刑罚目的讲稿

总论刑罚目的的重要性:刑法领域：李斯特在谈到刑事政策的时候曾经说过，“刑事政策应当是刑法立法的老师”北京大学的梁根林教授在谈及刑罚目的与刑事立法和刑事司法的关系时指出，不同的刑事立法、刑事司法所蕴涵的不同的刑罚政策选择，体现了对刑罚意义的不同理解以及对刑罚目的之不同追求;对刑罚意义的不同理解以及刑罚目的之不同追求因而亦直接决定着不同的刑罚政策选择。"社会领域：如果一个国家感到其现行的刑法已经不能满足犯罪防治的需要，希望对刑法加以改良以期达到更加积极的刑罚效能时，那么它不可避免地要研究刑罚的目的，也即国家动用人民赋予的刑罚权所希望达到的社会效果，"刑罚反映一个国家的刑事政策"。刑罚目的的概念：我国学者对此论述并不鲜见，可以说是众说纷纭，莫衷一是，但大致上可以划分为三种不同主张,即狭义的刑罚目的说、中义的刑罚目的说和广义的刑罚目的说下面分述之。第一种观点认为，刑罚目的应当进行狭义的理解，即刑罚目的是指适用刑罚的目的，即刑罚目的专指国家审判机关对犯罪分子适用刑罚所追求的客观效果，它只限于量刑活动所希望达到的社会结果。由于这种观点将刑罚目的仅限于刑事司法阶段，在三种主要的不同观点中涉及的面最窄,可以将之称为狭义的刑罚目的说。第二种观点认为，刑罚目的不仅仅指审判机关适用刑罚的目的,而且也包括制定刑罚的目的，即指国家制定刑罚和审判机关适用刑罚所希望达到的目的。由于这种观点将刑罚目的从刑罚的适用扩展至刑罚的制定，但尚未将刑罚执行阶段涵盖进来，可以将之称为中义的刑罚目的说。第三种观点认为，对刑罚目的应当取广义的理解，即刑罚目的泛指国家制定、适用和执行刑罚所追求的客观效果，它包括国家通过刑事立法、刑事审判、刑罚执行三项活动所期望达到的社会效果。我们可以将这种观点称为广义的刑罚目的说。上述三种观点在不同程度上揭示了刑罚目的之内涵，不同之处在于对刑罚目的外延的把握上存在明显差异。笔者赞同上述第三种观点即广义的刑罚目的说，理由在于，刑事活动包括刑事立法、刑事司法和行刑活动等重要环节，虽然各环节彼此独立，但毕竟也彼此联系，相互依存。上述第一种观点和第二种观点要么将刑罚目的局限于刑事司法阶段，要么将刑罚目的局限于刑事立法和刑事司法阶段，割裂了刑事立法!刑事司法和刑罚执行之间的内在联系，有失偏颇。近年来，广义的刑罚目的说己经为越来越多的刑法学者所接受。在西方刑法理论界有两种学派：古典学派和实证学派即旧派与新派。新派与旧派在刑罚论的根本对立是李斯特的报应刑与目的刑之划分报应刑论与目的刑论。目前西方刑法学界关于刑罚目的的理论可以说是稳定性与多元性的结合。其中稳定性是指两大法系都将报应和预防作为刑罚目的的两大基本元素，只有略微差异。这点正如储槐植先生总结到:大陆法系法学把刑罚理论归纳为报应刑和目的刑两大类,美国刑法理论归纳为报应主义和功利主义两大类，除表述方法有差异（大陆法系理论提-刑罚目的.，美国理论提-刑罚理由.，如此等等）之外，实质上是相同的。而所谓的多元性就是指在刑罚目的这一理论问题上的流派纷争，主要因为对报应和预防两大元素所持观点的差别所造成。刑罚目的理论中,有坚持报应目的和坚持预防目的的理论，亦有在报应和预防两种理念之间进行折衷架构的一体论。报应论报应来源正义是刑罚发动的理由。刑罚的正义性在于它对犯罪所具有的报应性。报应，是指基于某一事物本身的性质决定对该事物的反应。回报、应答等等,都反映了这种对等性的反应。报应的观念最早可以追溯到原始社会的复仇。在原始社会，没有国家，没有法律，因而对于侵害行为进行惩罚的责任就交给了被害人，即由被害人向加害人实行复仇。这种复仇在开始的时候是没有节制的，随着社会文明程度的发展，复仇逐步向报应转化。我们可以合乎逻辑地想象，原始人在经过长期的权衡之后，找到了对于各种损害赔偿的公认的比价标准,这个标准使他们形成人与人之间或人与物之间关系的新概念。于是，粗暴的平等一以命抵命,终于为经济的平等所代替,复仇的性质发生了根本的变化一报应代替了复仇，成为人们对待一切侵害行为的普遍观念。由原始社会的血族复仇、血亲复仇、同态复仇，直至后来的赎罪和赔偿的演变，明显地反映了复仇向报应的演化过程。血族复仇与血亲复仇都是一种毫无限制的任意报复行为，它曾使原始人为任何冲突都付出了巨大的牺牲。同态复仇是一种以行为事实为标准的等量报复,它“在规定和限制流血复仇时，证明折磨和迷住原始人的激情已平息而开始服从于量度的感情”（拉法格语），使复仇有了“量”的节制，但它仅仅改变了复仇的方式,并没有改变复仇的性质。而赎罪和赔偿则以交换意义上的等价作为复仇的标准，这种由“量”到“价”的转化，正是复仇向报应演化的转折点。所以，同态复仇是原始社会中最后的，也是最合理的一种复仇方式,又是复仇向报应演化的前奏，而赎罪和赔偿己经实现了这种演化。I报应从复仇蜕变而来,但在一定意义上保留了复仇所具有的侵害与惩罚之间的对应性，这也正是朴素的平等与正义观念的反映。报应论在西方刑法史上长期处于统治的地位。古希腊哲学家亚里士多德和近代自然法理论的奠基者格老秀斯，都是报应论的积极倡导者。刑罚目的报应论，或者称绝对主义、报应主义的刑罚目的。刑罚的正当性根据在于它是对犯罪行为的报应的正义性;恶有恶报，善有善报，是社会所信守的道义原则。刑罚基于正义报应的要求而产生。刑罚目的的报应论主要是指将刑罚的目的视为对犯罪行为之完全的回报,坚持完整意义上的报应性是其与其他刑罚目的论的本质区别。这种观点认为刑罚是犯罪的必然结果，犯罪是刑罚之前提原因，犯罪与刑罚之间存在基本的因果报应关系。“刑罚只是由于犯罪才被科处，此外不应追求任何其他目的，因而称之为绝对主义，又称报应主义或报复主义。”“因为有犯罪而科处刑罚”是其经典表述。报应主义的刑罚目的被广泛地认为是人类私力报复本能的产物（但并不相等）。然而报复论是一种危险的主张，它是一种本能的、非反应的行为，以及其情绪性以及难以预料性的特点，后来的报应主义者也抛弃了报复。报复是一种本能行为，而本能行为与目的行为有着根本区别。本能行为是整个自然界的动物体都具有的行为方式,并非是通过学习和人类智慧的产物。而目的性则是人类精神发展进步的重要表征，它意味着人类开始从自发本能发展为自觉行为，是人类独特智慧的体现。因此，如果报应要发展成人类的目的性行为，它必须同报复主义严格分开，比报复主义有更进一步的发展。这个发展过程中，报应论经历了神意报应、道德报应直到法律报应三个主要阶段。神意报应论主要盛行于中世纪时期，分为替天行罚论和赎罪论。替天行罚论无论在东方还是在西方，替天行罚都是一种源远流长的思想。其以神的旨意作为报应的理由，认为犯罪是违反了神的命令或上天的旨意，国家对罪犯适用刑罚是秉承神意给以惩罚和报应；赎罪论这种理论以基督教信条为其主要渊源。犯罪人实施犯罪行为是违背上帝旨意的，社会让犯罪人承受刑罚的痛苦，可以让其在上帝面前赎清罪过、求得上帝的宽恕，从而得以在来世进入天堂。道德报应论的代表者是康德，他坚持社会契约论，这就从从根本上否定了神权法的思想以及由此产生的神意报应主义，同时他又认为“人是目的”因此他反对预防论。作为理性动物有意志自由,人之所以为人，就在于人的理性使意志自由。因为犯罪是出于自由意思，所以有自由意思者对犯罪负有责任（道义的责任论）。康德认为大类社会存在一个至高无上、永久不变、应当无条件遵守的道德原则，即绝对命令，并认为刑法是一种绝对命令。如果一个人违犯公共法律,就构成犯罪。违背道德上之原则，加恶害于他人者，须受恶害之报应（刑罚）,此理有固然者也。康德主张的等量报应,谋杀人者必须处死。随着法律与道德相分离,以及法律成为社会主要控制手段,法律报应论还是逐渐发展成为新的报应主义刑罚理论。黑格尔认为法是意志自由的定在。人的行为是自由意志的体现。首先犯罪应予扬弃，不是因为犯罪制造了一种祸害,而是因为它侵害作为法的法。黑格尔指出刑罚报复的根据并不是出于外部人们的主观愿望，而是一个理性的内容,是“尊重”犯人的自由意志或犯人的理性，亦即犯人自己的法。“刑罚既被包含着犯人自己的法，所以处罚他，正是尊敬他是理性的存在。也就是对犯罪人实施刑罚已经得到犯罪人的同意。黑格尔虽然也是一个报应主义者，不同于康德的等量报应论，黑格尔提出了自己的等价报应论。黑格尔认为刑罚与犯罪之间不可能完全实现量的等同，表现各异的犯罪现象具有本质的特征，这种本质的东西是具有等同性的。正是这种犯罪的质的同一性决定了罪犯应该受到什么刑罚。犯罪与刑罚的等同不是外在特征的等同，而是质的等同,即刑罚与犯罪之间内在价值上是等同的。法律报应论认为，报应预先由法律规定并与犯罪之严重程度相对应，其不是为了报偿或者满足被犯罪伤害的被害人而施加的，即便其有这方面的作用，而是为了执行法律和恢复法律秩序。与道德报应论内在指向不同，法律报应论的指向是人之生存期间的外在社会秩序和法律秩序，其前提是个人有义务遵守的法律之规定，从而维护社会的存在。英美法系法系流行的的“公正报应”就既包含对犯罪行为的主观意志进行道德谴责的对内意义，又包含法律和社会强制惩罚的外在意义。报应刑之所以深得人心的最重要的原因也许莫过于其对正义之实现的积极意义。报应刑因为能够恢复被犯罪所侵犯的平衡感、具有与犯罪的均衡性、对犯罪人的平等性与该当性而合乎正义的结论，报应刑因为反对有罪不罚、无罪施罚、轻罪重罚与重罪轻罚而被奉为正义之刑。然而，报应论对于个人自由的保障也有消极与不足的一面。由于报应刑是对特定的规范的认可，因此，其是否正义，取决于其赖以存在的规范本身是否正义。规范本身合乎正义的前提下的报应刑无疑是真正正义之刑。假如规范本身不合正义，所谓报应正义便只是恶罚亦罚意义上的正义，亦即正义掩饰下的不义。而且，这样的所谓报应正义往往是一种更为危险的不义。因为其不但因披上了正义的外衣而更具欺骗性，而且，还构成培植与强化不义的工具。因报应要求有罪必罚与刑罪相当，不允许基于犯罪之外的因素而减免刑罚，相对于宽容，它因而意味着对个人自由的更多剥夺与更少保障。因此，严格意义上的报应正义又潜在着与刑罚的宽容性的冲突，进而构成对个人自由的一种更大限制乃至抑制。此外，报复是对侵害的侵害,在有严重后果的犯罪中，对罪犯施加惩罚甚至判其死刑，对于犯罪结果也已经于事无补。预防论预防论的来源：这种刑罚目的观建立在对报应主义批判的基础之上。刑罚报应论因为强调刑罚对已然之罪的报应，符合人的本能心理需求，被作为刑罚的基础看待。然而预防论者认为报应只是人们利用刑罚追求的主观愿望,仅仅是一种刑罚的本能反应。因此刑罚需要外在目的作为其创造者，这种外在目的就是防卫社会，以保护具体的秩序和法益。坚持这种“目的刑”的就是预防主义的刑罚目的观。预防论又称相对主义、目的刑论、预防主义或功利主义的刑罚目的论。预防论基本观点认为刑罚目的并非对过去之罪的报应，而是为了预防将来发生的犯罪,从而保护社会秩序及法益。“为了没有犯罪而科处刑罚”是其经典表述。为了有效地预防犯罪，实现防卫社会的目的,刑事实证学家们例如犯罪人类学派的创始人龙勃罗梭、犯罪学家加罗法洛、菲利从犯罪原因的角度对犯罪展开了具体研究，并通过对犯罪分类进而而针对犯罪的不同情况采取相应的治理措施。而李斯特基于德国人的理论与稳健真正从刑法意义上展开了新派的理论一一目的刑论。李斯特将犯罪原因分为个人原因与社会原因，消除社会原因必须依靠社会政策，故“最好的社会政策就是最好的刑事政策”；刑罚主要消除个人原因故“应受处罚的不是行为而是行为人”。原始刑罚的盲目、本能、冲动、无目的，刑罚应该客观化。刑罚的目的不在报应本身，因为报应是刑罚本身存在的本能力量,作为一种理论上形而上的解释，它无法为刑罚提供具体的客观标准和外在依据。所以李斯特所说的“目的刑”其实是指刑罚的外部目的。刑罚的目的是保护法医不受犯罪侵害。在坚持预防犯罪、保护法益这个大方向下，预防目的论又在其内部有具体的分类，其中大陆法系分为一般预防和特别预防，一般预防又分为通过刑罚预告的一般预防与通过刑罚执行的一般预防，特别预防又分为惩罚论或威慑论与教育刑论或改善刑论；英美法系则分为威慑、隔离和教育改造，其中威慑又分为一般威慑和个别威慑。这两大法系不同的内部划分其实是具有相互联系的，其中前者的一般预防大体等同于后者的一般威慑，而特别预防则涵盖了个别威慑、隔离和教育改造的内容。第一，一般预防论，或者一般威慑说。此论点指刑罚的实施主要是为了震慑一般人犯罪的发生,力图消除的是社会上一般人潜在犯罪的可能性。用刑罚的方式使得潜在的犯罪人了解犯罪的痛苦，因为害怕这种犯罪的痛苦而不敢犯罪。封建时期的重刑威慑主义可以视为是这种观点的直接表达。刑罚越重，对人的威慑效果就会越好，这种观点必然导致刑罚的残酷性。贝卡利亚认为刑罚的目的仅仅在于：阻止罪犯再重新侵害公民，并规诫其他人不要重蹈覆辙”；国家在行使刑罚权时必须遵循罪刑法定、罪刑相均衡和宽和人道的刑罚原则；在刑罚的双重预防目的中，贝卡里亚更强调一般预防的价值。德国著名刑法学家费尔巴哈的心理强制说，则更加清楚的说明他主张的刑罚目的是一般预防。心理强制说，以人是理性动物、又有自私特征为基点。其基本内容是，一切犯罪的成因皆在人的快感之中，人们对行为或者从行为中所产生的快感的欲望驱使其实施犯罪行为；因此为了抑制这种感性，就需要使人们知道因实施犯罪行为而受到刑罚处罚所形成的痛苦，大于因犯罪行为本身所产生的快感。因此费尔巴哈认为，必须由法律事先规定刑罚，并通过执行刑罚对犯罪人以及一般公民产生一种威吓的心理强制机制,从而达到预防犯罪的效果。“特别预防”和“一般预防”的概念是由贝卡里亚之后的边沁所提出的，刑罚目的不在惩罚和报应犯罪自身，而在于外部社会和法律利益的维护，因此吓止犯罪、从而维护社会法益的实际需要就成为具体衡量刑罚力度的标准。而这种衡量的标准受到了边沁为代表的功利主义的广泛影响，所以预防目的论又被称为功利主义刑罚观。边沁认为人有避苦求乐的本性，带给人快乐的就是善，而带给人痛苦的就是恶。从这个意义上说，犯罪与刑罚都是恶。犯罪带来社会秩序的破坏，进而造成对人们权利的侵害和相关利益的损失，带给人们痛苦，所以是一种恶。而刑罚带给犯罪人痛苦，所以也是一种恶，但是一种必要的恶，这种恶之目的就是为了限制犯罪之恶，以较小的恶的代价换来阻止更大的恶。要达到这种效果，一个必要的原则是法律规定的刑罚所造成的痛苦必须超过犯罪能带来的快乐，普通人在这种条件下依据其趋利避害的本性就会做出避免犯罪的选择。功利主义不仅把刑罚之目的导向外部社会利益法益，它还为刑罚导向这个目的提供了具体的实施方法和规则，如边沁就论述了刑罚应遵守的一系列的功利原则：刑罚之苦必须超过犯罪之利；刑罚的确定性越小其严厉性就应该越大，刑罚越确定，所需严厉性越小；当两个罪行相联系时，严重之罪应适用严厉之刑，从而使罪犯有可能在较轻阶段停止犯罪；罪行越重，适用严厉之刑以减少其发生的理由就越充足；不应该对所有罪犯的相同之罪适用相同之刑，必须对可能影响感情的某些情节给予考虑。一般预防论的理论阵营之中，除了传统的心理强制说和功利主义,近年来还兴起了新的一般预防理论，包括安德聂斯、帕克以及哈格的复合预防论。新兴的复合预防理论认为除了建立在功利基础上的刑罚的威吓目的符合预防的要求之外，刑罚对预防目的的实现机制还包括强化道德准则和形成守法习惯等。直接威慑目的和间接强化机制相结合，共同达到更好的一般预防得刑罚目的。所以安德聂斯强调:刑罚的一般预防作用有三:恫吓;加强道德禁忌（道德作用）;鼓励习惯性的守法行为。从这个意义上，大陆法系的一般预防目的观其实含义超过了英美法系一般威慑的范围。第二，个别预防论，又称特别预防论，包含了特别威慑、隔离和教育矫正等理念。其基本观点是刑罚的目的还应该包括预防已经犯罪的罪犯，将来不再实施犯罪行为。在刑事实证学派理论的影响下，确立了一系列崭新的刑罚制度：提倡刑罚个别化；创设保安处分；重罚累犯、惯犯；创设缓刑、假释；采用不定期刑；建立少年司法制度复兴刑事政策；实行刑罚社会化。首先，个别威慑论。特别预防理论主要的内容是教育改造观点，这点尤其为大陆法系所认可,但是英美刑罚理论上的个别威慑论却有其独立的意义。个别威慑理论的概念同教育矫正论一样，旨在排除罪犯的未来再犯可能。但与教育矫正观不同，其强调的是外在消极的威慑犯罪人，而非积极的教育改造之。个别威慑的理论基础是一种心理学的自我体验观基于这种心理上的自我体验，罪犯往往对刑罚有更深刻的心理印象，对刑罚之恶大于犯罪之利这一点有直接的体悟，这种更加深刻的体悟使得犯罪者未来不敢犯罪。其次是隔离论，又称丧失能力论,或者剥夺再犯能力论。这种理论认为刑罚的根本目的是将罪犯或者潜在的犯罪人强制与社会相隔离，剥夺犯罪分子或者潜在犯罪者危害社会的能力，使得其不致危害社会。这种理论是随着近现代自由刑的勃兴而产生的，体现了自由刑除一般预防的目的之外的其他独立价值。对那些需要长期训练的作案技巧的罪犯以及发泄性罪犯来说，隔离是最好的降低此类犯罪的方法。最后是教育改造论。该理论认为刑罚的目的在于教育改造犯罪者,通过刑罚的教育改造，使得犯罪者从恶向善，人身危险性消失，从而不致再犯罪危害社会。主张教育改造论的学者主要是刑法学新派的理论家们，他们从实证分析的结论入手，在批判意志自由论为基础的报复刑主义的基础上，将刑罚导向了教育改造的温和目的。一体论前述刑罚目的之两大派别报应论和预防论，都是坚持刑罚的目的只能为两大基本元素报应或者预防之一元，报应与预防不能兼得，而只能坚持其一。然而无论是纯粹的报应主义或者预防主义刑罚观，都存在一定的缺陷。比如报应主义尽管要求罪刑均衡，但实际上却无法为其提出具体标准;而功利主义则缺乏对罪刑之间关系的关注，容易造成罪刑偏离和滥用刑罚。所以就刑罚目的理论发展出融报应和预防两大元素于一身的刑罚目的一体论。但是刑罚目的一体论并非仅指一种折衷融合,不同学者从不同的角度就报应与预防的关系构建了不同的一体模式,形成了多元的刑罚目的一体论。折衷主义有两种流行模式：一是内在外在目的之并合模式，又称相对报应刑论。这种观点继承