刑法第397条规定的罪名应为四个

刑法第397条规定的罪名应为四个刑法第397条规定的罪名应为四个

【内容提要】本文认为，我国刑法第397条规定的罪名应为四个，而不是二个或三个，从理论上澄清这一问题，有利于转变目前有关司法解释的分歧后致司法实践上的消极影响的现状。

一、关于罪名的个数

对刑法第397条规定了多少个罪名，最高人民检察院在其《关于适用刑法分则规定的犯罪的罪名的看法》中解释为三个罪名，即滥用职权罪、玩忽职守罪、徇私舞弊罪。而最高人民法院在《关于执行〈中华人民共和国刑法〉确定罪名的规定》中则解释为二个罪名，即滥用职权罪与玩忽职守罪。与上述司法解释相对应，在理论上也一般是围围着这两种观点进行论证。认为应定三个罪名的论据主要是：1.徇私舞弊罪与滥用职权罪、玩忽职守罪的法律特征不同，即犯罪的主客观方面不同；2.徇私舞弊不是滥用职权罪与玩忽职守罪的法定加重情节，而是一个有独立法定刑的罪状规定；3.只有将第2款的规定理解为独立罪名，才能使其成为刑法渎职罪章中的其他各涉及滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊的一般法条，从而符合一般规定与特殊规定的对称性，符合立法的科学性。〔1〕而二罪名论者的论据则是：1.从法条的语言规律上分析，第2款规定的行为及罪过与第1款是完全相同的。〔1〕由于刑法第397条第2款规定的罪状是：“国家机关工作人员徇私舞弊，犯前款罪2的”，“前款罪是什么罪？是滥用职权罪和玩忽职守罪。把第2款的罪状换个说法，就是‘国家机关工作人员徇私舞弊，犯滥用职权或者玩忽职守罪’。罪状中说得明明白白，第2款规定的仍旧是滥用职权罪和玩忽职守罪。与第1款所不同的，仅仅在于第2款的犯罪是以徇私舞弊为前提的，其他要件与第1款完全相同。”〔3〕因此，第2款规定的内容无法形成独立的罪名。2.徇私舞弊既不是客观方面的行为更不是主观方面的罪过，也不是犯罪目的，而“只能是引起犯罪的缘由，或者是犯罪的动机。犯罪动机不是犯罪构成要件，确定罪名时不能依据犯罪动机来进行……所以，第2款的规定不具备独立的犯罪构成要件，无法确定为独立罪名。”〔4〕3.刑法第229条规定的担当资产评估、验资、验证、会计、审计、法律服务等职责的中介组织的人员，索取他人财物或者非法收受他人财物，而有意供应虚假证明文件的，与没有索取或收受他人财物而供应虚假证明文件一样，也规定有独立的法定刑，但并仍旧只是被理解为情节加重犯，而没有被确定为独立的罪名。因此，“没有任何理由表明我们可以对第397条第2款中‘犯前款罪’的规定作出不同于刑法中其它类似条款的特殊理解；而且，假如该款被确立为独立罪名，将会与刑法中全部规定有‘犯前款罪’的条文的理解相悖，从而破坏法律用语的协调性、全都性。”〔5〕

上述二罪名与三罪名的确定与理解，都有自己的立论依据。但是，应当看到，它们都不能合理地解释以下问题：第1款、第2款的罪过是一样的吗?国家机关工作人员乐观地追求“致使公共财产、国家和人民利益患病重大损失的”也构成本罪吗？为什么第1款、第2款规定同样的行为方式，而第1款是两个罪名，第2款却是一个罪名？不同罪过的犯罪行为适用同样的法定刑合理吗？等等。对此笔者认为，应当得出这样的结论：假如第1款与第2款分别规定的是有意犯罪与过失犯罪，则两罪名是无论如何也不能证明是正确的。由于有意犯罪行为与过失犯罪行为定同一罪名，无论在理论上还是在实践中都是不能令人接受的。我们非常清晰地留意到，刑法对泄露国家隐秘罪的罪状表述在1997年刑法修改后增加了“有意或者过失”泄露国家隐秘的字样，最高人民检察院、最高人民法院也都在自己的罪名规定解释文件中确认为有意泄露国家隐秘罪、过失泄露国家隐秘罪。这表明这两个最高司法机关都认为对有意与过失行为定同样的罪名是不正确的，这也从另一方面证明有意与过失在确定犯罪罪名中有着非常重要的作用，特殊是当一行为既可能是有意实施，也可能过失实施时，而假如397条第1款与第2款规定的犯罪是同样罪过形式的犯罪，则定三罪名明显也是不合适的，由于基于同样的罪过，实施同样的行为，只不过法律规定了其加重法定刑的特别情节，在确定罪名时就不能认为加重法定刑情节的状况就是另一种罪名的犯罪（除非这一情节是根本转变了行为的罪过性质或根本转变了行为性质），正如不能把抢劫致人重伤、死亡又确定为一个新罪名一样。三罪名从表面形式上看好像留意区分了罪过形式不同在确定罪名中的作用，但是却没能合理解释为什么第2款规定的罪名不是徇私舞弊玩忽职守罪与徇私舞弊滥用职权罪，而只是徇私舞弊罪。因此无论是二罪名论还是三罪名论都存在着缺陷，不能完整地反映立法的原来意图。有必要对刑法第397条规定的罪名进行仔细的讨论。

二、刑法第397条规定的犯罪罪过

目前对刑法第397条规定的犯罪罪过形式，在理论上有不同的看法，有认为只是过失犯罪的，〔6〕有认为可以是有意（包括直接有意与间接有意），也可以是过失的，〔7〕也有认为只能是间接有意与过失，而不能包括直接有意的，〔8〕也有认为本条规定的玩忽职守罪是过失的，而滥用职权罪是与玩忽职守罪相对应规定的犯罪，仅是有意的。〔9〕这些不同的观点直接影响到对详细案件的处理与定性。需要留意的是，上述不同的观点都是在坚持本条规定的仅二个或三个罪名的前提下进行的论证。

笔者认为，在二个或三个罪名的前提下，上述不同的观点，都是值得商榷的：

1.在二个罪名的前提下，假如都是过失犯罪，则难以解释该条在第2款的规定：“徇私舞弊犯罪前款罪”，由于，在徇私舞弊的状况下，根本无法得出该款规定的还是过失犯罪，由于徇私舞弊实施滥用职权的行为或因徇私舞弊而不履行职责的行为，都是具有对犯罪后果的明确性熟悉，至少具有对危害社会的结果的放任心态。法律或行政法规、规章制度之所以要求国家机关工作人员履行相应的职责或不实施相应的行为，或对不同职级的工作人员的权限进行划分，就是要防止这种滥用职权或不履行职责、或越权等行为对社会造成严峻。也就是说，制定相应的法律法规、规章制度本身就是以对可能消失的危害结果的明确预见为前提的，就是为了防止危害结果的发生。而行为人为了“徇私舞弊”而滥用职权或不履行职责或越权，当然不能认为是基于“由于疏忽大意而没有预见或已经预见而轻信能够避开”的过失心理态度，行为人对危害结果虽然不能说都是乐观追求的，甚至行为人也可能盼望危害结果不发生，但他的这种不盼望是建立在完全没有客观依据的基础之上的，行为人也没有实行有效的措施予以防止危害结果的发生，这正好符合间接有意犯罪的心理态度。对这种状况都解释成过失，与过失犯罪的立法、理论与实践不相符。在实践中，不乏存在着为了一已私利或私情，在对犯罪危害结果明知的状况下而仍不顾这种结果的消失，实施滥用职权或不实施某种职责行为的状况。因此，认为第397条规定的犯罪都只是过失犯罪是不恰当的。

2.在三罪名的前提下，即认为第1款规定的是玩忽职守罪与滥用职权罪，而第2款规定的是徇私舞弊罪，这一理解照看到了在司法实践中存在着有意不履行职责或者有意滥用职权的状况，因而比较合理地解释了该条规定的行为的实际状况，但是为什么对第1款解释为规定两个罪名，而第2款却是一个罪名

，没能作出合理的说明，同时徇私舞弊罪并不能使该款规定的犯罪与其他因徇私舞弊而实施的犯罪行为区分开来，从我国刑法规定的状况来看，徇私舞弊是一类行为而非一个罪名所能包括的行为。

3.在二罪名的前提下，假如认为本条第1、2款规定的都是同样的罪名，也没有犯罪罪过方面的差别，那么根据这种理解，则无法解释我国刑法对“过失犯罪，法律有规定的才负刑事责任”的特殊规定。根据我国刑法现行的做法，对相关条文规定的犯罪，假如依据刑法条文对犯罪罪状的描述，在犯罪的有意或过失方面的理解上不会消失分歧，才会在罪状中不明确规定该犯罪的罪过；而假如某种危害结果既可以是有意实施某种行为造成的，也可以是过失实施某种行为造成的，无论是有意或过失都要追究刑事责任时，一般会在罪状中规定犯罪主观方面的内容（这种规定特殊多）；假如某一危害结果既可以由有意行为造成，也可以由过失行为造成，但立法在相应犯罪的罪状中没有明确规定是有意或过失时，依据“过失犯罪，法律有规定的才负刑事责任”规定，则应当认为过失造成的不负刑事责任，只有有意造成的才负刑事责任。假如认为397条第1、2款规定的是同样罪名，但无论是有意或过失都要负刑事责任，则无法解释为什么刑法唯独对这一条不明确规定是有意还是过失犯罪，也不能解释刑法在对全部的有意犯罪与过失犯罪（除泄露国家隐秘罪与泄露军事隐秘罪外）都规定有意与过失造成同样危害结果的行为规定不同的法定刑幅度，而在本罪中却对有意与过失行为规定同样的法定刑。

4.假如把滥用职权罪作为与玩忽职守罪相对应的犯罪而设立的，滥用职权罪是有意，玩忽职守罪是过失，则会导致对因过失而滥用职权的行为无法追究刑事责任的问题，也会导致第397条第2款只是对第1款行为中的滥用职权的徇私舞弊状况的规定，无法对因徇私舞弊不履行职责按第2款追究刑事责任，而刑法规定的却是“国家机关工作人员徇私舞弊犯前款罪”，明显包括了徇私舞弊滥用职权和徇私舞弊玩忽职守的两种状况。因此，对本条规定的罪过的该种理解，也不能认为是符合立法的原意，而且会导致法律适用上的更大漏洞。

因此，笔者认为，在二罪名或三罪名的状况下，都不能对上述法律的规定作出合理的解释。笔者认为，刑法第397条第1、2款分别规定了两种罪过形式的滥用职权与玩忽职守的行为，因此，应得出四个罪名的结论。理由如下：

1.在我国刑事立法中，当一个行为既可以由有意行为实施，也可以由过失行为实施时，或者一个危害结果既可以是有意造成也可以是过失造成的，我国立法者在立法中都会在该罪的罪状表述中明确该罪在主观方面的内容，只有立法者认为不应产生歧意时，才不在条文中明确标示有意与过失。最明显的例子莫过于关于泄露国家隐秘罪、泄露军事隐秘罪的规定。尽管依据现行刑法的规定，无论是有意泄露，还是过失泄露国家隐秘或军事隐秘，其法定刑是一样的，但立法者并没有因此遗忘这种行为可以由有意实施也可以由过失实施，因而在这两个犯罪的.条文中明确标志“有意或过失泄露……”的字样，以明确表明这种行为无论有意还是过失都要追究刑事责任。这样处理，也正是对我国1979年刑法关于泄露国家隐秘罪规定中没有明确规定有意或过失引起的过失泄密是否构成犯罪争议的一种立法表态。这也就表明白立法者在有关犯罪的罪状表述中会非常留意犯罪罪过方面的内容，以防止给司法适用造成不应有的不明确性。刑法第397条第2款规定的“徇私舞弊”内容，从字义所包含的意义上已经表明白该款所规定的行为的有意罪过内容，相应地也就表明白第一款行为的过失罪过内容。

2.假如相像的危害结果既可以由有意行为造成的也可以由过失行为造成，而立法规定有意或过失都构成犯罪的，就目前的司法解释而言，一般都是分列成两个罪名，而不是不分有意与过失地统一用一个罪名。如有意泄露国家隐秘罪与过失泄露国家隐秘罪、有意泄露军事隐秘罪与过失泄露军事隐秘罪、放火罪与失火罪、爆炸罪与过失爆炸罪、制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽移物品牟利罪与为他人供应书号出版淫秽书刊罪、有意供应不合格武器装备、军事设施罪与过失供应不合格武器装备、军事设施罪等等。笔者囿于所见，尚未看到我国的最高司法机关在有关罪名的解释文件中不分有意与过失地把造成相同结果的行为统一规定为一个罪名的状况。当然假如二罪名说的观点成立，且第397条规定的罪状既包括有意犯罪也包括过失犯罪，则应是一个唯一的例外，但不知为什么应当有这么一个唯一的例外？

3.由上述2可以得出一个结论，在犯罪的罪名确定中，犯罪的主观罪过是确定一个罪名的肯定重要的因素，具有肯定的意义。特殊是在涉及同样的结果既可以由有意造成也可以由过失造成的时候，必需在犯罪的罪名中明确标示出犯罪的罪过。

4.不能认为第397条其次款规定了“犯前款罪”，就意味着第2款规定的罪名与第1款规定的是相同罪名的犯罪。在我国刑法中，使用“犯前款罪”这一表述的地方有很多，但“犯前款罪”的含义并不是相同的，其中有的是规定以共犯论处的，有的是规定进行数罪并罚的，有的是对单位主体犯“前款罪”应构成犯罪及其法定刑的规定，还有的是对由于具有特殊的身份或特殊的情形而规定的从重惩罚或提高法定刑的。这些状况下的“犯前款罪”就是实施了前款所列的犯罪行为，“本款”与“前款”规定的犯罪行为在主观方面与客观方面并无什么重大的本质性差别。但是，还有一些条文中的“犯前款罪”则不能这样理解，这里的“前款罪”明显不能理解为前款所规定的犯罪，而仅能理解为是造成了与前款所规定的犯罪结果相类似的结果，如刑法第115条第2款、第119条第2款、第124条第2款、第370条第2款规定的“过失犯前款罪”的，肯定不能理解为过失实施了放火罪、过失实施了有意爆炸罪、过失实施了有意投毒罪、过失实施了有意供应不合格武器装备、军事设施罪等等。这里的“过失犯前款罪”只能理解为虽然造成了上述与有意行为造成的结果相同或相像的危害结果，但不是基于有意而是基于过失行为造成的，否则，语义上的自相冲突是非常令人尴尬的，也是规律所不能允许的。因此，不能从第397条其次款“国家机关工作人员徇私舞弊犯罪前款罪”的表述中得出该款规定的是与第1款同样罪名犯罪的结论。

5.刑法明确规定，对于过失犯罪，法律有规定的才负刑事责任。反过来也可以认为，当一个行为既可以由有意实施也可以由过失实施，而立法又没有明确规定其是有意还是过失时，只能理解为有意行为才构成犯罪，过失行为则不构成犯罪。假如397条1、2款规定的是同样罪过的犯罪，那么就应当得出过失行为不构成犯罪的结论，而应认为都是有意犯罪。明显，法律条文的原来含义决不是如此。

6.从刑法对有“徇私舞弊”字样的犯罪的规定来看，可以确定“徇私舞弊”实施的犯罪都是有意犯罪。如徇私枉法罪、枉法裁判罪、徇私舞弊低价折股、出售国有资产罪、徇私舞弊造成破产、亏损罪、徇私舞弊不征、少征税款罪等等。最明显不过的是立法明确区分了商检徇私舞弊罪与商检失职罪，从而把因徇私舞弊而伪造检验结果的行为规定为有意犯罪行为，而把严峻不负责任的延误出证、错误出证等行为规定为过失犯罪。这表明在立法者眼中，徇私舞弊行为都是与有意联系在一起的。

7.第229条第1、2款的规定明显不能与第397条第1、2款的规定相提并论。第229条第

1款规定的中介组织人员供应虚假证明文件罪是有意犯罪行为，不是过失行为，其本身就是一个独立的罪名，因此，其第2款规定的上述中介组织人员，索取他人财物或者非法收受他人财物，犯前款罪的，应当视为是一种情节加重犯，由于其罪过形式与第1款规定的行为的罪过相同，都是有意犯罪，其法定刑本身也正好是在第1款规定的法定刑以上。而397条第1款规定的是过失行为，其有独立的法定刑（从拘役到7年有期徒刑）；而第2款规定的是假如徇私舞弊而实施滥用职权或不履行职责的行为，其法定刑也是完全独立的（从拘役到10年有期徒刑），因而刑法397条第1款与第2款规定的行为在主观罪过上存在着根本性的差别，其与第229条第1款、第2款的行为都是在有意的基础上有严峻情节的规定完全不同。

综上所述，笔者认为，那种认为397条第1、2款规定的是相同罪过形式的犯罪的观点是不能成立的，与我国立法规定、司法解释不相吻合。

三、397条规定的罪名确定

笔者认为，刑法第397条第1、2款应理解为规定了四个罪名，这样才能对该条所规定的行为作出合乎规律的理解。这四个罪名是：第1款规定的玩忽职守罪、过失滥用职权罪，第2款规定的徇私舞弊滥用职权罪、徇私舞弊不履行职责罪。理由是：

1.玩忽就其本意而言，根据《现代汉语词典》的解释是指不严厉 仔细地对待，是指忽视。因此，从根本上说，它是一种过失行为。把这种过失行为与徇私舞弊结合在一起会造成语义上的混乱，如因徇私舞弊而玩忽职守，即因徇私舞弊而忽视了其工作职责要求。这是不行思议的。

2.在整个刑法条文中，可以见到“徇私舞弊”作何种行为或不作何种行为的表述，（如414条、403条、402条、401条）但肯定看不到“徇私舞弊”玩忽职守、或徇私舞弊严峻不负责任……的表述。这也就表