西方哲学研究论文范文

一、法哲学随想人类的文明和文化是由三大部分同构而成的，它们是器物文明(文化)、精神文明(文化)、制度文明(文化)。对文明作出分类的表述，并不必然意味着它们是截然分立的人类现象，真实的情形更可能是相互融合，难割彼此。分类的目的通常受制于理解和解说的需求。这样的理解和解说一当成为专门知识并被继承下来，也就成为了具体的学问。法学即是这样的学问和知识体系，它的对象是制度文明。虽然是具体的解释，可我们仍然有理由把法学归入精神文化的范畴，因为它毕竟不是制度本身。这恰好印证了上面的说法：绝对地区分文明现象，实是非常困难的。进一步的问题是，就使我们之于制度文明的理解和把握、利用要依赖法学这种精神文化的帮助，是否是说，仅此就足够了。结论好像不是如此简单。法学――狭义的法理学和各种部门法学――足以提供制度文明的结构、构件、相互关系、功能属性、基本原则、运作方式等的充分、恰当的说明和话语规则，但它仍然不能让我们有关于制度文明或法的规则的全貌、完整、贯通的理解、把握。所谓"不识庐山真面目，只缘身在此山中"，大抵正可借为描述这种情形。基于这样的理由和需要，几乎从一开始，人们就不满足只从内部去理解、解释制度文明或法的规则即了，最早是通神者，后来则包括宗教家、哲家、思想家，都试图从外部或俯看，或正视，或侧观，或仰望，以求对制度、对法作出主观的、全貌的、完整的、贯通的理解和解释。这样的解释显然不是对法的放大的把握，反是缩小的理解。结果是很容易把它同某种背景贯通起来：制度文明或法的现象不是孤立的、自在的，而是某种背境原因的外化。这种背景化的、贯通的、全貌的法的解释，超出了狭义法学的范围，人们给了它一个名称：法哲学――用哲学或宗教的情怀、意境、视界和方法来理解、把握、解释、参悟法的规则、秩序现象和法学问题。如此做的结果通常可以揭示和希望揭示以下意义：a.哲学、法学两种文化现象的同一性;b.精神文明与制度文明的贯通;c.秩序之于智慧的依赖;d.终极关怀、体悟之于法现象的背景性和支援的可能性;e.不同世界现象之间的内在关联性、同构性;f.深度、深层地理解法和秩序。法哲学是关于法之本质、价值取向的学问。既是一种学问，且打上了哲学的印记，就难免把它理解为人之慧悟、理解、经验的所得，此其一。其二，须得从哲学的层面回答法是什么，为什么要有法，法如何起源，如何发展，法的基本价值是什么，法的本根价值又是什么，如何理解公平、正义是法的灵魂等问题。其三，既是慧悟、理解、经验的所得，就不免要作关联的把握，不可从单一、孤立、绝对处理解，故而研究法，必得相应地研究哲学、伦理、神、宗教、政治、经济、社会、民俗、自然哲学、科技诸文化现象和社会现象，不然，将很难是一个周延的研究和把握。其四，人类的慧悟、经验、理解非一成不变、一蹴而就，它本身是过程，是自足。因而，关于什么是法，法的价值又是什么，公平、正义的含义之类的法哲学论题，所忌是固定不易，所当是潜移默化、创化自足。其五，既是过程，变是其一，不变也是其一。正所谓有本根的不变和外延、形式、内涵的演变。故知，法哲学的使命当从这不变与演变的二致中自若响应，守成继往，开新待来。守其本根的固有，知其传统的故有，新其因时、因势、因情、因境的现有、待有、未有。如此，方能廓清法之为法、价值取向、公平正义之类的法学常谈。现实中，职业法学家们因职业或操作中的技术需求容易使其对法的理解趋向专门化。这种专门化进而会导致法之概念和原则的格式化、形式化、绝对化、工具化。作为副产品，排他的学问范围和专门话语最终促成了本应与人人密不可分、与他文明现象贯通不二的法、秩序、法学变成了少数职业人士的独立王国，非其内行的引导和帮助，常人不敢妄入其境。这种现象，一般民众当然不会擅自评说，他们既无此心，亦无此胆。纵然他界的学者，也仅心存狐疑，所谓社会分工，隔行如隔山，其发言权便只好放下了。然而，从一些现象观之，又多觉太悖常情。某些法学家的论著，某些律师的业艺，放下外行不说，同行之间也有巉巉如林、不知所云、不知所措的景观。显然，过分的职业化、专门化、工具化、绝对化，大大地违背了法和秩序的本意，也易于歪曲其本质和理念，滞碍法、秩序、法学现象的自足、创化，妨碍人们对法的理解和把握。如若我们将世界的过程比作一张弓(或许它是一张Ω形的弓)，可知，由弓的一端(此岸)运动到另一端(彼岸)有两条路可走，一条从弦上通过，另一条则从弓上通过。常情下，弦的路是人(站立起来的动物，奈何双脚还要着地)不能走的。它有距离短之优，可它只是一根弦，常人的脚着落不上，动步就会掉下去，而下面却是无底的黑洞，结果是永远也走不到彼岸。走这条路的非佛、神、圣之类不可。走弓之路，一般可无掉下去的忧虑，弓有一定的宽度，着脚当无大问题。然则，有两点却要让常人负担沉重。一是路程遥远，故一代人不可成，非千秋万代的接力不可;二是弓有陡峭的弯度、高度，爬上弓顶殊非容易，从弓顶走下来亦不便利。又则，上弓之路同是一远离弦的他途，从宽处落脚是其实惠，却也容易让人们只看脚下之路而无暇他顾，亦是其必然。两相挟持，便只把弓的一途当作了应然、实然。且上弓之时，恰已成与弦岔道另向之势。如此，万比不得佛、神、圣之类，他们非但能走弦之路，并已确知弓、弦乃殊途同归、百虑一致，只是过程差别而已。佛、人之别大抵就如此类。故当有佛、神、圣说及此意时，人们通常不明所以：明明两向行径，如何说殊途同归呢?不过，也有将信将疑的，特别在早些时候，弓、弦两途起源一处，那时的人也是见过弦的(彼时天地人相通，人神共酬)1，只是走它不来，便上了走弓之路。待至如今，人们上了弓顶之后，一下子又得意狂大起来：说什么殊途同归，青天白日我们走的是另一条完全不同的路，况我们现在已经到达了顶点，不要再听那些佛、神、圣们胡说八道了。殊未知，人们正在自我得意、狂欢庆幸之时，这下坡之路却早已预备好了，短暂的欢喜马上被阴影所笼罩，人们一下子又不知所措起来。这正是我们现在的景状。所有职业的过份专门化、绝对化、工具化、形式化，均可理解为人类在弓顶上的得意、狂大和短视、无知的显现。过份地分离和狭义化，固是理解法之为法的祸源，但别有用心地扭曲、变通、歪曲、替换、混淆法的内质理念和价值取向，亦是祸根。通常情形下，这种危害主要来之于社会中的统治者。当人们正在上弓的征途中艰难跋涉的时候，其中所谓的聪敏人刻意将人们一群一群地组织起来，理其名曰对抗相对的他群、他域于己的不利。此本也无可厚非，只是这些人追求的不仅仅如此，他们终于使自己对他人、对群的控制、统治绝对化了、过份了，并使此意成为法律，以政治、统治规则充数于法的秩序之中。于是，法这种原本是人类求生存的规则，走弓的规则被扭曲为了统治人的规则：法律政治化了。统治的价值、政治的标准取代了法的合群价值本身。走弓之路是人类的必然。此是不可非议的，可以非议的是，这条路如何走，规则应如何设计，才表现公平、正义的精神。这正是法哲学要研究的论题。这样的公平、正义从一面言之，不论其弓有多弯曲，有多艰难，有多大弧度，有多远距离，都有其不变、不易的固有性，法哲学必须旗帜鲜明地、反复地说及它;从另一面言之，若结合法的历史考量，这样的公平、正义亦是有情境、时效、界域、范围、阶段的分野，过去的正义可能不完全等同于今天的正义，今天的公平也许是明天的不公平。这便需要对公平、正义不断作出新新的理解和解释。所谓时、域易也，公平、正义亦将衍而化之，是也。正义的意义不同，会导致法哲学的学理理解的差别，特别在不同情境和时空条件下，同名为法哲学，也同以正义为鹄的，结果却有别致甚至完全相对的法哲学学说。过去的历史历程中，我们碰到过以下这些法哲学的命名：神性的法哲学，人性的法哲学，人际/生际/在际(Interhuman/Interlife/InterbEing)同构的法哲学。在人性的法哲学中，进而还可以分出群自我的法哲学，社群主义(伦理化)的法哲学，政治中心主义的法哲学，个人/自由主义的法哲学，人类中心主义的法哲学，以及工具主义的法哲学，价值主义的法哲学，神秘主义的法哲学，世俗主义的法哲学，国家主义的法哲学，本质主义的法哲学，形式主义的法哲学，历史主义的法哲学，自然主义的法哲学，社会学的法哲学，心理主义的法哲学，实证分析的法哲学，思辨的法哲学，等等。法哲学固然应恰当地解决正义、公平、生存等问题，却难免给人以说教的感觉，若允其与历史学结合起来，我们会发现一幅非常壮美的图画。在这幅画中，可以为法的固有、故有、现有、待有、未有找到各自的位置。二、法哲学的危机与使命法哲学是法学研究中的基础学科。它以两种方式实现其价值、功能：首先是对法的基本概念、法的构成模式、法的价值、法的本质、法的渊源、法与其他文化现象的关系等论题进行学理诠释，由之为部门法学者、法官、律师提供研究和判断的依据;其次是建构或设计法的世界观，为民众生活、生存的合理、正义、公平的理念提供秩序的皈依。这两种方式其实即是法哲学永久性的目标和追求。惟其抽象和空泛，也因为学者们对法哲学之第二项任务的认知不够，故此论题实是一经常被说及而并未深入研讨的话题。此外，法哲学的永久性论题要依赖即时性、阶段性论题的解释而充实。没有充分的即时性、阶段性和当下的解说、把握，亦见不出历史长链的无穷往来。为此，先拟就法哲学当前以往的几项主要使命作一叙述。使命一：法观念与制度的现代化大功利的生存解释方式的成功，使西方文明在近、现代史中轻易地获得了霸主地位。这意味着，他们因之确立起了一种--人类生存、生活方式、行为模式的--标准2。它还意味着，借助着殖民地、掠夺性贸易、传教等方式，他们可以将这样的"标准"传遍他地域，或强迫他人接受，或改变土著的标准，或形成标准对峙状态。"标准"的确立和"标准"的扩张，使旧有的世界发生了根本性的变革。人们把这样的变革称为现代化。对法学家言，只要你接受了这样的"标准"，就会以新的眼光注意到许多秩序现象的奇异性：某些地区延续了几千甚或几万年的同样实现了社会秩序的规则被判别为原始习俗;某些地区精心设计的理论学说和制度体系经过几千年的流行以后，忽然间被指称为非法律的异物……。总之，除了"标准"本身之外，其他诸法现象、秩序规则已被确定为了不符合"标准"的他物。那么，这个"标准"和这个"标准"所认同的观念形态及制度体系又是什么?它就是以主体为支柱，以权利和契约为实质内涵的法治体系。其中，权利的公平、正义被奉为这个"标准"的核心，亦是其法观念的内质。面对这样的标准和制度体系，几乎所有的非西方的法学家们都困惑了。其情形在本世纪的中国表现得最为突出。出于生存的需求，明智的人已认识到，必得接受西方的标准和法治体系，然而，如此作为，实亦是求死的另途。因为，中国故有的秩序体系和标准与西方的体系和标准无异于水火相向，纵令不你死我活，也缺少型体上的相容性。很显然，法哲学作为一种帮助民众确立法之世界观和生活之依赖的学问，它得进行深层次、全面、客观的解释工作。脱离国情的"西化"和固守旧章的"国粹"都是法哲学未及担当其实质性任务的不当表现。不幸的是，过去的一百多年中，这样的幼稚和肤浅却频繁发生着。传统中国的法律体系和观念是由周公、孔子及早于他们的政治家们共同建构的，3后世法学不过是损益而已。这种法律以人为中心，从形式言，这与近代以来的反神的西方法律是一致的，然而，权利之人、主体之人与政治之人、伦理之人的本质差别，又使中国的法律体系大异于西方的法律体系。中国文化、中国法观念、法律制度中的人，首先是一个非个体的社会学概念，它意在a.与鬼神的不同，b.与他生物的不同，c.同类意识的聚合。从法学的角度言，个体之人的意义仅在其违法的责任承担方面才有表现(如果考虑到连坐法，那么，其意义就微乎其微了)。人的社会化和群化，是一种由来已久的生物生存法则，如果没有特殊的中间因素的加入和环境变故，它会直接成长为人类的社群主义和天下一家的同类意识。其法形态当是群化的人身法。这是一种线性的智觉。因为是线性的，缺少复杂化、非线性的比较、鉴别和锤炼，所以也隐含了一种可能性：一当有早慧的人或集团试图用政治方式来强迫这样的群或社会，人之间的力量对比就特别悬殊，聪明的人会成为强者并因之统治单纯、迟钝的弱者。即统治状态是由人为的主观意志所追求，而不是生存竞争渐次选择的。中国人关于人的理解和认知大体符合这一理路。于是，这样的不幸也成为了中国社会的现实：政治统治的人为性，使得政治的意义被特别地提到了社会意识形态的核心地位，结果自然导致了文化的政治化。就生存的逻辑言，这种新生的文化价值形态(文化的政治化)对原有的文化价值观(文化的合群性)的排挤和变通是不可避免的。把自己置于核心、第一价位，是政治本能使之然，可它又离不开原价值形态对它的支援和背景照应(因为客观上如果没有群体，就不可能有统治的结果)，这便导致了新生文化价值形态对原有文化价值形态的利用和置换--一切以群、公、民为文饰，实行自利、自私、非法之为。法律的政治化也由之成为框架。公元前11世纪的周公姬旦是这一文化和框架的集大成者，后来的法家则使此意登峰造极。至春秋时代，文化政治化的负面作用全面表现出来。政治欲望、政治方式、政治结构、政治世界观本身导致了中国的分裂割据局面和对生命的毁损、蔑视。这激起了一些有良知的知识分子的反思和再解释。放下道家和墨家不论，仅就儒家而言，孔子之被后世尊为正统思想的祖师，不外有二，一是他继承了周公的若干概念和教条、框架，但不为其政治化所惑;二是他创化地诠释了人的原始合群本能，使之成为一种人之所以为人的性智共识(仁)，从而使中国文化在政治化之外又开出了伦理化的新视野。可以说，文化的伦理化既高扬了人的本能天性，也可认为是中国特有的一种抗衡学说。它抗衡了意识形态中文化政治化的单一性，也抗衡了现实生活中政治统治的单一性。从孔子以后，才有了孟子的"民贵君轻"、"独夫"、"民贼"4，董仲舒的"神道制约"5，眭孟的"让贤"6等学说。文化的伦理化，也使中国法律的伦理化进入了一个新的历程。法律的伦理化，意味着法律要接受善的评价，要以善为内容，要能够帮助人们为善、向善。用现代语言讲，就是法律要鼓励人们对社会、对他人的义务承担、责任承担，而淡化权利要求。如此，社会才有和合谐一的可能。法律的政治化是使绝大多数人没有权利，甚至为权力所压迫、奴役，社会秩序是由权利的剥夺和权力的压制实现的;法律的伦理化是使人们不主张权利、放弃权利，社会秩序和社群的和睦是由利他无私、礼让奉献实现的。这二者共同构成了传统中国法理念和制度体系的基本内涵。面对这样的传统和历史事实，中国的法学家，特别是法哲学家们有着极沉重的时代责任――使中国的法观念、法律制度现代化。沈家本是做这一工作的先行者，他试图通过制度现代化的方式实现中国法现代化的目标。为此，他成功地创造了一些名词、术语，使西方法律制度得以在中国生根，他也尽力保留了一些旧有的原则、条设，使中国法的价值观和内质能够径直成为现代法的内涵。沈家本是一位务实的法学家，本世纪中国法律制度、法典的现代化都是在他的基础上成就的。然而，他并不是一位法哲学家，他未能及时地从学理上作出解释，使法治成为一种中国人的世界观，也没有改变中国人对法、对秩序的故有看法。沈家本失败了吗?作为一位先行者，我们不能对他用失败这样的词去作轻率的评判。如此艰巨的任务不是一个人或一代人所能完成的。面对存亡变故，沈家本等人所崇尚的理性方式，很快被激进的革命、政治解决的方式所排斥，现代化的事业更加复杂化了。除了政治家们的急功近利之外，幼稚的"西化"派和肤浅的"国粹"派也惟恐天下不乱。诸多因素使中国法观念和法律制度现代化的任务难以完成。本世纪30～40年代，一些法学家，如吴经熊7等人试图作一些沈家本未及做的工作：从学理上解释中国法现代化的问题。这一作为实已扣住了法哲学任务的主脉，只是开展不够，且复为一场更深刻的革命所中断。又近半个世纪过去了。很长时间中，不要说法哲学的使命，就连法哲学的概念也不曾耳闻8。最近十几年的中国学术史，是一段高度浓缩了的学术由附庸转而追求独立学格、由幼稚走向成熟、由肤浅进入深刻的历史。借助着已有的积累和他人的经验，学者们在短短的十几年中完成了大跨度的转变和跃迁。这是一令人赏心悦目的奇观。在法哲学领域，我们首先注意到一批介绍性的著作论文9。其次我们更注意到一批承着30年代的思考而作出的解释性的著作10。最后，我们又有幸注意到一些有所创化的著作11。中国法哲学由介绍而解释而有所创化，不仅支援了中国法观念和法律制度的现代化，本身也标示出了中国法哲学的成长之路。今天，法学家们思考的已不是"西化"或"国粹"如此简单的问题，也没有停留在介绍观点和学说的阶段，经过比较充分的解释之后，如何使西方法的价值与中国法的价值融并不二，使中国人的秩序观念与西方人的秩序观念同一，使中国的习惯有与成文法或国家法比肩的意义，也已成为一种引人注目的学术趋势。在今天的法学学者眼中，传统、习俗不再是死的遗物，而是可以从中激活公平、正义的文化生命;本土资源也不再一无是处，经过全新角度的解释，一样可在新的环境中支援法的价值索求。当然，这些并不意味着中国法观念的现代化与制度的现代化已功成业就，作为一项使命，中国的法哲学还要走漫长的道路。然而，中国法哲学在研究中国法现代化的领域中已趋向成熟，却是十分明显的。至此可作要求的是，法哲学应该对类似于中国这样社会的法学和制度的现代化给出一个确切的标准。不论标准是否足够精确，看来这是一个无法回避的问题。依上文可知，中国法与所谓现代化的法(法治或契约法)的主要冲突有二，一是法律被完全政治化了，法律成了政治统治的工具而不是它自身。这是极其严重的状态，它首先是歪曲、篡改了法的价值本原，其次又阻碍着法的价值向其本原的回归。在人域的范围内，法律应是当事人的合意或自由意志的妥协，其意在实现自然人权利、自由、人权、安全的良好状态，它利用恶与恶的抗衡效应，协调以利益交换利益的公平、正义、有效、正当，终致个体与个体、个体与社会的和谐与秩序。然而，在政治化的法律体制中，所有这些几乎隐没不见，人们感其身，受其意的均是得势政治集团对弱势民众的压制、暴政、专横和恣意妄为，是政治中心主义。而这，对中国言，不是近日之薪，乃是数千年之积。第二种冲突是法律的伦理化。本来，法律的伦理化并不是一个令人困扰的问题，就世界法律进化的大趋势言，如今各国及国际的法律正在快速地伦理化。新兴的像环境资源法自不待言，纵是传统的若民商法，也日益依赖伦理原则为其支撑12。这里所说的冲突不是基于法治或契约法的立场和角度并预言其发展而言说的。一个没有经历过法治或契约法历程的社会，在不知法治本身为何物的前提下，仅依赖其故有的伦理原则和规则传统，法律的现代化实是不可期许的。传统伦理的价值核心是群的和谐，可它既不计较责任的明确界线，也不鼓励权利的锱铢毫末，结果是模糊不清掩盖着清晰明白，反致不利于社会的协调与秩序，更不利于个体自由、权利的需求，甚至还会为统治者所假藉篡改。当然，与上述法律的政治化故意追求的不公正、非正义的秩序不同，法律的伦理化则可理解为好心未得好报。对事实上并没有完善起来(尚处在儿童期或刚刚站立起来的动物)的人类言，伦理作为主要的或唯一的秩序依凭，实在是过高的要求。这意味着法律的伦理化有超前和方法失当的过错。具体说，当代契约法的伦理化是经历以后不得不作出的选择，它已充分地保障了权利、自由、人权的实现，且是对这种实现过份的一种救济，是完成后的拯救现象。传统伦理化的法律则首先是一种血缘群原善本能的提升和理性化，它只以合群为唯一价值取向。正因为此，当后世有政治中心主义的异化力量破坏、歪曲这一价值时，它才进而发展成为一种抗衡的法的世界观和制度形态。严重的是，无论其原善状态还是抗衡状态，它都不以鼓励和协调个性的发展、完善为意，任其掩藏起来，不受风雨霜雪日露的磨难和锻造，不使恶恶冲突、抗衡进而理性化。故一当西方的器物文明、精神文明一朝突破疆域界线，汹涌奔来，搅动了本土居民潜藏的恶的人性之后，局面往往都不可收拾。传统的伦理规则、秩序显得苍白虚脱，反而要不时地乞求可恶的政治力量来维系局面，以求暂且的安息。未得充分锻造、发展、完善、理性化的人性，既不利于个体的生存、自由，也不利于社会的和谐大道，更不利于对强势政治力量制约、抗衡目标的实现。这是一现代化过程中的断层现象，它在器物文明、精神文明中表征突出，在制度文明中亦急需补救。这意味着，制度文明的设计不能高起点、超前化，反应当低起点、底线化。如此，方可培养和锻造出理性化的人性。而理性化，恰是一个社会进入现代化界域不可缺失的前件。现在不难理知，非但中国，所有从传统试图步入现代境域的社会，均有一法哲学的使命亟待完成：解决法律政治化、法律伦理化与法治秩序的冲突与危机。或即，使法律摆脱政治和伦理两种不正常力量的钳制，使法律从政治工具和伦理载体的困境中独立出来，成为它自身，成为独立的、文明的资格者――法律法律化。如是，方有真正的自由、人权、平等、公平、正义。使命二：主观向往与客观承载的同一一个传统社会最起码的法治向往是，使自然人个体成为真正的法律主体;在公法和私法领域中尽可能地排斥社会强势集团的统治作用、支配作用;确保所有资格者享有公平、平等、合理、正义的待遇;极尽全力对一切权力施行有效的、制度化的、程序化的监督和控制，不允许独断的、专制的、绝对的权力存在。这些便是一个法治社会的基本要求。依照一些法学家们的说法，西方的发达国家均已实现了上述目标，并使法治成为了一新的法律传统。伯尔曼认为，这一传统最早起源于a.11世纪的商业惯例(理性)，b.16世纪的民族国家的兴起，c.16世纪路德的宗教改革使个人权利、权力的观念产生了13。具体说，个人主义、理想主义和民族主义(或个人主义、自由主义、世俗主义)是西方现代法律体系的三大背景。在这些背景的支援下，人们方能主张和把握其法律的基本价值：公平、正义、平等、对等、人权、自由、安全、秩序。那么，什么是这种法律的支撑体呢?它应是主体--平等、对等的自然人个体。法律以主体为起点和终点，并因而设计其规则构件、门类、程式。主体间的平等、对等、自由、公平，即是法律的目的，它是建立在上述背景、价值和支撑体基础上的。法律以个人为出发点，也以个人的自由和公平、正义状况为依归。那些根本性的制度，如物权法和契约法或私有财产神圣不可侵犯和意思自治原则，均是这一目的的承载。说到底，构成这种法律体系的主导观念认为，所谓法律，实即当事人或主体之间的合意、同意，或者说，法律是主体之间的行为规则，它约束所有当事人，非当事人或非合意者有不受规则约束的权力。在这里，主体的意义十分明显，主体意识也非常重要。非主体的合意不为法律。至于是两个人的合意，还是成千上万人的合意，实无本质差别，它们一致反对、抵制非合意的外在强加的命令，视之为非法之法。法律的主体化、个体化，是西方法律体系的主要表征。由这样的背景、基本价值、支撑体、目的和主要制度共构而成的法律体系，当被评价为好或善的时候，并不意味着它无懈可击。伯尔曼继续发现，这种以个人自由和权利为价值目的的法律，至少在今天的社会中表现出了一种严重的悖论情态：法律、政府处处都在限制个人的自由、权利14。这样的限制几乎无所不在，琐碎如上茅厕、晒衣服、搭凉棚、装饰房屋、铲雪、着衣、睡觉、行路……，大到受教育、言论、旅行、投资、消费……。没有人可以想怎样就怎样，一不留神，轻则受到警察的詈骂，重责被传唤至法庭，依法承担各种责任。何以法律的实际作为与其价值目标相去如此之远呢?何以现代社会会频频发生这样的法律的悖论呢?其解困之路又何在呢?这些均是法哲学必得回答的问题，亦是其使命之所在。很显然，我们现在碰到的是个人/自由主义法哲学与社群主义法哲学之间的冲突，实则也是一种法律进化过程中必得出现的危机。面对一个传统的集权或集体本位的社会，已如上言，鼓励和培养人的个性，强化主体意识，是这种社会达于公平、正义之目标所重要和必要的。因为在这样的社会中，个体太微不足道、太渺小了，它未能成长为制度文明的主角，而只是配角或受役者，这是极不合理的。这也正是自由/个人主义法哲学所宣扬的精神理念的价值所在：它可以拯救这样的社会于不合理或灾难之中。一当另向面对一个充满了自由和个体性的社会，居于主导地位的个体、主体，却因为自己的得势而自我放任，则会损害法律的其他价值，暴露出它的负面影响，以致非得予以救济不可。设若一份合同，当事人张三与李四之间的冲突可经由妥协而归于同意，他们之间的行为和利益对抗因此也纳入了有序的可预期之中。按照自由主义的法哲学，这个法律关系就此告罄。事情是否真的完结了呢?如果该合同的后果继续延伸，超出当事人张三、李四之外，对善意的第三人王五或不确定的他人(刘二、陈麻子、赵六、宋七)造成了伤害、损害，法律又该如何去面对呢?是a.只对出现的后果予以救济，还是b.预期可能出现后果，在张三和李四履行合同前就予以救济?以及c.又该由谁来裁判这样的预期呢?也许并不是所有的法律关系都如此非此即彼。但很显然，如果是第一种救济，社会会因之混乱不堪。每个任意的当事人，只要他或她愿意，他们都可以不计后果地去表达自己的自由意志，去缔结一项法律关系并实施它。救济之事不是需要立即考虑的。如上例，或者张三、李四有意忽略后果，或者查不清后果发生的原因，或者后果短期内不会出现，或者张三、李四可以侥幸不承担责任。总之，依据法律无明文禁止的不为违法的法律原则，在没有充分完备的制度规约的情形下，这样的救济很可能是一句空话。在合意即法律的前提下，法律最容易出现真空的是与当事人无关的那些后果出现的领域。因为法律不是伦理，张三、李四不会出于良知或利他的愿望去为他人预设后果;而非当事人也因不明就里，不知会有什么后果发生，故是。如果是第二种救济，其面临的问题是，这样的介入权力从何而来?它是否违背了法律的价值取向?要回答这些问题，必得重新清理社会与法律的原价值或第一价值的关系。人是以社会为存在前提的。法律也是以社会的需求为存在理由的。从一定意义上讲，没有社会就没有法律，因为一个人是不需要法律的。这样便形成了一个三角关系：人、社会、法律。在这个三角关系中，人离开社会很难为存在，没有社会就没有法律，人因为社会才和法律有关系。可知社会在这个三角中关系中意味着什么。进一步言，和谐、有秩序的社会才是个人能够存在的前提，而不是相反。但任何两个以上的个体的存在即意味着冲突和不和谐，这便需要有协调的规则和程式，否则，即使有社会，也可能不足以保障个体利益。法律就是承担这种责任的主要使者。由是可知，法律的第一价值或原价值便是保障社会的存在，实现社会的和谐，就是合群。没有社会，没有和谐与秩序的社会，任何个体以及他所要求的权利之类，都将无着落处。一个和谐或有基本秩序保障的社会，并不必然发生权利侵害和权力剥夺的事实。比如一个原始的血缘群的社会，侵害和剥夺的事几乎闻所未闻。导致权利侵害和权力剥夺的现象不来之于社会本身，而来之于社会被政治化、经济化以后的统治、占有、控制之类的欲望驱力和张力。是这些驱力和张力打破了社会的原始平衡，使个人和个人、群体和群体不得不以冲突、对抗相向。也使一些人有机会、有能力去挤占他人的权利，去聚敛他人的权力。这便产生了人与人之间的不公平、不合理、不正义的现象。如此之下，法律作为社会的卫道士，便不得不在原价值的基础上，开出第二价值：保障个体权利的公平、平等，人身和财产的自由、安全，交易的有效、对等、有偿。法律的第二价值与原价值的不同之处在于，它不是任何社会必不可少的，相反，它只有意义于社会中有强权存在的状况。一个没有强权存在的社会，法律的第二价值也自动失效。此外，原价值不仅是永恒的，而且是不可抗逆的。如若发生了第二价值忤逆、妨害第一价值的情形，第一价值会起而校正之、调节之。现代西方社会被伯尔曼视为悖论的那种现象可能正是出现了这里所说的第二种情态：在强权、专制、独断受到抑制之后，个体的自由、权利、权力欲望之类的过份膨胀，抵牾、侵蚀了社会的原价值，破坏了社会的和谐、同构、互助关系，非得援用法律的救济不足以平衡之。很显然，这里碰到的问题是，即使每个人都有平等的机会发泄自己的欲望，也不必然意味着会出现社会的有序与安全。社会的客观承载能力终是有限的，它经受不住每个人不节制的主观向往的冲击和压力，至少，在a.养资源仍然有限，而人的欲求却是无限，b.人们仍然不得不以既定的摄养方式和生活方式生存，和c.离开社会，个体无法存在等状况改变之前，或者d.人摆脱了它的动物属性，成为一种超人的存在之前，这种有限与不节制间的冲突将一直存在着。放任和不节制必致社会状况的不可收拾。为此，须得用法的原价值去救济一个过份个人化、自由化、世俗化的社会。这样，法哲学就必须回答两类问题。第一，强调法律的第一/原价值，必然导致产生公共权力，那么，公共权力的合理性是什么?公共权力如何形成?公共权力与统治权力有什么本质的不同?如何控制公共权力?公共权力的界线和限度在哪里?社会中的弱者如何获得救济、援助?个体的权力、自由的底线和上限又是什么?如何协调社会化合意与个别性合意的冲突?伦理如何重新成为法律的价值标准、内在根据和背景依赖?……第二，见于原价值的本质意义，它必须获得学理的重新解释，否则无以为继。在社会和法律充分地个人化、自由化以前，人类的制度文明是建立在一些信仰和设定基础之上的。如秩序、规则的整体性，社会的整体价值，超越的信仰和背景依赖，人性自觉和性智共识，等等。然而，今天的现实却是，这些不仅正在从法哲学家、立法者、法官、律师、法律教师和法律职业的其他成员的头脑中消失，而且正在从作为整个人民的绝大多数公民的意识中消失;此外，也正在从法律本身中消失。法律正在变得更加零碎、主观，更加接近权术和远离道德，更多关心直接后果而更少关心一致性和连续性15。法哲学首先应该了解出现这种现象的原因。表面言之，社会的个人化、自由化和法律的零碎化、主观化是强权、统治权所激扬出的人类变态现象，实则并非如此简单。一些学者用更系统的学说作了说明。如社会学家韦伯、特洛尔奇、西美尔等人提出的现代性理论16。只是这些解释虽具有相当的包容性，却不是足够深化和彻底的。因为表现现代性的诸般现代现象并非近代人类社会的专属，其久远而来的时空肇起只要稍加清理，就会让我们大开眼界，今天所面对的秩序错乱和整体性的失落与从前(前3500～前1000年)更激烈的一次错乱与失落相比，其本质是一致的。不同的仅在于，从前的那一次是人类对神灵背景的失落和叛逆，以及人类社会因格局的重组所反映出来的错乱，而今的这一次则是个体性对社会整体性、对上一次失落后所形成的神人妥协的背景结果(宗教与伦理)的失落和反叛，以及个体与个体、个体与政府、组织与组织、组织与政府、政府与政府间的因无凭借而冲突所导致的法律和社会的错乱。最近的7.5～1万年之间，人类碰到了主要由气候环境导致的极不稳定的生存状况，特别在其中、晚期，持续了几万年的寒冷已使许多生物资源匮乏。这对狩猎者的人类言，无异于灭顶之灾――猎物种类和数量的减少，外加上人类自身的不当捕猎行为，使之出现了生存危机。人类在无可奈何之中，有幸开发出了一种从未有过的、足以救济和解脱心灵困惑的新智慧：神灵观念。在神的帮助下，人类渡过了最困难的最后冰期的末期，迎来了阳光明媚、温暖如春的全新世。采集业和农业、畜牧业的发现，最终使人类(特别是农垦区的人类)摆脱了生存的困境，进入了温饱状态。然而，仅有近5000年的安宁与和睦，很快又为农垦区过快的人口增长和游牧者、遗存的狩猎者们的强盗式的抢掠、入侵所破坏，地球文明带西段的情形尤为严酷。于是，一种以对原神充满怀疑和反抗，对神性的规则予以唾弃为核心的新兴精神现象――现代性17发生了。文明世界中一切原有的秩序均被打乱，人类在自相残杀，在无尽地掠夺。这是一次极为严重的精神危机和神性秩序的危机。在个体毁灭、种族沉溺、财富和养资源巨量浪费、社会不堪压力之下，人类花了近2000年，才慢慢找到了一些权且解脱的出路：伦理、宗教、法治和人身法。这是自现代性发生以来，人类在一万个不幸中所求得的唯一的一个有幸--理性的救济。宗教、伦理和法治是理性的主要载体。它们既依赖原神托付，得以继续高扬利他的伦理和善的教化，又以恶制恶、恶恶抗衡、以欲望交换欲望，标树起对等、公平的正义原则。伦理、身份法、宗教、法治四者，暂且撇开各自独有的价值和内涵不论，它们有一个共同的追求，这就是合群的价值取向。正是这一共有的价值取向，才使过去的人域法获得了生成和发展、进化的可能性，并保障了近3000年来的人域秩序，维持了各种层次、不同性质的整体意义，以至经过调整、创化之后，终于在本世纪能够就全人类整体的公平、正义的价值观进行制度的设计。然而，这并不是事情的了结。与第一次现代性的勃发有所不同，人类现代性的第二次爆发，来势更为汹涌。如果说第一次处于潮头位置的是神，人类主要以祛魅和无法自持、相互敌对为表征的话，那么，这一次反抗的主要对象则是救济第一次现代性的理性成果――世俗权威、伦理原则、宗教信仰、法治秩序。群体和整体性成为了反抗的直接目标。其挑战者就是个体化的人和它的欲望、感觉。追根溯源，导出这一次人类精神危机的主要原因来之于器物文明的异化和扭曲，大功利的生存解释体系前所未有地激发了人类的物质占有欲望，由物质占有而精神变态，结果是人们把包括自己在内的一切都反了。这正是人类如今面临的困境之一。第一次失落和错乱最终是由理性化的法治及宗教、伦理拯救的，它们所形成的传统一直支持着几千年来人类社会秩序的实现。今天的错乱和失落是第一次错乱和失落的继承和继续，是人类现代性在此时空条件下的再次躁动。或即说，现代性的发生是人类各种法律体系兴起的原因，特别是法治体系兴起的原因。可以说，没有现代性就没有法治。为此，法哲学为了对制度文明作出更周延、更恰切、更合理的解释，必须去理解和诠释现代性。法哲学还应该说明，秩序是公共的。公共化的秩序不同于统治/政治化的秩序的地方在于，其公共权力、规则来之于主体的合意、同意和契约形式、方式;它得充分地满足程序或形式正义的全部要求;它以所有民众为平等法律关系的主体;它强调法的原价值与第二价值的协调、和谐而非对抗、冲突;它深度、超越地理解法律之能为法律的背景，重新解释过去背景的真实意义，将现代法律背景同传统法律背景贯通理解。秩序的公共性，还需要从任何一个以前认为是单一的、个别的、孤立的合同中发现其影响社会、非当事人的可能后果，以求这样的合同、契约获得过程化、社会化、伦理化、网络化的判断和审查，从而在当事人开始履行合同前，就足以预计和阻止可能发生的对非当事人、对社会的故意的、过失的伤害、侵权后果，或者足以救济后果发生以后的责任追究和赔偿。只有这样，法律才可能在个体、法律主体的难以节制的主观欲求与有限的社会资源和自然资源的承载之间设置出平衡线，以确保社会和谐、合群导向与人们的利益向往达于正义、公正的状况。此即法哲学的第二使命：秩序的公共化--解释和设定人们的主观向往与客观承载的同一。它所要解决的问题不是人与人或集团与集团、个人与集团之间的不公正、不公平，而是要解决主体与社会整体间的公平、正义的问题。在第一使命中，重心是使每个人成为主体――真实的、合法的、可程序控制的主体;在第二使命中，重心则是所有主体责任的社会化和欲求的无害化。于是，伦理这一在第一使命中被非难过的东西，现在又成为了法哲学的主要内涵。使命三：人域秩序与人际秩序的贯通许多法哲学家会断然认为，法哲学的使命不会超出人域之外，它只需要满足人域问题的理解、解决、解释即可。应当说，这曾经是一正确的看法。现在的问题是，如果继续坚持这一观念而不作变通，则可能是错误，甚而是有害的。我们不能设想以下论题是正确的：人类仅以他自身就足以存在着，人类只在其存在的某一个很特殊的时期才有法和秩序的需求，人类的视界和欲望是固定不变的，人类在面临生存方式剧变的时候可以墨守陈规而不作应变自救。我们还可以断定，这些论题任何一个若被论证为真，则论题的对象(人类)就会成为假。可以说，不会有人愿意去论证这样的论题为真。然而，这样的情形却不在少：将某一个暂时性的、特殊的、必须限制的概念――如人、法律或实在法、成文法、人域法――不加限制地使用，无限地扩大其界域。这样做，似乎不是在论证上面的论题为真，只是在膨胀某种感觉、向往，其实他们都在做同一样工作：从个别、特殊的角度促成论题的对象(人类)成为假。人类思维的局限性在于它不能无所不通，它对对象的理解和把握是通过划分界域、分门别类、截断时空等方式实现的`。如果人类每时每刻都能谨记，这些方式仅只是为了理解、把握的方便才人为设计的，那当然好;不好的是，绝多的人把这种暂时性的、工具性的分类、界域、时空误为了世界的真实，并因此形成为世界观和学说体系。法哲学的诸多理论也犯了这样的毛病。人本质上不是一种自在18、自为的存在者，然自农业文明以来，人类因于农业所带来的温饱和可控制的生存需求的初步实现，自以为其存在的能力已不可限量。后来，这种感觉被工业文明、科技文明或大功利的生存解释体系进一步强化。于是，一种人为切断人与环境、自然、生态的关系，自以为是的人类中心主义的世界观和知识体系日益发达、膨胀。它把人类与它所存在的这个世界人为地割裂开来，并用这种世界观和方法去处理它所面对的一切。这种世界观和知识体系亦毫不困难地直接塑造了正好生逢其中的法哲学的主导形态。把暂且性、只关及人域内部事务、平衡人域冲突和纷争的法律等同于法，进而认为这种所谓的法只存在于人类的社会关系之中和文明人的社会之中，还坚持说，一朝人类社会不再需要法律为之协调之后，法也就消亡了。根据法只关涉所谓文明社会的社会事务的标准，我们注意到了这样的学术裁判：非文明社会的规则和秩序不叫法，只是本能或习惯，此可谓掐头;超出人域之外的秩序和存在状态，只要与人有关，一律称为社会关系的变态，无关的一概不予理会，此可谓去尾。之所以称为社会关系，一乃云法律只调整社会关系，不调整非社会关系，故得强称这些与人有关的关系为社会关系，以便法律能名副其实。二乃这些关系虽然客观存在，无奈它们倒霉在人类要依赖它们生存，人类为了自己已将它们奴役下来，成为人们的附庸和所有物，因而只能是人们所谓的社会关系了。先且不顾及真的果否如此，只看这种斩头去尾的作法，可知已包含了不可避免的危机。人是一由来已久和去之无限的存在，它无时不有秩序和公平、正义(内部的及与外部)的需求，只是"轴心时代"以前，尚缺乏必要的学理、学说体系为之张本。没有形成知识体系并不等于可以忽略不计。法的历史如同人类作为存在链条的环节不可随意中断一样，没有久远而来的那些非"法律"的秩序、规则，断不能有如今的法律现象。这些规则、秩序当然不是今天的法律，但它们仍然是法，是可与法律平起平坐的充数于法之大家族中的一员。同理，现有定义法律的所谓"社会关系"，也不当成为一根橡皮筋，如果一意牵扯，总有一天会崩断。社会关系始终只是一个人域范围的概念，一当涉及人域以外的人域与他域关系，决不可再强谓之社会关系，而应是人(非个体的人类整体之人)际关系，或生际(生命者之间的)关系，或在际(存在之间)关系。这种既包有人域(社会)关系，又关乎人际/生际/在际关系的秩序现象和规则形态，也是一种法，但不是传统法律，而是一种人与环境、人与自然同构共存的法。这样，法就成了一个总的概念，它包括一切以规则、规范形式出现，导致存在有序，或公开或不公开、或明或暗的条设。物理性的规则、生物性的规则、神性的规则、人性的规则、同构的规则和习惯、惯例、伦理、习俗、法律，以及成文的、不成文的、判例的、实证的、理性的、原始的、现代的、自然的、实在的、自在的、人在的、简单的、复杂的、人身的、契约的、域内的、域际的……，皆为法。有了这样简单的把握，也就有了一种可与人类中心主义法哲学相左，且将扬弃这种法哲学的法哲学，它崇尚的是人域与他域的同构、和谐。据其实质涵义，可强称之为人际/生际/在际同构的法哲学。实现规则的同构化是其坚守的使命。法哲学的使命是由法哲学的学理解释危机凸显的。法哲学的危机通常又与人类社会和人类的生存状况紧密相关。人类社会和生存状况的危机与否，进而取决于人类生存方式的转型或稳定。这是一个连环套。同样源之于大功利的生存解释体系的失控，在人与它的生存环境之间，也爆发了空前绝后的既有秩序的崩溃。人类把自己迫至了生存危机的边缘。为了物质的财富，人们无节制地利用、开发自然资源，征服自然环境，可其对自然的理解、把握，或是严重滞后，或是支解凌乱，或是就错为据。结果便是自然的和谐秩序、存在的同构状态、生物的有机链条一一被人类轻而易举地破坏了。于是，土壤沙化、水土流失、大气污染、臭氧空洞、核威胁、放射物辐射、不可免疫疾病、资源匮乏、气候反常、人口暴胀、垃圾失控……。生存或存在问题本非法哲学的论题，然而，没有秩序、没有规则就没有生存，却又使生存同法哲学不可避免地有密切关联。每一次人类的生存危机，都有可能重新设定人类的生存方式。这种新的生存方式的呈现，既会逼使旧有的法哲学危机重重，也会给定法哲学的新使命。我们现在正处在这种转型和新需求的特殊时期。生际同构的法哲学所面对的现状是，a.人域的秩序和规则与他域的秩序和规则被人类自己理解为两种完全不同性质的秩序;b.人域秩序由法的规则所追求，他域秩序则与法无关;c.法和人域秩序的设计19是法学家所关心的对象，他域规则的发现通常被认为是自然科学家们的事，但自然科学家们却只发现规则、发现秩序而不设计秩序和规则，技术专家们只是利用自然规则以生产经济效益，更不关心规则本身的应当与正义，结果是自然秩序和规则成了一可被随意破坏的秩序;d.存在或生存的真实表明，人的生存是不可以独立他域而自在、自为的，人域秩序(分配的正义)只有与他域秩序(摄取的正义)同构，才有人之存在的正当，现实却是，人们一直试图使人域秩序排他地绝对化;e.这种人域、他域秩序的同构，若在从前还只是理想、向往(如中国古哲所言的民胞物与、天人合一)，在今天则已是身临其境的现实。过去的法哲学基本上只关注人域内的分配的正义，而忽视或无视向他域摄取的正义。这正是法哲学走进此时空后所以出现危机的原因。人之存在的合理性是由分配的公正和摄取的公正两相同构而成就的。从某种意义上讲，摄取的公正更为重要。以前，人类整体受制于小功利的生存解释方式的局限，摄取的冲突未得全面暴露;而今，大功利的生存解释方式已完全揭开了掩盖的面纱，将人类摄取失当而出现的人域与他域的冲突出来，这无疑将迫使我们对所谓法、秩序作出新的思考和解释。可以说，这样的思考和解释已是大势所趋，只是我们的观念还停留在小功利的生存解释阶段，未及进步和自足，故出现了法学家对法、对秩序理解的残缺现象。分配的正义几乎从狩猎时代以来，就为人们所高度关注，只是其早期将正义理解为互惠、共享，农业文明以后转而为分割、专有，即所谓权利/权力。就法哲学而言，最早系统地清理出相关学说并落实为制度的当推罗马法学。乌尔比安给正义所下的定义是：给每个人以各得其所的稳定而永恒的意志。法的准则是，诚实生活，不害他人，各得其所20。与罗马法学的路径一脉相成的后继者大有人在，如巴托鲁斯的法则区别说21，格老秀斯的理性和社会性的自然法22，孟德斯鸠的分权学说23，卢梭的主权化的社会契约论24，罗尔斯的正义论25，德沃金的认真对待权利26，等等。这种正义观是建立在一个基本同一的基础之上的，这个基础就是主体。所谓正义，即是有法律资格的人之间利益分配、交易中的公平、合理、正当、公正、恰当。与此形式相似却有质的差别的另一种正义观念，也属于分配正义的范畴。它把权利和权力合而为一，它模糊或根本就没有设置出作为法律存在之基础的主体概念，它立足于人们身份的