授予专利实质条件

本章说明

授予专利的条件，即技术的可专利性。

条件分为形式条件和实质条件。形式条件主要是专利申请文件的格式和具体写法，而实质条件是发明创造本身应当具备的条件。

实质条件可以分为消极条件和积极条件。积极条件又包括新颖性、创造性和实用性。

本章主要讨论授予专利的实质条件。第一页，共23页。第一节新颖性（Novelty）

《专利法》第22条：授予专利权的发明和实用新型，应当具备新颖性、创造性和实用性。

新颖性，是指该发明或者实用新型不属于现有技术；也没有任何单位或者个人就同样的发明或者实用新型在申请日以前向国务院专利行政部门提出过申请，并记载在申请日以后公布的专利申请文件或者公告的专利文件中（抵触申请）。

现有技术，是指申请日以前在国内外为公众所知的技术。第二页，共23页。

一、新颖性的概念

（一）发明或者实用新型的新颖性

《专利法》第22条第2款：新颖性，是指该发明或者实用新型不属于现有技术；也没有任何单位或者个人就同样的发明或者实用新型在申请日以前向国务院专利行政部门提出过申请，并记载在申请日以后（含申请日）公布的专利申请文件或者公告的专利文件中。

1、该发明或者实用新型不属于现有技术

现有技术是指申请日之前在国内外为公众所知的技术。现有技术包括在申请日（有优先权的，指优先权日）以前在国内外出版物上公开发表、在国内外公开使用或者以其他方式为公众所知的技术。

第三页，共23页。

2、不存在抵触申请的情形

专利法第三次修正将抵触申请的主体由“他人”修改为了“任何单位或者个人”，抵触申请还包括满足以下条件的进入了中国国家阶段的国际专利申请，即申请日以前由任何单位或者个人提出、并在申请日之后（含申请日）由专利局作出公布或公告的且为同样的发明或者实用新型的国际专利申请。

抵触申请的申请日在先，公开日在后，则损害了该发明或者实用新型专利申请的新颖性，但不破坏该发明或者实用新型专利申请的创造性。第四页，共23页。◎抵触申请的构成要件1、申请人：任何单位或者个人，包括申请人自己；2、申请日：在正在审查的专利申请申请之前向专利局提出申请，即属于先申请；3、公布日：由专利局在后申请的申请日或之后依法公布；4、发明相同性：在申请文件中记载了与后申请同样的发明或者实用新型。第五页，共23页。

（二）外观设计的新颖性《专利法》第23条第1款：授予专利权的外观设计，应当不属于现有设计；也没有任何单位或者个人就同样的外观设计在申请日以前向国务院专利行政部门提出过申请，并记载在申请日以后公告的专利文件中（抵触申请）。

二、新颖性的判断标准新颖性有三个判断标准，即公开标准、时间标准和空间标准。从各国的立法可以看出，判断新颖性是以已经公开的现有技术（thestateofart）为标准。第六页，共23页。

（一）公开标准公开标准是判断新颖性的首要标准，公开是指已为人们知晓，成为众所周知的东西。现有技术公开方式包括出版物公开、使用公开和以其他方式公开。

1、书面公开。也称出版物公开，即发明创造的内容以书面形式公开，其中最典型的是专利文献、科学技术杂志和书籍等。出版物不受地理位置、语言或者获得方式的限制，也不受年代的限制。出版物的出版发行量多少、是否有人阅读过、申请人是否知道是无关紧要的。印有“内部资料”等字样的出版物，如确系在特定范围内发行并要求保密的，不属于公开出版物。出版物的印刷日视为公开日，有其他证据证明其公开日的除外。印刷日只写明年月或者年份的，以所写月份的最后一日或者所写年份的12月31日为公开日。审查员认为出版物的公开日期存在疑义的，可以要求该出版物的提交人提出证明。第七页，共23页。

2、使用公开

由于使用而导致技术方案公开，或者导致技术方案处于公众可以得知的状态就构成使用公开，而不取决于是否有公众得知。主要包括：（1）使用在公开场所进行；（2）通过实施能使公众从中了解该技术的实质内容。未给出任何有关技术内容的说明，以致所属技术领域的技术人员无法得知其结构和功能或材料成分的产品展示，不属于使用公开。如果使用公开的是一种产品，即使所使用的产品或者装置需要经过破坏才能够得知其结构和功能，也仍然属于使用公开。使用公开还包括放置在展台上、橱窗内公众可以阅读的信息资料及直观资料，例如招贴画、图纸、照片、样本、样品等。使用公开是以公众能够得知该产品或者方法之日为公开日。第八页，共23页。

3、其他方式公开其他方式主要是口头公开，包括在公开的集会上讲演、报告，在有线或无线广播电台演说，在课堂或成果交流会上讲解等。口头交谈、报告、讨论会发言以其发生之日为公开日。公众可接收的广播、电视或电影的报道，以其播放日为公开日。但讨论会、认证会等局部范围，限定人数场所的公开一般认为不构成口头公开。

下列哪些情况构成专利法所述的“公开发表”（）A、一件新产品在某省政府给国务院的报告中描述过B、一本描述某新产品的科技书已经在新华书店的橱窗中陈列，但尚未售出过C、一本描述某新产品的杂志陈列在大兴安岭林区某县文化馆的书架上D、某新产品的鉴定报告已在一本仅供内部使用且标有“内部发行”的刊物上发表第九页，共23页。(bc)就A选项而言，由于省政府给国务院的报告属于政府内部公文，不属于"出版物"范畴，因此记载在其中的新产品信息不会构成专利法中所述的"公开发表"。关于B选项和C选项，根据《审查指南》中的相应解释，判断发明创造是否在出版物上公开发表不受出版物地理位置、年代、语言或者获得的方式的限制，同时也不受出版物的出版发行量多少、是否有人阅读过、申请人等因素的影响。因此B选项中，陈列在新华书店橱窗中的描述某新产品的科技书，尽管没有售出过，但已经处于向公众公开的状态，因而构成了公开发表。同样的道理，C选项中的杂志也已经出版发行，并且陈列在县文化馆的书架上，使读者可以通过正常的借阅途径获取其中的新产品信息，因此不论是否实际有人阅读过该杂志，都已经构成了专利法所述的公开发表。关于D选项，根据《审查指南》中的有关规定，由于载有新产品鉴定报告的刊物是"内部发行"且仅供内部使用，不属于专利法意义上的出版物，故D选项中发表在该刊物上的鉴定报告不构成公开发表。第十页，共23页。

（二）时间标准时间标准是指发明或实用新型是否成为已知技术的时间界限。现有技术的时间界限是申请日，享有优先权的则指优先权日。广义上说，申请日以前公开的技术内容都属于现有技术，但申请日当天公开的技术内容不包括在现有技术范围内。世界各国主要有三种时间标准：1、发明日标准；2、申请日标准；3、申请时标准。我国专利法规定是以申请日作为判断新颖性的时间标准。在专利申请日以前公开的发明或实用新型就是已知技术。反之，在专利申请日以前未公开的发明或实用新型均具备新颖性，可取得专利权。

第十一页，共23页。

（三）地域标准

1、绝对新颖性标准（Absolutenovelty）：在全世界范围内审查其申请专利的发明创造是否具备新颖性。

2、相对新颖性标准（Relativenovelty）：在本国范围内审查发明创造是否具备新颖性。

3、混合新颖性标准：指将绝对新颖性标准和相对新颖性标准混合的一种标准。2000年《专利法》规定申请发明、实用新型专利权的发明创造没有在国内外公开发表过，也没有在国内公开使用过或者以其他方式为公众所知；申请外观设计专利权的设计没有在国内外公开发表过，也没有在国内公开使用过。2008年后改为不属于现有技术，不存在抵触申请。第十二页，共23页。

三、新颖性的具体审查（1）相同内容的发明或者实用新型。技术内容完全相同，或者仅仅是简单的文字变换不具备新颖性。（2）下位概念与上位概念。下位概念的公开使采用上位概念限定的发明或者实用新型丧失新颖性。上位概念的公开并不影响采用下位概念限定的新颖性。（3）惯用手段的直接置换。仅仅是所属技术领域的惯用手段的直接置换，则不具备新颖性。

（4）数值和数值范围。如果要求保护的发明或者实用新型中存在以数值或者连续变化的数值范围限定的技术特征，例如部件的尺寸、温度、压力等。第十三页，共23页。

四、不丧失新颖性的公开（一）具体情形第24条：申请专利的发明创造在申请日以前六个月内（宽限期，graceperiod），有下列情形之一的，不丧失新颖性：（1）在中国政府主办或者承认的国际展览会上首次展出的（是指国际展览会公约规定的在国际展览局注册或者由其认可的国际展览会）；

（2）在规定的学术会议或者技术会议上首次发表的（国务院有关主管部门或者全国性学术团体组织召开的学术会议或者技术会议）；（3）他人未经申请人同意而泄露其内容的。第十四页，共23页。

（二）效力与程序

1、效力不丧失新颖性宽限期的效力不同于优先权，宽限期并不能使该申请的申请日追溯至发明创造的展出日、发表日或者泄露日。宽限期仅仅是在不可避免或者无意识地公开发明创造的情况下，专利法给予的一个补救措施，其保护是有限的。在宽限期内，申请人本人或者他人的再公开，或者由他人独立作出了同样的发明创造并提出专利申请，那么申请人有可能得不到专利权。另外，新颖性宽限期仅限于申请中国专利，对于其他国家的专利申请没有效力。第十五页，共23页。

2、程序

申请专利的发明创造有专利法第24条第1项（在中国政府主办或者承认的国际展览会上首次展出的）或者第2项（在规定的学术会议或者技术会议上首次发表的）所列情形的，申请人应当在提出专利申请时声明，并自申请日起2个月内，提交有关国际展览会或者学术会议、技术会议的组织单位出具的有关发明创造已经展出或者发表，以及展出或者发表日期的证明文件。申请专利的发明创造有专利法第24条第3项所列情形的（他人未经申请人同意而泄露其内容的），国务院专利行政部门认为必要时，可以请求申请人提出证明文件。第十六页，共23页。第二节创造性（Creativeness）一、创造性的概念

（一）发明与实用新型的创造性创造性是指与现有技术相比，该发明具有突出的实质性特点和显著的进步，该实用新型具有实质性特点和进步。

1、实质性特点

“突出的实质性特点”是指发明与现有技术相比具有明显的本质区别，即：(1）对所属技术领域的普通技术人员来说非显而易见(Non-obviousness)；(2）技术人员不能直接从现有技术中得出构成该发明全部必要的技术特征；（3）其结果不能通过逻辑分析、推理或试验得到。第十七页，共23页。

2、进步性所谓进步性是指申请发明专利或实用新型与已知技术差异相比，在技术上前进了一步产生了更好的技术效果。“显著的进步”是指从发明的技术效果上看，与已知技术相比具有明显的变化，这种变化无论是从技术性能、技术标准、技术参数和技术目标上看都具有显著的提高和发展。发明与最接近的现有技术相比有长足的进步。这种进步表现为，克服了现有技术存在的不足和缺点，或表现在发明所代表的某种新技术趋势上。例如蒸汽机和内燃机的发明，它们的热工流质从蒸汽到石油液体，使其体积、马力、材料等发生显著变化。第十八页，共23页。

（二）外观设计的创造性

授予专利权的外观设计与现有设计或者现有设计特征的组合相比，应当具有明显区别。判断标准一般包括：

（1）现有设计的领域一般着重于考虑该外观设计所属的领域。除非现有设计中给出了明确的启示，促使本领域的设计人员到相近或者相关的设计领域寻找有关手段的，可以考虑其相近或者相关的设计领域。

（2）现有设计的数量一般情况下可以引用一项或者两项现有设计来评价其创造性，除非明显是现有设计的“简单叠加或拼凑”，可以根据情况引用多项现有设计来评价其创造性。第十九页，共23页。

二、创造性的判断标准1、客观标准：判断创造性应参照申请日以前的现有技术。外观设计与现有设计或者现有设计特征的组合相比，应当具有明显区别。2、主观标准：判断创造性的人应为发明创造所属技术领域的普通技术人员。所属技术领域的技术人员实际上是一种假想的人（超人）。该概念主要是为了统一创造性审查的主观标准，从而避免审查员主观因素的影响。判断创造性的考量因素：1）开拓性发明；2）发明创造解决了人们长期希望解决但始终未获得成功的技术难题；3）发明克服了技术偏见；4）发明取得预料不到的技术效果(黑火药爆炸的化学方程式“一硫二硝三木炭”S+2KNO3+3C=K2S+N2+3CO2）；5）发明在商业上获得成功；（降低成本、提高产量、节约能源）第二十页，共23页。

专利创造性判断中的“事后诸葛亮”在专利创造性的判断过程中，存在所谓的“事后诸葛亮（hindsight)”，它是指专利创造性的判断人员往往会受现有技术的发展以及专利权利要求中披露的技术的影响来评定在先技术及专利创造性，并由此得出专利“显而易见”的结论。由于专利创造性的审查是一种“事后审查”，审查人员是在充分理解发