民事诉讼中律师代理实务

引入案例

2005年4月，某市公交公司(单位在D区)司机张某在营运途中不慎将路边一电线杆撞倒形成短路。事故发生后，张某立即打电话告知市供电局(单位在C区)，要求组织抢修，但供电局没有及时出车排障，致使事故状态持续3小时，损坏了A区与B区45户居民的电视机45台。45户居民推举王某为代表，与公交公司和供电局交涉，但没有结果，5月4日，王某等45户居民一起起诉至人民法院，要求赔偿经济损失总计1万元。第一页，共40页。第一节民事诉讼代理概述一、民事诉讼代理的概念和种类（一）民事诉讼代理的概念是指根据民事诉讼法的规定，代理人接受人民法院的指定或者当事人的委托，代理当事人并以被代理人的名义进行民事诉讼行为的活动。（二）民事诉讼代理的种类1、法定代理2、指定代理3、委托代理第二页，共40页。二、民事诉讼代理的特征（一）代理人代理当事人实施诉讼行为（二）代理人必须在代理权限内实施诉讼行为（三）代理人必须以被代理人的名义实施诉讼行为（四）代理行为所产生的法律后果由被代理人承担第三页，共40页。三、律师代理民事诉讼的作用

（一）有利于当事人进行诉讼，更好地维护他们的合法权益（二）有利于人民法院正确处理民事案件，提高审判质量（三）有利于对当事人进行法制教育，提高诉讼效率（四）有利于维护国家主权和促进对外开放第四页，共40页。第二节

律师代理民事诉讼的范围

（一）律师代理民事诉讼的案件范围1．民法调整的财产关系案件2．民法调整的人身关系案件3．民法调整的知识产权案件4．继承法调整的继承关系案件5．婚姻法调整的婚姻家庭关系案件6．合同法调整的合同纠纷案件7．房地产法调整的房地产纠纷案件8．劳动法调整的劳动争议案件9．其他案件第五页，共40页。（二）不属于律师代理民事诉讼的案件范围：

当事人提出的请求，必须先经过其他机构处理，也就是法院不能直接受理的。

依法在一定时间内不得诉请法院解决的。第六页，共40页。参考案例5—1甲搭乘乙驾驶的“摩的”经过某路口时，发生事故，甲、乙均受重伤。在当地公安局交通管理大队处理该事故中，甲与乙达成调解协议，由乙在3个月内赔偿甲3000元。3个月后，乙以不同意该协议为由拒绝赔偿。问题：（1）甲是否可以凭《调解协议》向公安机关所在地人民法院申请强制执行?（2）甲可否以《调解协议》向乙住所地的基层法院申请支付令?（3）甲是否应以乙为被告提起人身损害赔偿诉讼?第七页，共40页。

二、律师代理民事诉讼的对象范围（一）原告（二）被告（三）共同诉讼人（四）诉讼代表人（五）第三人第八页，共40页。（三）律师代理民事诉讼的程序范围审判程序：第一审普通程序、简易程序、第二审程序、特别程序、审判监督程序、督促程序、公示催告程序。执行程序第九页，共40页。

第三节

律师代理民事诉讼的步骤和方法

一、审查收案(一)对案件材料的审查1.委托人是否是与本案有直接利害关系的公民、法定代表人、法定代理人或集团诉讼人；2.是否有明确的被告，具体的诉讼请求、事实根据和证据材料；3.委托人的诉讼请求是否合理、合法，是否超过诉讼时效；4.是否属于人民法院管辖的范围和受诉人民法院的管辖；第十页，共40页。5.是否属于重复诉讼及依法在一定期限内不得起诉的案件；6.委托人是否具有诉讼权利能力及诉讼行为能力；7.争议应由人民法院以外的部门处理，不属于司法程序解决的。8.当事人提出的请求，必须是先经过其他机构处理，法院才能受理。(二)签订委托代理合同、出具和提交授权委托书第十一页，共40页。参考案例5-2甲、乙是朋友关系。2002年7月31日，两人签订书面协议，协议约定：甲出资20余万元，以乙的名义购买“铜江”牌重型自卸货车一辆，乙只协助甲办理年检、纳税等义务，获取几百元劳务费。购车后，甲以该车从事货物运输，夜晚常寄放于丙停车场。2003年1月13日中午，甲又将车寄存于丙，当晚汽车被盗。次日，丙停车场和甲一起向派出所报案，派出所立案侦查未果。甲多次要求丙停车场赔偿，因丙拒绝，甲遂聘请律师，由登记车主乙做原告向广汉市人民法院起诉，请求判决丙停车场承担因保管不善的违约责任。问题：如何确定本案的被告？第十二页，共40页。二、律师接受委托后的工作(一)熟悉案情收集证据1．律师调查取证

《民事诉讼法》第64条第1款：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”2．调取证据的时间应在法院指定的期限内进行3.律师调查收集证据的途径及方法向当事人调查收集证据向证人调查和收集证据查阅案件卷宗材料，是律师取得证据的重要途径。申请法院调查收集证据第十三页，共40页。(二)审查管辖及诉讼时效（1）本案是否属于人民法院受理范围；（2）有无仲裁条款、书面仲裁协议及其效力；（3）有无协议管辖条款及其效力；（4）是否属于专属管辖；（5）是否属于特殊地域管辖。第一、是否超过诉讼时效期间；第二、有无诉讼时效中断、中止或延长的事由。第十四页，共40页。

参考案例5-5

甲厂于2001年12月26日向乙信用社借款29万元，约定借款期限2年。截止2004年5月，甲厂已归还13万元，尚欠16万元本金和7600元利息。甲厂于2005年关门停业。根据农机局的指示，该厂的法定代表人王青于2006年6月13日将该厂所有财产移交给侯胜。2008年1月15日新乡市工商行政管理局吊销了该厂营业执照。同年3月28日，信用社向甲厂送达贷款催收通知单，该厂原法定代表人王青予以签收认可。2008年11月29日，当信用社得知甲厂已被农机局收回并将财产移交他人后，便通过公证处给农机局送达了贷款催收通知单。2009年5月，信用社诉至法院要求农机局偿还原风华厂的借款本金16万元及利息106272元。问题：本案是否超过诉讼时效？

第十五页，共40页。(三)准备诉讼资料1、撰写起诉状或答辩状起诉状：阐明起诉理由、提出诉讼请求答辩状：针对起诉状中与事实不符，证据不足，缺乏法

律依据的内容逐一进行辩驳2、撰写代理词事实清楚，证据要确实充分；引用的法律法规要准确，论点要简明，论据要充分；文字要清晰；语言要简练；层次要分明。第十六页，共40页。(四)代理申请财产保全、先予执行1．财产保全的申请（1）财产保全的条件第一、必须具有给付内容，如果是确认、变更之诉，不能采取诉讼保全；第二、必须是由于当事人一方的行为或者其他原因，有可能使判决将来不能执行或难以执行。（2）提出财产保全的时机（3）确定财产保全的范围第十七页，共40页。参考案例5—6宏大公司有一座六层的办公楼。2006年7月，宏大公司向A银行贷款，将该办公楼抵押给A银行。2006年12月，宏大商业公司因一购销合同与志新贸易有限公司发生纠纷，志新贸易有限公司向法院起诉，并申请财产保全，受诉法院裁定将宏大商业公司办公楼查封。问题：法院能否接受当事人的申请，查封已抵押给A银行的办公楼？第十八页，共40页。2.先予执行的申请(1)先予执行的适用范围（一）追索赡养费、抚养费、抚育费、抚恤费、医疗费用的；（二）追索劳动报酬的；（三）因情况紧急需要先予执行的。”(2)先予执行的条件第一、双方当事人的权利义务关系已明确而肯定；第二、不先予执行将严重影响申请人生产经营或者原告在判决执行以前，难以甚至无法维持生活。第三、被申请人有履行能力。第十九页，共40页。参考案例5—7甲企业拥有一套露天整机生产设备。一日乙企业组织员工占据该设备，阻止甲生产经营，使甲生产经营全部瘫痪。甲诉至法院，要求乙停止侵权行为，并赔偿损失。问题：（1）甲可否申请先予执行，要求法院责令乙停止侵权行为？（2）甲是否需要提供担保？（3）如果法院准予先予执行，法院可否就损害赔偿也裁定先予执行？第二十页，共40页。（五）律师参与庭前和解庭前和解不是律师代理民事诉讼案件的必经程序，和解应当遵循自愿的原则。庭前和解最关键的一点是帮助当事人拟订好和解协议，和解协议应当尽量明确、具体、便于执行。第二十一页，共40页。三、一审程序中的律师代理

（一）审理开始1．申请延期审理延期审理申请书2．申请有关人员回避回避申请书（二）法庭调查1．协助当事人陈述案情2．审查核实证据第二十二页，共40页。(三)法庭辩论代理词的结构和基本内容：1、前言。申明代理人的合法地位，说明开庭前所做工作和对案件的全面看法。2、理由和主张。代理词的核心部分，阐明起诉理由或反驳对方起诉理由的关键内容。（1)有关法律事实或法律行为是否具有真实性，后者是论证其是否具有合法性。（2）有关法律关系及其权利义务关系的论证。（3）有关案件性质和法律责任的认证。3、结尾。（1）在归纳全文的基础上，重申诉讼请求或提出处理意见；（2）代理人签名或盖章并注明年月日。第二十三页，共40页。参考案例5-82003年4月，原告A公司与被告B公司签订一份产品购销合同。合同约定，原告向被告销售聚乙烯产品，合同总金额为408万元，电话或传真件发货。合同签订后，原、被告双方多次发生往来，原告多次供货，被告亦陆续以银行汇款或支付现金给为原告送货的中巴车驾驶员李某的方式付款。2004年12月，原告以被告尚欠其货款102840元为由诉至法院，要求被告还款，起诉时原告向法院提供了三张由被告出具的欠条，欠条总金额为148800元，同时出具了本公司会计制作的原、被告双方往来清单。审理中，原告又提供了其为双方的往来开具的增值税发票的记帐联。第二十四页，共40页。被告辩称，原、被告双方发生往来属实，但原告起诉时提供的三张欠条上的款项148800元已用汇款的方式还清，原告提供的往来清单系单方行为，无被告的签名，被告不予认可。被告欠原告的所有货款都已用银行汇款或现金支付给李某的方式还清，给付现金时收回欠条，但未要求原告开具收据。现原告起诉被告欠款证据不足，请求法院判决驳回原告的诉讼请求。审理中原、被告双方一致认可，双方共发生往来金额为807560元，被告共计汇款603180元，原告往来帐上还反映已收被告四笔现金共计101540元，原、被告双方均承认现已找不到中巴车驾驶员李某，且无法联系。问题：本案中由谁向法庭提交被告欠款的证据？第二十五页，共40页。(四)合议和宣判1．参加法庭调解2．申请补正法庭笔录3．解释裁判、代理上诉第二十六页，共40页。参考案例5—9公民甲与乙因民事权利发生争议，甲诉至人民法院。人民法院受理案件后，经调解，甲与乙自愿就赔偿问题达成协议。人民法院制作了调解书，并送达双方当事人。随后甲反悔，不同意该调解协议，再次向人民法院提起诉讼。问题：人民法院应如何处理，为什么？第二十七页，共40页。（五）律师在庭审工作中应注意的事项1．证据应在法庭上出示，并经质证。2．对书证、物证进行质证时，当事人有权要求出示原件。3．不能正确表达意思的人，不能作为证人。4．证人应当出庭作证，接受当事人的质询。5．证人只能客观陈述其亲身感知的事实。不得使用猜测、推断或评论性语言。6．证人不得旁听法庭审理，询问证人时，其他证人不得在场。法院若认为有必要，可以让证人对质。7．鉴定人应当出庭接受当事人质询。第二十八页，共40页。8．当事人可以申请人民法院通知有专门知识的人出庭，就鉴定人作出的鉴定意见或者专业问题提出意见。9．诉讼过程中，一方当事人对另一方当事人陈述的案件事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证。但涉及身份关系的除外。10．一方当事人对另一方陈述的事实，既不表示承认也未否认，经审判人员充分说明并询问后仍不明确表示肯定或否定的，视为对该事实的承认。11．代理人的承认视为当事人的承认。12．在法庭辩论终结前，一方撤回承认并经对方同意的，或者对方虽不同意，但有充分证据证明其承认是在受胁迫或重大误解情况下作出且与事实不符的，不能免除对方的举证责任。第二十九页，共40页。四、第二审程序中的律师代理(一)律师代理上诉案件的一些特殊的工作1．办理委托手续后应到二审法院阅卷。2．审查一审认定的事实、适用的、程序等有无错误及违法等情况。3．对于合议庭认为不需要开庭审理的，律师可以与审判人员交换意见，或申请开庭审理。律师必须详细全面、充分地撰写代理词。4．可以进行调查，收集新的证据。5．律师如果认为一审没有通知必要的诉讼参加人参加诉讼，可以在二审提出。二审法院可以调解，调解不成则应发回重审。6．对严重违反程序法的案件律师应提出发回重审。第三十页，共40页。参考案例5—10陈某诉孙某离婚一案，法院经审理后于2007年7月7日作出判决，并于7月12日将判决书送达给正在监狱服刑的被告孙某。2007年7月31日孙某向一审法院邮寄了上诉状，上诉状的书写日期为7月15日。一审承办法官在收到上诉状后，经审查认为孙某的上诉从其邮寄上诉状的时间看，已超出了上诉期。遂回复函告知上诉期已过。孙某在收到复函后，又回信称其是在7月15日即将上诉状写好交监狱管教人员邮寄，不知为何到7月31日才邮出，其是服刑人员，人身自由受限，故迟邮的责任不在其，其认为其上诉的时间应为书写上诉状的时间，即7月15日，故认为未过上诉期。问题：孙某的上诉是否已过上诉期限？第三十一页，共40页。五、再审程序中的律师代理（一）再审程序中的律师代理律师在接受当事人的委托后，应根据再审案件的特点，严格审查委托人的委托事项是否符合法定再审条件。（二）律师代理再审案件应当注意的问题1．在适用程序上，再审案件可分为自行再审案件、指令再审案件和上级法院提审案件，因再审案件不同，所适用的诉讼程序也不相同。2．因当事人申请裁定再审的案件由中级人民法院以上的人民法院审理。3．当事人对已经发生法律效力的调解书，提出证据证明调解违反自愿原则或者调解协议的内容违反法律的，可以申请再审。第三十二页，共40页。4．当事人对已经发生法律效力的解除婚姻关系的判决、调解书，不得申请再审。5．当事人申请再审，应当在判决、裁定发生法律效力后六个月内提出；有《民事诉讼法》第200条第一项、第三项、第十二项、第十三项规定情形的，自知道或者应当知道之日起六个月内提出。6．人民法院应当自收到再审申请书之日起三个月内审查，符合《民事诉讼法》规定的，裁定再审；不符合《民事诉讼法》规定的，裁定驳回申请。有特殊情况需要延长的，由本院院长批准。第三十三页，共40页。7．按照审判监督程序决定再审的案件，裁定中止原判决、裁定、调解书的执行，但追索赡养费、扶养费、抚育费、抚恤金、医疗费用、劳动报酬等案件，可以不中止执行。8．有下列情形之一的，当事人可以向人民检察院申请检察建议或者抗诉：（1）人民法院驳回再审申请的；（2）人民法院逾期未对再审申请作出裁定的；（3）再审判决、裁定有明显错误的。第三十四页，共40页。参考案例5—112003年张小丽由于做生意亏损、夫妻感情恶化等原因，患精神病，丧失民事行为能力。2004年2月，其丈夫李大民向某市河海区人民法院提起诉讼