依法取财-总经理的5堂法律课

第一讲《合同法》风险解析：设计合同（上）设计合同之主体确认在设计合同过程当中，任何一个法律关系，都离不开关于主体的确认。权利和义务是需要一个载体才能够去展开，这个载体在法律上称之为主体，把主体识别清楚，才能在这个基础上去绘制一个宏伟的蓝图。{案例1}…一个民营企业的出纳刘某到银行去为企业取钱，本来他准备取两万块钱，由于银行柜台人员的疏忽和大意，多给了刘某两万块钱。刘某就把这四万块钱都拿回了公司。刘某把其中的两万块钱放进了公司的保险柜。表面上来看，这是一个处理平衡的财务。剩下的两万块钱，刘某就把它拿回了家，据为己有。这样的一个行为，我们在法律上有这样几种观点：第一观点认为，这属于典型意义上的贪污罪，应当以贪污罪来论处；第二种观点认为这是无罪，在法律上，我们把它称之为不当得利的民事行为，相应的返还给银行即可；第三个观点认为，这属于职务侵占罪，利用职务便利，侵占公司财产，所以依法当处职务侵占罪；最后一个观点认为，这属于挪用资金罪。在这个案例当中，刘某到银行去取钱，实际上在法律上把他称之为职务行为，也就是说，其实坐在对公柜台面前的那个人代表的是企业，这个里面有一个不当得利，是企业的不当得利，而不是刘某的不当得利。也就是说，如果将来银行要求把这两万块钱追回来，它去寻找的偿债的主体不应当是刘某这个人，而应当是刘某背后的公司、企业。如果银行不找企业追回这两万块钱，按理这个企业如果把这两万块钱入账，应当入成营业外收入。如果超过两年的诉讼时效，银行也不追回这笔钱，这个不当得利就会转化成企业的资产。而刘某却把这个企业的不当得利拿回了家、据为己有，刘某的行为就构成了对公司财产的侵占。所以这道题目，正确的观点应当是职务侵占罪。刘某不是贪污，刘某是一个民营企业的出纳，贪污罪的主体是带有公性质的，国家机关的工作人员和国有企事业单位的工作人员能成为贪污罪的主体,刘某是一个民营企业的雇员，所以不符合贪污罪的主体。为什么不选挪用资金罪？挪用资金有一个归还的主观意识在里面，而这个案例当中他拿回家，据为己有，所以在犯罪构成上也不符合挪用资金的情形，所以应该给刘某定职务侵占罪。通过这个案例，能够让大家有意识的感觉，在我们判断和分析民事法律关系主体的时候，要有这样一个抽象的概念：不能仅仅看到那个现象就觉得这就是一个适格的主体，要有把普通的社会现象抽象成为法律现象。第二讲《合同法》风险解析：设计合同（中）在通常的民事法律关系当中，我们会遇到怎样的一些主体？一是自然人；第二个是公司；第三个是合伙企业。1．自然人自然人欠钱要拿他的个人财产来偿还。我们国家目前没有引入自然人破产的制度，在日常工作过程当中，我们会遇到老赖。但是最高人民法院在2010年的10月份开始实施一个新的司法解释，就是对于那些没有按照人民法院的执行通知书去履行生效法律文书所确定的相关义务的，作为执行人，可以向人民法院申请，对被执行人进行高消费的限制令。也就是说如果日后这些老赖再拒绝履行人民法院的判决，你可以凭相关法院的判决书和执行通知书，到法院去给这些老赖们申请一个高消费的限制令。法律规定:被执行人未按执行通知书指定的期间履行生效法律文书确定的给付义务的，人民法院可以限制其高消费。（一）乘坐交通工具时，选择飞机、列车软卧、轮船二等以上舱位；（二）在星级以上宾馆、酒店、夜总会、高尔夫球场等场所进行高消费；（三）购买不动产或者新建、扩建、高档装修房屋；（四）租赁高档写字楼、宾馆、公寓等场所办公；（五）购买非经营必需车辆；（六）旅游、度假；（七）子女就读高收费私立学校；（八）支付高额保费购买保险理财产品；（九）其他非生活和工作必需的高消费行为。如果人民法院已经限制你高消费的时候，你还继续操作，就有可能遭至法院的处罚，包括罚款、拘留，情节严重的还会追究相应的刑事责任。通过这样的规定限制老赖们的高消费的行为，其实也是在树立一个良好的社会风尚，是我们国家为了破解人民法院执行难所做出的一系列的措施。所以，自然人欠钱，他是要用个人财产去偿还，但是在中国没有引入自然人破产制度的情况下，我们需要给社会一个引导，目前我们采取的是限制高消费。2．公司依照中国的《公司法》，我们所有的公司无论是股份有限公司还是有限责任公司，都是有限责任性质的。大家一定要搞清楚公司是拿什么去承担它的义务，它不是拿股东的钱，不是拿法定代表人的钱，公司也不能够拿董事和高管和监事的财产去承担责任，公司只能够用自己的财产去承担自己的义务。比如一家公司，当年的股东出资100万，经过5年的发展，这家公司目前的净资产是500万，结果这个公司因为经营不善，在外面欠了1000万的债务，这个债务不是让股东去偿还，也不是让这些公司的雇员或者高管去偿还，而是公司拿它的净资产去偿还。如果不够，这个公司只能选择破产。有限责任公司制度实际上是相当于一个防火墙，它隔断了投资人，也就是股东和公司债务之间的联系。所以有限责任公司制度其实是人类历史上一个非常重要的发明和创造，它对于鼓励投资者兴业投资起到了非常重要的促进作用。对于企业家来讲，你也要有一个积极的意识，我们要运用好有限责任公司制度在给自己创设法律主体的时候，你可以有机地去寻找有限责任公司制度，但是当你面对别的交易主体的时候，如果它是一家公司，你要搞清楚，无论这个公司的股东有多么强的实力，最终实际来偿还债务和承担义务的主只不过是这样一家公司。这个意识一定要有。有限责任就是股东以出资额为限，对公司的债务承担有限度的清偿责任。在法律上称之为有限责任。3.合伙企业在人类漫长的历史长河当中，我们还有一个商业形式，称之为合伙企业，比如全中国的律师事务所绝大多数都是合伙制的企业，合伙制的企业就意味着这个合伙企业的所有的合伙人要对合伙企业的债务承担连带清偿责任。●合伙人和股东的区别这和股东不一样，股东是有限责任以出资额为限承担相应的法律责任，而合伙企业的合伙人是要对公司的债务承担无限责任的。如果你是合伙人，那你一定要有这样的一个意识，真的有一天如果这个合伙企业遇到了巨额的债务，在座的每一个合伙人就真的是要同舟共济，因为你们在一个绳索上，谁有钱谁去还，如果你多还了你应当偿还的那部分，你有权利向其他合伙人去追偿，但是对外，你们谁有钱谁去还。所以合伙企业的合伙人其实要比有限责任公司的股东有着更多的义务在里边。●选择合伙企业的好处那么，为什么大家还要去选择合伙企业？第一，合伙企业的形式比有限责任公司要早，在整个历史发展过程当中，是先有合伙企业，后有有限责任公司制度；第二，合伙企业相对而言，它的税率、税要比有限责任公司要低一些，尤其是如果你是自然人持股，自然人成为一个有限责任公司的股东，你要想年终分红，其实是两重征税，先交企业的税负，自然人还要交自然人的税负，但是合伙企业的税负很多地方是合二为一的，这就降了很多。目前，中国大规模的私募投资基金正在兴起，这个符合中国的发展趋势，就是当我们的平均利润率逐步下降的时候，一定会有大量的产业资本从原来的常规产业当中溢出来，溢出来之后的钱去哪里，在过去很长一段时间，钱投向了股市和楼市，所以造成了资产价格的虚高。今天，一个非常好的社会现象就是这个钱又通过私募股权投资基金的引导，被有组织的、科学的、有顺序的重新投回实业。2007年，我们的《合伙企业法》当中，给出一个新的选择，叫做有限合伙制度。有限合伙制度实际上是把股东和合伙人的优点都合在一起，有限合伙企业可以享受到合伙企业关于税方面的优惠政策，同时有限合伙企业当中的有限合伙人又可以获得类似于有限责任公司股东的保障。一个有限合伙企业当中，至少要有一个普通合伙人，剩下的都可以是有限合伙人，所以有限合伙制度是每一个企业家要关注的，它的好处在于可以把中国有钱的人和有才华的人更好地结合在一起，通过一个又一个创业投资基金的发展和引导，把我们的闲散社会资本以一种更加科学的方式组织起来，重新投回到实业。这对于中国的产业升级换代和发展是一个非常重要的制度创新和设计。你也许不敢去做一个普通合伙人，但是你尝试着去做一个LP，去做一个有限合伙人，还是可以去试一试的，这是未来发展过程当中的一个趋势。过去很多年，假如你从纺织行业，你从一些传统行业当中积累了巨额的财富和资本，但是今天你还敢扩大再生产吗？也许你不敢，也许你不愿意。光去买房子、买股票，这终归不是一个对中国经济发展最有利的方式，不如投到实业当中，但是投高科技你可能也会紧张，投一些陌生的领域和行业你也没有把握，不如寻找那些懂得做投资的人，大家集合起来，通过有限合伙的方式和模式，去实现更好地嫁接。法律制度是能够为市场经济的发展起到更好地保驾护航和促进的作用。（二）责任能力1．母公司和子公司母子公司之间是相互独立的责任主体，母子公司之间更多阐述的是股权的关系，是投资和被投资的关系，所以子公司的权利和义务是由子公司独立承担的。2．总公司和分公司●总分公司的特点总分公司在我们国家的法律制度下，它是非独立的，分公司的所有的权利和义务最终都是由总公司来承担，分公司虽然是一个民事主体，但是它没有独立的偿债能力和责任能力，它相当于一个领有营业执照的车间。分公司有营业执照，但是分公司的营业执照上叫企业分支机构营业执照，分公司的营业执照上没有法定代表人，它只有一个负责人，分公司没有注册资本，它的名称一定叫做某某分公司，通过执照可以最清楚地识别出来。●跟分公司做生意要注意的要点在我们国家，总分公司最典型的体制就是银行。跟分公司做生意，不用看这个分公司的规模有多大，关键的在于它背后那个总公司的实力和水平。所以大家在识别母子公司和总分公司相应的权利和义务主体的时候要搞清楚。换句话来讲，作为企业家，你去和别人做商业谈判，先要搞清楚你究竟是在和谁谈判，你是和分公司谈还是和总公司谈。我们在处理的时候一定要先看清楚，然后才能够做出相应的评判。●企业设定分公司要注意的问题反过来讲，我们的企业家在创设企业的组织结构的时候，如果没有非常强大的内控能力，没有一个非常完善的内控机制，恐怕在设定分公司的时候要多一分小心。我们特别强调比如银行业的内控机制、保险业的内控机制，就是因为分公司的行为如果失控，最后还是要总公司来买单。所以我们在评价一个企业的组织结构的法律优劣的时候，如果分公司很多，我们就会打上一个小小的问号，这些分公司能管得好吗？万一有一家分公司出了问题，可是要由总公司来承担全部责任的。我们将来在创设组织结构的时候，如果要设很多分公司，内控制度一定要跟得上，如果内控制度有缺陷或者跟不上，短期内情况下要慎重设立分公司，因为你设一个子公司，如果它真的是做出了很大的问题，你可以选择让这个子公司去破产，从你的组织序列里面拿掉。●跟分公司签署合同该注意什么问题{案例2}…住所地在长春的四海公司，在北京设立了一家分公司，这个分公司以自己的名义与北京的实达公司签订了一份房屋租赁合同，租赁实达公司的楼房一层。在合同履行过程当中，分公司因为拖欠租金，而与实达公司发生了纠纷。那么，下列判断当中的哪一个是正确的？第一种观点是谁签字谁担责任，谁签合同谁担责任；第二个观点，这个分公司不具有民事主体资格，在它签署这个合同的时候又没有总公司的授权，所以租赁合同是无效的；第三种观点认为，这个合同是有效的，依照这样一份合同，所产生的法律责任由四海公司去承担；第四个观点更进一步认为这个合同是有效的，依照这份合同所产生的法律责任，由四海公司及其分公司承担连带责任。那么，哪一个判断更加符合我们相应法律的规定？很显然，第一个答案是不对的，这个合同虽然是由分公司去签署的，但是分公司没有独立的责任能力和偿债能力，所以不可能是由这个分公司去独立承担，第二个答案也是欠妥当的，因为分公司有营业执照，依照我们国家《民法通则》的规定，有营业执照就是一个合格合法的民事主体，分公司要签合同，不一定要总公司必须给它授权。从交易安全和交易成本最小化的角度考虑，我们不要求分公司交易的相对方去审查这个分公司有没有授权，因为总分公司授权是内部的，作为相对方未必查得清楚，随时可以撤掉，随时可以修改。在法律上告诉相对方，分公司签的合同最终是由总公司去承担责任的，所以你就可以放心大胆去签，你也不需要去看这个分公司有没有总公司的授权，好比你要办张银行卡，不需要考虑支行有没有总行的授权，这样交易成本最小化，审查责任也是最小化的。当公司获得了营业执照之后，它就是一个民事上的主体，不能够说这样的一个租赁合同是无效的。这个分公司就相当于一个未成年的孩子，这个未成年的孩子当然是民事主体，如果它不是民事主体，就可以随便地杀掉它的生命，对于这个分公司，对于这个小孩来讲，如果他在外面闯了祸，最终要由他的监护人承担，分公司就类似于未成年的小孩。这道题目正确答案应该选第三个，而不是第四个。它不是连带责任，连带责任的潜台词的是：任何一个责任主体都能够独立承担责任，才称之为连带责任。任何一个主体都可以拿出来去承担责任，这在法律上称之为连带责任。分公司不能够独立承担责任，所以谈不上和总公司去连带这一说。分公司惹的祸，就是要由总公司去承担。日后，大家在合同签署过程当中，遇到分公司，其实庐山的真面目是它背后的那个总公司。第三讲《合同法》风险解析：设计合同（下）设计合同的四个法律技术性安排在设计合同的过程当中，我们所应当处理好的四个法律技术层面的安排，第一个是关于定金，第二个是关于违约金，第三个是关于担保，第四个是关于所有权和风险的转移。1．定金在我们日常的工作过程当中，定金是我们在洽商合同的时候经常会遇到的一个法律命题。这个“定”字，有两种写法，一个是安定团结的定金、确定的定；还有一个是言字旁的“订”。在法律上，我们所认可的定金，是确定的定，这个定金是一个法律的专业术语。在我们国家的《合同法》第115条当中，有这样的规定，当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金为债权的担保。……给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。从国家的角度来讲，我们希望、鼓励当事人去支付定金，因为付了定金，就意味着你实现这个交易的可能性大为增加，国家肯定是希望把这个交易完成，因为做完交易就会产生好的社会效果。2．定金的作用定金就相当于担保，既然是担保，担保就一定要有正面的保障作用，也会有一个反面的惩罚作用，这个惩罚在法律上称之为“定金罚则”。定金罚则就是付定金的一方如果不履行约定的债务，你将没有权利要求定金的返还，而收定金的这一方如果不履行约定的债务，将要获得双倍返还定金的处罚，这就是定金罚则，要不然这个定金会被没收掉或双倍返还。无论是付了定金的一方还是收了定金的一方，都会变得更加地谨慎和小心，这就起到了定金的担保作用，这个罚则就会当然的发生它的法律效力。如果你写成言字旁的那个“订”，在法律上就未必能够产生这样的效果。唯一能够认可的，带有担保性质和罚则的就是确定的定，所以如果你想起到这个效果，就写这个定，否则法院是不会认同你关于罚则的那个约定。言字旁的“订金”和预付款，都不产生法律上罚则的要求。甲向乙订购10万块钱的货物，双方约定，乙先收甲3万块钱的定金，合同订立之后，乙不愿意履行这份合同，按理，乙实际应当双倍返还6万给甲。但是依照我们国家法律的规定，我们对于定金还有一个要求，就是定金的数额不能够超过主合同标的额的20%，要不然就变成风险投资，你付70%的定金，万一对方不履行合同，你会获得相当于合同总金额70%的补偿，你挣的比合同履行完毕的还要多。所以从这个角度来讲，付3万块钱的定金，但是我们合同标的额的20%，也就意味着在这3万块钱的定金当中，有2万起到定金的作用，还有1万是预付款。所以还的时候2万的定金乘以2，是4万，再把剩下的1万块钱预付款还回来，总共是5万块钱，所以不是6万。我们在跟对方谈定金的时候，要知道法律上真正能够认可的其实只是主合同标的额20%的定金，而不是简单的双倍返还。不要小看定金这两个字，其实它背后还有着这样或者那样的法律规定，所以我们要尽可能更加地全面和完善。二、违约金（一）法律对违约金裁决的基准在我们国家法院的审判规则当中，关于违约金是以补偿性质为原则，而并非是以惩罚性质为原则。这个原则的出发点就决定了我们在处治相应的违约金的时候，我们更多的是用损失作为一个参考，而不是以合同上拟约定的天价违约金作为依据。{案例1}…2008年，湖南卫视有一个非常著名的选秀栏目叫做《快乐男生》，那一年的年度总冠军后来和湖南卫视下面的天娱公司解约的时候，双方就打了一场官司。根据合同的约定，天娱公司要求艺人赔偿一个非常高的价格，这个艺人自然不愿意，双方对簿于公堂。最后仲裁机构给出的数额远远低于天娱公司的要价。无独有偶，中国还有一个非常著名的艺人，是一个男模，他从原来的经纪公司跳槽的时候，原来的经纪公司向仲裁委员会提交的仲裁申请当中，主张1000万元的经济赔偿，最后仲裁委员会判了100万。可以看出来，我们的司法裁决终究还是以损失作为一个基准、依据来加以判断。（二）设定合同违约金应遵守的准则我们在设定合同的违约金的时候，要遵循这样的法律准则：一，在约定违约的时候，应当根据违约的情况向对方要求支付一定数额的违约金；还有一种方法，可以约定损失赔偿额的计算方法。比如，如果跳槽，我可以让你赔1000万。或者如果你迟延交货，每迟延一天，你要向我支付全部货款的1%或者5%。约定的最终能不能获得法院或者仲裁委员会的支持？我们还有一个补充的规则，就是最终的裁量权在法院、在仲裁员，也就是如果所约定的违约金比所造成的损失的低，当事人可以请求法院或者仲裁机构予以增加。如果你所约定的违约金过分高于所造成的损失，当事人可以请求法院或者仲裁机构予以适当减少。所以，最终的评价权和裁量权在法官的手中、在仲裁员的手中。一般情况下能够认可的按天算的话一般是每天万分之五，约定得过高，法官也最终会基于这样的一个公平的准则，把它调整回万分之五。过去，判决书和裁决书当中，一般情况下法院能够认可的额度是在千分之一到万分之二点一上下浮动。企业家与其费诸多的口舌，用了很多的努力跟对方约定一个每天千分之五，还不如就按照万分之五去约定，因为万分之五，一年算下来是18%，比通常情况下的行业平均利润率还要高一些，所以补偿了企业的损失，又带有一点点小小的惩罚性，这是比较公平的。也许有人会问，为什么迟延交付交通罚单每天按3%收滞约金，拖欠电话费一天按3‰收滞约金？那是居于不同的法律规则，一个是《道路交通安全法》，一个是中华人民共和国的《电信条例》，我们依据的是《中华人民共和国合同法》。每一个企业家要清楚，万分之五是我们可以选择的一个更加有保障性的约定。三、保证金（一）担保的风险中国古代有一句古语叫做一不做媒二不作保，就是不要随随便便地给别人做担保，因为这个风险不太好控制。古语说得有道理，但是在今天看一个地方的商品经济的发达程度，我们可以从企业相互之间的担保是否发达和兴旺来判断，如果一个地方的小企业相互之间的担保非常发达，说明商品经济是非常活跃的。在中国，最典型的企业之间相互担保在江浙一带，企业之间相互做担保，实际上就是把一个小小的船组成一个庞大的联合舰队，所以我们鼓励企业相互之间做担保。但是担保会有风险和责任。(二)两种保证的区别我们国家的保证分成两个部分，一个叫做一般保证，一个叫做连带责任保证，这两者的区别是非常显著的，比如1000万的债权人、债务人，下面有一个独立的保证人就这笔债务向债权人承担担保责任，如果债务人不还钱，债权人本能的会想去找担保人。但是依照我们国家《担保法》的规定，如果是一个一般的保证人，一开始债权人不能够随便找个一般的保证人。我们《担保法》上面写得很清楚，一般保证的保证人可以拒绝承担保证责任，就是在主合同的纠纷没有经过审判仲裁，并且债务人的财产没有强制执行，不能履行债务之前。举个典型的例子，如果我是一般保证人，债权人不能先告我，你先去告债务人，把官司打赢之后，去执行债务人的财产，如果执行完了之后不够，比如债务人一共就100万，1000万的债权，执行完他的100万之后，还有900万，这时候才能够再回过头来找保证人。那就是说你先打赢官司，再执行，执行完之后还不够，再找保证人。债权人去告债务人，从起诉开始到最终执行的尘埃落定，差不多要经过接近两年的时间，这都算快的，还是在中间不会出现二审发回重审的情形。一审6个月，二审3个月，中间递送材料至少1个月，如果案件审的时间当中认为有重大疑难，还可以分别再加上3个月和1个月，基本上就过去了15个月左右。你再进行强制执行，差不多也得6个月，再拍卖，再公告，最后划转两年多，两年多以后把这些事情搞定，你才能再回过头来，就余额部分再去找一般保证人。所以其实一般保证人的责任相对来讲比较淡。如果你是一个连带责任的担保人，你就相当于连带责任的保证人，相当于债务人二，如果主债务人不还钱，债权人可以直接来找担保人，来找这个连带责任的保证人。这就是区别，一个在敌前，一个在敌后，如果你是债权人，你肯定希望这个保证人是连带的保证人，如果你是保证人，你肯定希望自己是一般保证人。但是这个世界上没有绝对的黑，也没有绝对的白，我们经常看到的是灰色。我们经常看到合同当中写的是承担保证责任，没说自己是一般或连带，是一般还是连带，企业家要搞清楚，这终究是有一个规则在里面。世界各国的《担保法》大多约定，如果没有说清楚是一般还是连带，没有约定或者约定不明，都视为一般保证责任。但我们中国例外，中国正好相反，我们的担保法当中说，如果没有约定或者约定不明，担保方推定为是连带责任。因此，如果将来让你的企业或者你个人去承担保证责任，你最好能写成是一般保证人，但如果你是债权人，你就让保证人承担一般保证责任，这样就可以起到它应有的效果。我们要了解清楚一般和连带责任的区别。如果约定不明，如何推定责任，每一个企业家都应当铭记于心，约定不明视为连带责任。四、抵押我们为了获得资金，押车、押房。抵押是一个物权行为，如果要想发生法律效力，不是简简单单地把房产证放到别人的家里就算抵押成功。签抵押协议书，到公证处去做一个公证，这也不是法律上所认可的抵押形式，我们在法律上能够认可的抵押形式就是要到房屋的登记机关、土地的登记机关去做抵押物的登记。有些地方在产权证上给你盖一个章，叫抵押登记章。有些地方会给抵押权人单独发一个他项权利证书，都不一样，但是法律上能够认可的和能够发生法律效力的抵押，就是要去政府部门做抵押权属的登记。如果将来有人找你借钱，他拿房产做抵押或者拿土地做抵押，仅仅是把房产证、土地证给你是不够的，要完成登记这个标准动作才可以。最高人民法院还曾经在一个司法解释里面说过，如果这个抵押的房产是这个被执行人、债务人的唯一住所，你将来真到执行的时候是不能随意把别人从这个房屋里清除出去的，你不能把他变成一个居无定所的人，因为我们法律还要维护社会的稳定，所以你也要判断清楚。如果他真的是拿他的唯一住所来抵押给你，将来面临一个执行难的问题。作为企业家，你要未雨绸缪，要意识到这个问题。这是将来在执行过程当中，你可能遇到的一个小小的障碍。五、关于所有权和风险的转移{案例2}…周某到某家具城去购买家具，看中了甲公司所生产的110号红木家具一套，双方达成协议，价款1万,周某预付3000，甲公司保证三天之内将货送到周某家，双方在110号的红木家具上做了一个标记，结果事不凑巧，当天晚上这个家具城着火，这个家具被烧了。这个案子我们如何处理？有一种观点认为，应当是由周某来承担损失，因为你既然买了，你也在上面画了一个圈，表示你就想要这个东西，所以周某应该补交所欠的货款7000块钱。还有一个观点认为，应该是由甲公司来承担损失，甲公司应当退还周某预付款3000块钱。第三种观点认为，周某应该和甲公司平均分担损失，因为发生火灾，双方都没有预见，是不可抗力情形，周某不需要补交货款，甲公司也不需要退还预付款，双方到此结束。也有一种观点认为，应当由甲公司承担损失，周某也应当适当地去承担损失。四个观点听起来似乎都有这么一点道理，究竟哪一个更加符合法律本身的规定？在这个案例当中，双方当事人关于货物的交付写得非常地清楚，甲公司保证三天之内将货物送到周某家，有交付的地点、交付的时间。依照我们国家《合同法》的规定，货物的风险在标的物交付之前，由出卖人承担，交付之后由买受人承担。所以在这个案例当中，货物的交付双方已经有了非常明确的约定，所以在这个交付没有完成之前，风险由甲公司承担，这个风险没有转移，所以应该由甲公司承担全部的责任和风险，它应当把已经收的预付款退还给周某，因为双方关于交付的约定没有履行。所以，货物标的物的风险是在交付的时候才发生移转，进而推理出一个实物当中的要求，随着现代化大生产的发展，买卖双方往往不是直接见面，你卖货，他收货，中间会有一个第三方的独立主体，叫物流公司，我们在法律上称之为承运人。货交承运人算不算交付？这就看你合同的约定，不能够一概而论。如果货交承运人算交付，那就意味着在途的风险由买方承担，如果双方约定货到买方仓库，方视为交付，意味着货物在途运输的风险由卖方承担。所以买卖双方的企业家们，谁承担在途的风险，谁就应该考虑保险的问题，以此来规避自己的风险。不要小看货物交付的风险，中国古代古玩行当有个要求叫做玉不过手，你想看这块玉，我拿在手里放着，你是不能伸手来接的，如果你接，我一旦失手，摔落下去，谁的责任是说不清楚的，所以不能过手。如果你想看，我拿在手中你不能接，我把它放在桌上，然后你拿着看，看完之后还给我的时候，也要放在桌上。这个不过手的朴素的商业准则，里面其实蕴含着一个非常古老的交易原理，就是交付。交付是一个风险转移的结点。每个企业家应审视自己公司的业务交易的流程，尽量把风险多一点的留给别人，来降低自己的风险。第四讲《合同法》：履行合同要点如何有效地消除履行合同的风险有两个方面的问题，第一个是关于证据，第二个是关于不可抗力的情形。{案例1}…乙公司是一个印刷公司，为甲公司提供了累计50万元的包装材料，后来双方当事人就材料款的支付发生了争议，双方诉诸于法庭。在实际庭审过程当中，我们发现乙公司作为原告方，因为管理的疏忽和大意遗失了合同的原件，但是他向法庭提交了如下五个证据，力图证明欠款事实的存在。第一个证据是双方关于材料款曾经做过一个书面结算书，乙公司首先把结算的条款、结算的金额、支付的时间，诸如此类一一列名之后，以传真件的方式传给对方。乙公司先签字、盖章，然后传给对方，对方确认无误之后，也签字盖完章之后传回来，传真件上双方都签字盖章，只不过这个章的颜色是黑色的。这个传真件的书面结算书在法律上有没有相应的法律效力？第二个证据，是乙方的出入单，这50万的货物非常庞杂，一直以来，乙方都有哪些出库的文件，乙方一个一个列出来。第三个证据，单价表，因为光有这么多货物，不能算到50万的金额，所以他们有单价表。第四，乙方派出员工去做证人，第一个证人是他的运输司机，这个司机做了一个书面的证人证言，说某年某月某一天，送了什么货，谁收的，又是某年某月的某一年，又送什么货，又是谁收的。但这个司机那天出差了，所以他没有亲自到庭作证，而是向法庭提交了一个书面的证人证言，签了字、盖了章、摁了手印，请问有效无效？第五，另一个证人亲自来作证，这是乙方的一个销售代表，这个销售代表出庭时陈述了所有的案件事实，他一开始是坐在后面旁听的，轮到证人发言的时候他一举手，审判长让他坐在前面来说，这里面是否允许？5个证据形式逐一列下来，假如你是这个案子的主审法官，你会怎么判？是原告赢还是被告赢，这50万的货款该付还是不该付？依照《民事诉讼法》的要求，民事诉讼的证据有三个方面的特性，第一个是真实性，第二个是合法性，第三个是关联性，这三个特点都是要同时满足，才是能够被法院认可的民事诉讼证据。作为企业家，如果真的是让你对簿公堂，你在面对对方所举出来的证据，让你去发表质证意见的时候，你需要从哪些角度去进行攻击，去进行抗辩，去发表你的质证意见？假如你否定不了真实性，就否定他的合法性，否定他的证据的合法来源，你否定不了他的合法性，就否定他的关联性，说这个东西与本案无关，你否定不了他的关联性，就说他是非真实的，总之你要在这三个特性当中，找出一个或者两个或者多个来否则掉他的证据形式，你的出发点就围绕着这个思路去进行准备。在庭审过程当中，本案的被告方，这个欠钱的甲公司就显得非常有辩论技巧，他也很懂得如何有效地维护自己的合法权益，他向法庭发表了这样一系列的质证意见。他否认传真件的真实性，说这个传真件不是他们公司盖的，法院经过查询，也确定不是公司所出具的公章，原告说这就是你们公司盖的。法官问原告方愿不愿意申请传真件上的公章鉴定。如果鉴定的结论是被告方盖的，对方就应该如数偿还债务，如果鉴定不出来或者没有办法得出结论，或者鉴定结果不是，那么这个证据又会起到另外一个扭转乾坤的作用。对于第二个证据，被告方的质证意见是这个证据缺少关联性，这是原告方的单方证据，上面没有被告方的痕迹，所以被告不能够接受。第三个证据同理，也是缺少关联性，第一个证据，否认你的真实性，第二个证据和第三个证据，我否认你的关联性。第四个证据和第五个证据，被告方主要打的是这个证据的合法性，他说证人是有义务亲自到庭作证的，递交书面证人证言的情况，不符合法律的规定。作为公司的员工,这个项目经理，你亲自出庭作证，你旁听了庭审，这是违反了庭审规则，证人是不能够旁听的，同时你作为一个有利害关系的证人证言，你有雇佣关系，通常情况下你的证人证词会有利于你的雇主方，有利于本案的原告，所以一个有利害关系的证人证言，法庭也不应当予以采纳。在本案当中，被告方做了一个非常好的阐述，先打击它的真实性，打它的关联性，最后打它的合法性，通过这样的方式，逐一去进行阐述和描述，既而争取能够实现它的质证目的，你质证的目的无非就是让法官最终不采纳这些证据形式。这些点的切入，企业家应能够有所启发，也能够有所领悟。在我们日常的交易过程当中，我们应当如何让我们的企业、我们的员工、我们的下属、我们一线的商务人员，更好地了解证据的这些特性。1.关于传真件的真实性那么，传真件上的公章能不能够去做公章的鉴定呢？中国绝大多数企业在签署合同的时候，为了方便和快捷，都采取的是传真的方式，有个什么急事，发个e-mail，发个传真，这个东西在法律上究竟是有效的还是无效的，还是打一个问号？在这个案例处理过程当中，当时的法官就这个传真件上公章的鉴定，分别询问了一些鉴定机关，包括北京市司法鉴定机构的一些比较著名的大型鉴定机构，包括像中国政法大学的、司法部的、公安部的一些中国比较权威的鉴定机构，这些鉴定机构给我们的一致结论是：传真件上的公章不能够做鉴定，因为传真件不符合送检文件的要求。证据的倾斜程度决定了整个案件的走向，结果在没有办法做鉴定的情况下，法官说既然被告方予以否认，又没有进一步的证据能够证明这个公章确系被告方甲公司所加盖，法庭最终没有接纳这个关键的证据，接下来的证据就没有办法去支撑着原告方的诉讼请求，所以这个案例是原告方败诉。可能在常人看来，这个欠钱的事实显得还是那么地清晰，你听上去确实就是欠钱，但是欠钱不一定还钱，关键看的是你的证据，不是每一个欠债到了法院都会被支持的，法庭上讲的是证据，大家按规则出牌，这是非常残酷和无情的。所以，企业家们要在员工内部树立一个明确的证据意识，把收集证据的工作放到前边去，要求我们的员工在工作过程当中，时时刻刻保持对诉讼证据的警惕性，因为大家一开始做的时候，终归还是向好的，我们要有好的愿望，但是要有最坏的打算，你一定手里要有核武器，才能够震慑住对方，需要的就是对你至关重要的证据。在这里，我们给大家做几个提示，第一，因为传真件上面的章，做司法鉴定的时候，会遇到这样或者那样的困难，所以要求我们在处理相关文件的时候，如果这是一个传真件，大家尽可能的使用原件，不是传真件不能够当证据，而是说它不能够作为一个主要的定案依据，它可以和其他证据共同构成一个证据链条，但是你不能拿它做说明一切事物的基础。能够说明一切事情的基础的文件叫原件，我们的民事诉讼规则当中，写得非常地清楚：提交的证据应当是原件而不应当是复制件。目前，世界各国在司法鉴定当中，存在的这样的一个技术难题，还是没有得到很好的攻克。传真件只能作为一个证明力比较低的文件，别的一些文件，比如提单、信用证、汇款记录、签收记录，这些都是原件，跟一个传真件放在一起，法院会采纳，如果那些东西都没有，就一个传真件，法庭认可的可能性是非常低的，尤其是一些重要权利义务的载体，比如对账的文件、重大合同的文件，大家还是能够有意识地去用原件的形式去加以描述和表达，也就是说对方把传真件发过来，你确认无误之后，在商业关系比较好的情况下，还是尽可能的找他要原件，把原件寄给你。法律是为经济服务的，可能要太多的原件，平常你发个订单也要原件，会造成对方企业觉得你这个企业太麻烦、太罗嗦，我建议企业平常在下订单，做小额交易的时候，可以以传真件的形式去操作，但是要定期和对方对照，对证的账期根据企业能够承受的情况和对方客户的实际支付能力和交易的情形，做具体的分析和论证，当然越短越好。对证的文件是一个债权债务关系的确立文件，这个文，最好是用原件的方式获得，这样你就会避免错误，我们既要做到交易的便捷性，也要做到交易诉讼证据的合法性。纸质传真，普通的激光传真，看上去更像一个复印件，那能不能用一个热敏传真？热敏传真有一个更大的问题，在于长时间保存是不现实的，一旦受热，它的字迹会越来越淡，所以从保存证据的角度来讲，我们也希望大家能够使用激光传真。卷轴的很容易变得不清楚。我们使用一个更好的传真形式，这样才能够使我们的证据保持清楚的状态。在法庭上，法官是非常保守的一个团体，他判断不清楚的东西，他一定会做保守的判断，他不会冒然去猜和大胆的假设，所以我们呈现给法官的应当是一个清楚清晰，容易加以判断的东西，而非其他。这一点，我们企业家也应当做一个判断。2．录音能不能当证据有人不禁要问，现在的条件这么发达，我揣一个小小的录音笔，把我和对方的谈话录下来，这个证据将来交到法庭上，能不能够当证据用？或者我偷偷录下全程直播，这个东西能不能成为一个证据？这一点，大家一定要有一个基本的分析。在过去很长一段时间，我们国家的民事诉讼当中，对于录音证据是一概排斥、不认可的。我们现在做的一些大胆的让步，我们今天录音证据可以也列入诉讼证据的要求，但是录音证据不能够作为孤证使用，就是不能够作为单一证据使用，而只能够和其他证据合在一起，形成一个完整的证据链条。如果别人欠钱，你给的也是现金，也没有任何文字上的证据，你现在想追回债权，你单纯地打个电话，说：“喂，你欠我钱吗？”比方说：“我欠。”“欠多少。”“欠10万”，“还吗？”“还。”“什么时候还？”“不能确定。”“你确定要还吗？”“确定还。”“什么时候还？”“就是不知道。”你把这个录下来，到法院打官司，如果你只有这个东西，法院不会接受你的诉讼请求的，这叫孤证，录音证据终究只是一个旁证，而不是一个完整的证据，所以它的证据的证明力是相当地弱的。录像证据也是一样，我们在判断法律事实的时候，我们对于录像证据也是采取着比较谨慎的态度，可以把它列为证据的一种形式，但是要和其他证据合在一起，形成一个完整的证据链。2008年的年末，在中国的北方城市哈尔滨，曾经出现过6个警察打死一个普通民众的情况，后来这些人都受到了法律的惩罚。当时有一个路边的监控设备，把整个的过程录下来了，但是最后在定案的时候，我们并没有简简单单地只是通过这样的一个录像来加以判罪，我们还需要获得其他的一些证据，比如犯罪嫌疑人的口供，比如死者的尸检报告、伤情的鉴定报告、目击证人的证人证言、打人凶具的痕迹的鉴定，这一系列的证据合在一起，再结合那个录像，才可以把这个事情给说清楚。因为视听资料容易被修改，而且因为角度的不同，呈现效果不一样。总值，这些现代化的证据形式，你都可以向法庭提交，但是在论证它的证明效力的时候，我们内心深处应该是一个更加谨慎的态度，而不要把它放到至高的地位，它固然有直观性的特点和特征，但是它的问题在于很多时候它的证明力要弱于我们在法律上最容易认可的书证、物证。书证和物证的证明效力显著要高得多，所以录音证据和录像证据可以用，但是不能当重物去用。3．短消息和电子邮件这样两种证据形式能不能够作为我们民事诉讼法认可的证据形式？这一点大家也要去做一个判断，我们的法院在认定短消息和电子邮件作为证据的时候，所采取的态度也是非常谨慎的。这样的新型证据形式容易被修改，比如电子邮件，如果我掌握了服务器，做调整、做修改是非常容易的一件事情。所以在过去很长一段时间，对于短消息和电子邮件的认定，我们的法院也是非常谨慎的，不是不能当证据用，在使用短消息和电子邮件做证据的时候，恐怕要采取一些技术手段把它加以固化下来，比如你尽可能的通过类似于人民法院所认可的公证机关去做公证的方式把它确定下来，加这样的一些辅助手段，才可以使得这样的一个证据看上去更有法律上的效力。你简单地到庭上把手机掏出来给法官看，这样的证据就显得说服力会弱很多。我们在过去数年当中，通过高科技的手段也认定过一些电子证据，包括像电子邮件这样也有，但是我们法官在认定这样的一些证据的时候，还是非常谨慎的，所以要结合其他书证和物证去说明，而不要把太多的希望寄托于在这个上面。随着我们电子科技的发达，随着我们国家《电子签名法》的逐步地贯彻和落实，未来我们的法院一定会给出一个更加全面的电子诉讼证据的接受规则，这需要世界各国共同的努力和创新。4．证人证言证人是不是必须亲自出庭作证。上班还能请假，出庭作证能不能请假？这是第一个问题。在我们国家，过去民事诉讼过程当中，证人亲自出庭作证的概率是非常低的，大家第一是怕面子上过不去，互相都认识，让我作证总是要偏向一方的；第二个，怕打击报复。所以我们国家法院的证人的出庭率，尤其是民事诉讼是非常非常低的。依照我们国家《民事诉讼法》的规定和最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定，证人是必须亲自出庭作证的，只有亲自出庭作证，在庭审过程当中，所发表的证人证词才能够成为法庭上认可的证据，他出庭作证，要接受法官的询问和双方当事人的盘问，这个标准动作是必须要做。也有一些例外，比如，常年卧病在床，久病不起的，是可以不出庭作证的，你可以申请，比如在北京的协和医院住了30年了，你可以不出庭作证，也没人敢让你来，但是这样的证人的证言，他能说清楚什么呢？还有交通极其不便，注意是无法克服的，比如这个证人家住在珠穆朗玛峰顶上，说下来一趟得半年，你可以不来，可以向法庭提特别申请，或者有些证人，民事诉讼的证人处于服刑期间，他如何去作证呢？只能通过视频的方式，这样的证人总不能因为一次出庭作证，再把他从监狱里面放出来，可能这个庭在北京开，这个人在新疆服刑，过来一趟成本巨高，可以通过视频的方式，这叫交通不便，无法克服。原则上证人是要出庭的。如果你想安排这样的证人出庭，要事先做好工作，这个证人最好不是与企业有利害关系，因为有利害关系的证人证言，法庭也一般不采纳，在合法性上有一定的瑕疵。5．证人能不能旁听证人是不能够旁听的，旁听的证人会对本案的情况有着足够的了解，进而影响他判断的准确性和公正性，所以旁听的证人我们不接纳。企业家安排证人的时候，千万不要让他坐在后面旁听，这一点切忌。第五讲《合同法》：争议解决方法（上）消除“履行”合同的风险以下这个案例是关于灾难发生之后，针对这些不可抗力的因素，我们如何去理解和安排好我们应该做的事情。{案例1}…乙公司是一个建筑企业，在2008年的4月，甲公司和乙公司签订了一份买卖合同，双方约定2008年的8月30日，由甲向乙提供建筑用水泥100吨。同年5月初，甲公司所在地发生了洪水，甲公司未将灾情之事通知给乙公司，同年8月底，乙公司催促交货，甲公司未交。同年9月30日甲公司发货，同时致函乙公司，表明因为受到了水灾的影响，而导致了迟延交货的事实，不是主观上迟延交货，确实是受到水灾的影响，这是一个不可抗力的情形。乙公司因为延期收到水泥，而影响了工程的进度，被工程的发包方扣罚了工程款1万元。有关该案件的正确表述是怎样的，第一种观点认为甲公司因为不可抗力而迟延交货，所以对于乙公司被扣罚的1万元损失，将不承担赔偿责任。第二个观点认为，甲公司因为不可抗力而迟延交货，所以对于乙公司被扣罚的1万元，只承担部分赔偿责任。第三个观点认为，甲公司如果能够取得主管机关有关灾情的证明之后，比如当地人民政府给它盖了一个大印，说这公司受灾了，那么它将免于承担赔偿乙公司1万元损失的责任。最后一种观点认为，由于甲公司没有能够及时通知乙公司不能按时交货，所以它应当向乙公司承担1万元损失的赔偿责任。受灾之后，不能够如期履行这份合同了，能不能免责？受完灾之后有没有什么后续的动作和注意的义务要去完成，这些都是我们在解释这个问题的时候，应当知道的法律规定。1．不可抗力的两个条款中国的《民法通则》当中，关于不可抗力有两个条款做了详细的规定，第一，在法律上把它称之为不可抗力的实质要件；第二个在法律上，把它称之为不可抗力的形式要件。《民法通则》第117条的规定：不可抗力，第一是不能够预见，第二是不能够避免，第三是不能够克服，而且必须是一个客观情况。随着国家房地产政策的调整，很多人买了房子之后贷不到款，他不能付后面的钱，国家政策的调整算不算不可抗力？在法律上认为，这个是双方当事人应该能够预见的，国家的政策总会发生这样或者那样的变化，所以一般情况下，国家政策不列入不可抗力，因为你是能够预见到的。地震不能够预见，也不能够克服，属于不可抗力。所以，不可抗力绝大多数都是天灾，地震、海啸、瘟疫、泥石流、台风、洪灾都算。2．不可抗力的影响及免责条件发生不可抗力之后，你究竟是否受到了这个影响，比如洪水来了、地震来了，你是部分免责还是全部免责，有的是不免责，取决于这个不可抗力的影响究竟是多大，不是一概而论的。不是说发生不可抗力，这个地方所有的企业都免责。以汶川地震作为例子。比如，如果我们和地处北川县城的一个机械制造厂约定了2008年的5月20号要交一批货，在地震发生之后，这个机械制造厂能不能以地震为理由，主张全部免责，就是免除它迟延交货的违约责任？这是可以的，因为地震发生之后，整个县城被摧毁了，这个地震对它的影响是实质的影响，就能够获得全部的免责。但是，假如和家住汶川县城的一个农户签署了一个农产品购销合同，双方约定2008年5月30号这一天，我亲自上门到这个农户的家去收购100枚鸡蛋，如果地震发生之后，这个农户房子没塌，人还在，鸡窝也没塌，鸡也还在，粮食也在，饲料也在，水也在，电也在，也就是说，地震对他的影响几乎没有，他就不能以发生地震为理由，作为一个不可抗力的因素，来要求全部免除责任，他还是要依照约定去履行，因为这个不可抗力对他的实质影响是没有的或者微乎其微的，这就可以感受到法律的公平性。3．迟延履行之后发生不可抗力，不能免责在法律上还给了一个但书，就是说如果这个当事人迟延履行之后发生不可抗力，是不能够免责的，这也体现出在细微处法律的公平正义的诉求。说好2008年5月10号那天交货，结果由于你的原因，你拖延，终于等到了5·12天崩地裂，在这种情况下是不能够免责的。要不然，每一个企业家都收了钱，都不履行合同，都在等着，等到山崩地裂那一天。所以如果是迟延履行之后发生不可抗力，是不能够免责的。4．不可抗力后的点对点通知在法律上，第118条称之为不可抗力的形式要件，就是发生不可抗力因素之后，如果你确实是因为不可抗力的原因，不能够履行这份合同，你应当有义务去及时通知对方，来减轻可能给对方造成的损失，这个通知的义务是点对点的通知，我们所需要的通知是，这个事情发生之后，我这个企业受了灾，对于如约履行这份合同的影响是怎样的，这是点对点通知。这样你可以给合同的相对方一个善意的交代和安排：我真的履行不了这份合同，因为我受灾了，我给你足够的时间迅速地去寻找下家，寻找一个替代者，假如发生不可抗力之后，通讯中断，法律上要求是及时通知而不是立刻通知，在通讯中断之后的合理期限内，你应当采取积极的措施去及时通知对方，这是一个形式要件。所以不是受灾了就一定是一个弱者，这个弱者就当然免责，在法律上赋予企业家要有一个信赖的利益的保护，也要有一个让对方有机会去弥补他可能遭受损失的机会，这里面传递着法律的温情和善意。因此，如果发生不可抗力因素的影响，你应当以书面的方式通知对方，书面的方式是为了留个证据，将来真要打起官司，你还是要有一个证据。什么叫书面的证据？比如你当面给他，让他做一个签收，或者通过中国邮政，EMS的方式寄给他，这都是一个比较合理和妥当的书面通知的方式，证据意识在这个地方又会闪光，这就叫在工作当中落实我们的证据意识。前面这个案例当中，应该是最后一个答案是正确的，由于这个受灾的甲公司没有能够及时地通知乙公司不能按时交货这件事情，所以它违反了《民法通则》当中关于不可抗力的形式要件，所以最后的结论是它不能够免责，它需要向乙公司承担1万元损失的赔偿责任。二、有效地消除争议解决的风险如何有效地消除争议解决的风险？要做最坏的打算，也许这一单合同会走到对簿公堂的层面，我们就是做了最大的善意和努力，也不能够排除要通过司法的方式来解决，司法是解决社会争议的最后手段，而不是唯一手段，但是这个最后手段应该是你的基础和基石。最后手段如果你能够赢，你才有谈判的砝码，官司打不赢是没得谈的。大家要有一个前瞻性的理解，我们要有一个有效地处理争议解决风险的意识，更要有相应的能力。这里有三个问题，作为企业家，我们要高瞻远瞩地判断清楚，我们这个企业是应该采取人民法院的诉讼还是采取商业仲裁委员会的仲裁比较好？第二个问题是关于诉讼时效，诉讼时效是多长时间，企业家心里要有数，从哪一天开始算，我们心里也要有数，诉讼时效的法律规定是怎么样，在诉讼时效的有效期限内，我们应当采取怎样的方法和措施让我们的权利一直处于可激活的状态，我们要有一些做法。第三，作为一个企业家，作为一个企业的灵魂和领军人物，真要打上官司，一审和二审两个审判阶段是平均用力还是着重用力，着重用力是放在一审还是放在二审，要有一个判断，这个事情只能够由企业的领袖人物来完成决策，因为花精力、花时间，是需要你带头去做，所以这个判断跟打仗是一样的，要有一个全盘战略。（一）选择仲裁还是人民法院当年达能和娃哈哈发生诉讼的时候，它们分别在杭州仲裁委员会和瑞典斯德哥尔摩仲裁委员会做出仲裁裁决，这个事情最后的结果显得非常的戏剧性。2009年的9月30号上午11点半，双方签署了和解协议书，当天下午4点半，瑞典斯德哥尔摩仲裁院的仲裁书以电子邮件的方式发到中国，判决达能胜诉，也就是达能再坚持5个小时，这件事情可能会有另外一种状态。这些跨国交易的商人们，他们都选择以仲裁的方式来完成最终争议的解决。1．仲裁的好处因为仲裁有这么几个好处：●容易得到执行对于跨国交易而言，仲裁最大的好处是它容易得到执行，一个国家的司法判决体现的是这个国家的司法主权，而司法主权往上走是一个国家的政治主权，所以国与国之间相互之间承认对方的判决书，法院的判决书是有相当的难度的。世界各国的商人总是要做生意，发生了争端总是要解决，如果诉诸于各个国家之间的司法判决书，再有赖于国与国之间相互承认判决，这是一个非常漫长的过程，而且你会遇到一些不可预见的麻烦和困难。1958年,我们签署了一个承认及执行外国仲裁裁决公约的规定，这样更彰显民间特色的争端解决方式来绕开一国政治主权的问题，所以仲裁的裁决比一个国家的司法判决更容易在其他国家获得执行，这是世界各国的商人们走出国门，去从事国际交易的时候所当然的一个选择，仲裁的裁决更容易得到执行。●可以最大程度地保护商业秘密和知识产权仲裁还有一个天然的好处就是仲裁不公开审理，这样可以最大程度地保护你的商业秘密和知识产权。当你在法庭上打官司的时候，你可是要如实陈述的，在陈述过程当中，可能就会涉及到企业的商业秘密，还不说这个官司有可能会对你不利，你说的话，后面那些旁听的新闻记者会如实报道，你心里面多少会有一些警惕性。所以法院采取的是公开审理为原则，仲裁是不公开审理为原则，所以这些商人们总是喜欢仲裁，因为仲裁就意味着后面没有旁听，没有新闻记者的报道和采访，这终归是一个关起门来审判的事情。不过，关起门来不等于不公正，这一点，大家不要有什么心理上的担心。●能够更快地实现结果仲裁是一裁终局，在程序上是能够更快地实现结果，避免出现久拖不决的情况。中国古代有个术语，叫做诉累、讼累，就是诉讼这个东西，它是很让你疲惫的一件事情，来回打，你总在等待一个不确定的结果，而且万一结果不利，一方再上诉，又是很长一段时间，所以商人们为了交易的便捷性，也延伸到了争端解决的便捷性。●可以保证仲裁裁决更加地公平公正仲裁是专家仲裁，相对而言，这些专家们的素质要高一些，所以通过专家仲裁的方式，可以保证仲裁裁决更加地公平公正，对于一些重大法律问题的描述会更加地清楚，仲裁的气氛也相对比较和谐，因为仲裁更加注重调节，无论是仲裁庭的布置，还是仲裁员的着装，都和法院的庄重肃穆相比要柔和很多，这样也是降低双方当事人之间的戒备心理和敌对心理。2.选择仲裁要注意的问题●写清楚仲裁委员会的名称如果你想选择仲裁，你要按照仲裁条款的规范写法写在合同当中，因为如果你选择了仲裁，就意味着你实际上排除了法院司法管辖的权利，所以仲裁是意思自治，双方当事人事先或者事后把将争议递交仲裁的意见表达出来，这个表达就在合同的条款里体现，双方当事人可以去写这么一句话，因为这份合同所引起的或者与这个合同有关的争议，双方都应当提交某某仲裁委员会，在什么地方去进行仲裁，这个裁决是终决的，有约束力。记住一定要写清楚这个仲裁委员会的名称，一个字都不能差。●去仲裁委员会的官方网站下载示范条款如果你真要选择仲裁，你就去这个仲裁委员会的官方网站上，它一定会有一个示范条款列在首页，你就把那个原封不动地复制过来，粘贴在你的合同当中，就不会有问题了，千万不要写什么北京的仲裁委员会，上海的仲裁委员会，因为北京有两个仲裁委员会，一个是北京仲裁委员会，一个是中国国际经济贸易仲裁委员会，如果你写一个城市的仲裁委员会，实际上你是没有写明的。它的规范条款当中一定会清楚地写它的名称，因为我们国家法院是从上到下，按照行政区划一级一级设立的，但是我们的仲裁委员会只在地级市的层面有，到县一层就没有了，所以这个名称一定要写清楚。●选择离自己最近的仲裁委员会选一个离自己最近的仲裁委员会，可以节约你的诉讼成本。●国际贸易选择瑞典斯德哥尔摩仲裁委员会如果你和外国人做生意，他肯定不会让你选中国的仲裁委员会，一般选瑞典斯德哥尔摩仲裁委员会，这个在国际上非常知名，也具有权威性的，他们里面有一些仲裁员是中国人，也有一些仲裁员是中国问题的专家，所以他们知道在中国发生的争议大多是按照怎样的思路和路径来解决。3．选择人民法院要注意的问题如果你喜欢到人民的法院去解决争议，也可以，你可以在合同中写清楚，双方同意去哪一个人民法院。关于人民法院的写法有这么几种。一种办法是你可以写成某某市人民法院。假设你写北京市人民法院，但这样的写法我不建议，因为约定不明，北京市的人民法院有很多个，有基层的、中级的、高级的。直接写哪个法院，比如北京市海淀区人民法院，或者直接写北京市高级人民法院。中国的法院管辖，除了地域管辖之外，还有一个级别管辖，它是根据标的额来进行判断的，标的额越高，在上一级的法院审判。如果你约定在北京市海淀区人民法院解决争议，万一这个标的额过亿，北京市海淀区人民法院是审不了的，你这个约定就会显得欠缺约束力。所以，写某一方所在地的人民法院，比如甲方就写甲方所在地人民法院，因为所在地既可以认为是北京市海淀区，也可以认为是北京市，还可以认为是中华人民共和国，可以根据标的额的高低，最终决定哪一个法院来管辖这个案子，这样它的灵活性和适用范围就会显著增加。所以，甲方就写甲方所在地人民法院。我们不建议写原告所在地人民法院，一个公司在北京，一个公司在上海，如果打起来官司，双方约定是原告所在地人民法院，就会出现这样的情况，一旦发生争议，双方当事人会抢先诉讼，在法律上叫抢诉。我在北京我先把你告了，这个官司就只能在北京来解决，我站主场之利，我无论是心理优势还是区位优势，还是别的优势，都会显得非常地明显。所以，我们可以在合同当中约定原告所在地人民法院，被告所在地人民法院，合同签署地人民法院，合同履行地人民法院和标的物所在地人民法院五种，哪一个更好，取决于具体问题具体分析。第六讲《合同法》：争议解决方法（下）（一）关于诉讼时效{案例1}…2005年的7月6日，程某向王某借款2000元，并且立下借据一张，有书面的证据。这个借据当中载明在同年11月30日归还。到期之后程某分文未付，2008年的1月王某委托律师催收该笔债务未果，于是在2008年的3月12日，诉诸法院要求处理。请问结果会怎么样，这个钱什么时候应该还。1．民事诉讼有效期为两年根据案例当中的描述，2005年7月6号借的，双方约定的还款日期是2005年的11月30号。依照《民法通则》的规定，人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间是两年。从你的权利受到侵害的那一天开始算。在我们这个案例当中，权利受到了侵害是从最后一天履行合同日的第二天，是2005年的12月1号，算两年到2007年的11月30号。在这个过程当中，如果你没有去积极行使自己的权利，诉讼时效就会过去，等到你2008年的1月再去找他催收的时候，诉讼时效已然超过，等到你3月份再去告的时候，诉讼时效已经过去，法院就不再会保护你的民事权利。但是，超过诉讼时效之后，这个债还存在吗？债还存在，但是法院不保护，像赌债，赌博借下的债是债，但是法院不管，你拿着一个赌博的欠条，到法院告不立案。如果过了诉讼时效，对方自愿还，这是可以的，不会构成不当得利。如果这个债务人后来把这个钱又还给了债权人，虽然过了诉讼时效，债权人可以收着。2．诉讼时效中断之后可重新计算在《民法通则》当中，关于诉讼时效还有一个很有意思的规定，因为提起诉讼，一方当事人提出要求或者同意履行义务而中断，从中断的时候开始，这个诉讼时效的期间将会重新计算。比如这个案例当中，这个诉讼时效的期间长度从2005年的12月1号算到2007年的11月30号，在这个过程当中，比如，2006年的9月1号这一天，我去找他主张过这个权利，只要有证据能够证明我2006年9月1号去找过他，从这一天开始诉讼时效中断，中断之后这个时效重新计算，重新算两年，从2006年的9月1号算到2008年的8月31号，你还不还钱，我也不好意思告你，到了2008年的8月5号这一天，我又去找你一趟，你也同意，我们俩签个字，说你今天来找我要债了，那天你给了我10块钱，说先偿还掉10块钱。从2008年的8月5号这一天开始，诉讼时效期间又重新计算，从2008年的8月5号这一天再算到2010年的8月4号。你在2010年的7月6号这一天，你又去找他一趟，又有证据能够证明他欠你钱，你又去找过他，从这一天开始诉讼时效又重新算两年，只要在诉讼时效的有效期限内，你去找他主张过这个权利，从那一天开始，我们的诉讼时效发生中断的法律效果，中断之后再算两年。3．企业应建立应收债权的个案追踪制度每一个企业家要建立应收债权、应收账款的个案追踪制度，每一笔钱诉讼时效到哪一天，企业应该有专人负责，要建立一个诉讼时效的预警制度，比如这笔债权眼看着还有6个月就到期，就要拿出来作为一个特别的个案处理，去延诉讼时效还是立刻提起诉讼，还是怎么处理，提前6个月要预警，提前3个月建个制度，必须采取措施，不能等到最后一天，要尽可能地未雨绸缪，把工作做在前边，减轻最后的压力，因为事态是瞬息万变的，拖到后面，万一管诉讼时效的法律专员离职了，在工作交接过程当中，难免会有疏漏，所以尽可能往前做，不要拖拉，尽可能地专人去负责。法务专员每天到办公室，第一件事情就是查今天谁的诉讼时效快到期，每天翻一遍，仔细地检索，把它形成制度化，铁打的营盘流水的兵，但是制度是可以不变的，一个好的制度可以让一个企业变得蓬勃向上，一个好的制度可以让每一个员工发挥更大的效能和作用，我们要更多地相信制度，相信法律的结构。对企业的应收账款要有一个动态的诉讼时效监控机制。如果可以，对每一笔债权单独做一个档案，怎么发生，中间付过多少，还有多少余款，什么时候诉讼时效到期，做一个表贴在档案袋上面，再做成一个电子的文件便于检索，一定要把工作做到细节处，这样我们企业的诉讼时效才会始终处于饱和状态、有效状态。官司是能打赢的，但是就是因为我们在工作当中的疏忽，我们淡忘了诉讼时效,使官司最终没有处理成功，这终究是一个莫大的遗憾，财富获得是非常不容易的一件事情，所以自己应该获得的权利要有效地去呵护它。4．催款通知书的寄送方式如果你以催告函的方式去催款，你最好选择类似于像中国邮政EMS这样可查询收发状态的快递公司。中国邮政EMS的单子上面有一个文件名或者投寄物品名，写清楚催款通知书，什么债权，多少钱，快递给他，将来这个单子就是一个完整的证据链条，不能光打电话或者当面跟人说说，这是不行的，没有对证。做企业关键在细节，这些手法一定要做到位。5．重视诉讼时效始终让企业的诉讼时效处于一个健康的状态，是我们企业法律治理水平的一个重要指标和衡量的尺度，每一个企业家要高度重视，因为两年的时间转瞬即逝，这是一个非常容易被忘掉的事情，所以要建立一个制度，诉讼时效制度的本源就是为了唤醒那些权利上的睡眠者。作为当事人，没有权利排除掉它，不能说合同里面写清楚了，我们之间这单交易不受诉讼时效的约束。也不能自行扩大，延长诉讼时效，从两年延到六年，这个也不行。这是国家强力的规定，它的目的是保护既已稳定的社会财产关系，所以大家在内心深处要遵从法律。我们的头顶是浩瀚的星空，我们的内心深处是无形的道德法则。为什么要让那些律师、法官穿特定的衣服，为什么英美法系律师法官头上还要戴那种假发的头套，为什么律师出庭要有律师袍，法官出庭有法官袍，这些着装更重要的目的是让这些法律从业人员内心深处有对法律的尊容感和认同感，要把他区别于普通人。这样他在履行法律职责的时候，才会做得更加地公正。6．诉讼时效失效后债务怎么算关于诉讼时效，我们来看下面的一个案例，这个案例很具有现实意义。{案例2}…A工程公司和B制药厂在2005年3月20日签署协议，约定制药厂6000平方米的厂房由A公司负责装修，工程的工期从2005年的5月1日到10月1日，合同约定的付款方式非常清楚，合同签订之后，预付A公司工程款50万元，工程中期付10这个工程公司按照合同的规定进行了施工，制药厂在同年11月完成了验收，双方在2006年的1月5日签署了装修工程的结算书，确定了工程的总价款和工程的余款50万，那也就意味着1月5号这一天，双方确定最后还要支付50万。遗憾的是工程完工之后，这个制药厂没有能够按期支付工程的余款，在这个过程当中，工程公司也由于人员的变动，始终没有要求制药厂去支付欠。很快两年就过去，转眼到了2008年的2月1号，这个工程公司突然想起来制药厂还欠钱，工程公司派人前往制药厂催要欠款，这个制药厂付了20万，没有做任何其他文字的表述，等把这个钱汇完之后，剩下的30万打死也不给了。2008年的4月2号，这个工程公司诉诸法庭，要求制药厂支付剩余的价款，制药厂以超过诉讼时效为由，进行了抗辩。在这个案例当中，2006年1月5号这一天是做的决算，依照双方合同的约定，10天之内，最晚2006年的1月15号这天付清，两年诉讼时效到2008年的1月14号。总之，2008年2月1号这一天，诉讼时效过了。在诉讼时效已经超过的情况下，这个债变成了自然之债，结果他对这个自然之债又做了部分的履行，付了其中的20万。那么，对自然之债的部分履行，会不会恢复整个诉讼时效的法律效力？还是依然处于诉讼时效超过状态。做贸易、做生意，肯定会有互相之间的债款的拖欠，财务拿着文件到您这签字，做老板的总得给他一个安排，总得给他个意见。我们在这个时候出哪一张牌，你就要做出一个判断。超过诉讼时效的债叫自然之债，如果履行了自然之债的一部分，有两种情况，第一个履行一部分，履行多少算多少，剩下的不用还了；还有一种是履行了一块钱，也得把剩下的钱全还了。如果你是立法者，你站在保护债权人的角度来讲，哪一个规矩更好？我们在制定法定规则的时候，我们采取的是更加理性和务实的法律原则，超过诉讼时效的自然之债，如果你部分履行，履行多少算多少，不会产生拔出萝卜带出泥的情况，除非你跟他做一个新的约定，那就变成了一个新的债权债务。这个规则是更加公平的，也是更加合理的。企业家们日后在面对这样的一些债权债务关系的追索的时候，尤其是超过诉讼时效的债权债务的时候，要记住，超过诉讼时效的自然之债，不会拔出萝卜带出泥，还多少算多少。（二）关于我们国家的诉讼程序中国是两审终审制，一审如果在北京市海淀区人民法院，二审在北京市第一中级人民法院；一审如果在中级人民法院，二审在高院；一审在高级人民法院，二审在最高人民法院；一审在最高人民法院，那就是终审判决。那么，两审终审制是一审重要还是二审重要？企业家是把重心工作放在一审还是放到二审？要放在一审。因为一审的结果一般情况下就是最终的结果，大家要降低二审的预期。我们国家证据规则有这样的约定，为了防止大家一审的时，不积极交全部的证据，我们现在的证据规则是一审不交的证据，二审不让交，除非这个证据形成于一审判决下发之后，而不是找到。所以，我们千万不能定一个错误的战略，一审虚晃一枪，诱敌深入，二审布下天罗地网，打他一个措手不及，这是错误的。过去，我跟很多企业家聊天，大家说一审无所谓，我们不计较一城一地的得失，我们在二审时获得最后的全面胜利。这是不可能的，二审可能就没机会了。大家要把这些诉讼程序的要求搞清楚，准确地识别出来。一审的时候，一定要在企业内部找到所有的证据，不要出现遗漏，否则因为一个关键证据的缺失，在一审打输，你到二审再想交的时候，二审法院可能都不会安排你致证，这样的遗憾是不应该发生的。一审下来的是判决书，15天之内必须要直接上诉，如果一审判下来的裁定书，10天之内也要积极上诉，这个上诉期间是法律规定的，大家一定要遵照法律的规定去执行，而不要有其他的变通的心理出现。第七讲《劳动合同法》实施中的新要求《劳动合同法》从2008年1月1号贯彻执行以来到今天，关于这部法律的争论一直没有停歇过，究竟是继续贯彻下去，还是做一些调整或者做一些变通，无论是学界、企业界，我们都听到了不同的声音，但是现实是我们每一个企业都必须遵循国家已经颁布实施的这部法律，来重新审视我们用人单位的一些做法。以案说法在《劳动合同法》的框架下，我们对于过去很多的做法做出了法律上硬性的规定，比如签署劳动合同、缴纳社会保险、关于试用期、关于违约金、关于竞业限制，诸如此类的诸多问题，这部法律都给出了全新的解读。（一）中国劳资关系的调整今天中国的劳资关系的调整，已经和数年前完全不一样了，我们新一代的劳动者也呈现出和之前劳动者所不一样的态势，我们见诸于报端的说中国人有富二代，有官二代，其实我们还应当注意一点，中国还有个农二代的群体。农二代就是他们的父辈是中国第一代农民工，他们也来源于农村，但是在城市的边缘长大的这一群孩子们。这些被我们称为农二代的人，他们已经无法再和土地这个生产资料相结合，他们只能在城镇化的过程当中寻找到一个新的出路。对于这些人的管束就不能够像他们的父辈那样采取传统的管理方式。在《劳动合同法》的框架下，我们如何管理好中国新一代的劳动者，我们如何更好地引导他们的权利和义务。这一代人多少在城市里面接受过教育，他们从小是看着超级女声长大的，他们知道团结起来就是力量。如何管理这些群体，是摆在中国每一个企业家面前的重要命题，我们这个队伍一定要建设好，需要我们更好地理解和掌握这部法律。（二）企业应采取策略《劳动合同法》有几个方面的内容。第一个是一些实战当中的新的要求，第二是关于试用期和无固定期限劳动合同。每一个企业家在内心深处要有一个真实的判断，无论我们如何的规避和采取怎么样的做法，无固定期限劳动合同会逐步成为中国劳动合同的主流方式。面对这样一个无固定期限的劳动合同，我们应当采取怎么样的策略，在企业的舆论上做怎样的引导。应当如何正确地理解和运用试用期。辛辛苦苦培养出来一个员工，他突然离职，我们固然有海纳百川的胸怀，但对于一个企业来讲，这终究是一个人才的流失，有没有可能让他给企业交纳一定数额的违约金，这样的约定法律上能不能够认同。高精尖的人才走了，另立门户和原来的企业之间形成一个竞争关系，能不能在法律上采取一些措施，对原来的老东家做一些法律上的保护，这个措施怎么做才算到位？（三）如何终止劳动合同新的《劳动合同法》会深刻地改变着中国企业发展的格局。在过去30年，其实有两个因素，我们一直是非常倚重的，第一个是我们的环保，我们并没有在环保上投入太大的精力和时间、金钱；第二个就是劳动力成本的低廉，这么多年，我们职工工资的增长速度是远远落后于我们GDP的增长速度。当今天我们再提出中国产业的升级和换代，我们提出可持续性发展，提出和谐社会的建设要求的时候，我们就会发现劳资关系的调整是摆在我们企业家面前的一个急需解决的大问题。{案例1}…原告程某2008年的1月5日进入一家公司担任法务专员，他跟企业签订了一个为期两年的劳动合同，从2008月1月5日到2010年的1月份，双方在合同当中约定的非常清楚。法务人员要有律师的专业资格，所以这一年程某得去参加律师资格考试，如果这一年考过了，这个劳动合同继续进行下去，如果这一年没有能够通过律师资格考试，劳