对违法建筑若干问题的分析

/对违法建筑若干问题的分析违法建筑不仅阻碍城市规划，破坏市容市貌，还侵占公共资源损害社会公允，甚至对公共平安构成威逼，是目前城市管理的重点和难点，同时《国有土地上房屋征收和补偿条例》对违法建筑不予补偿的规定，更使违建成为社会冲突的焦点。但由于理论上的争议和法律法规相关规定的模糊和滞后，导致实务层面对违建的治理存在诸多问题。本文以城管执法为视角，对违建相关问题进行梳理和分析，以求对现实拆违工作有所裨益。一、违法建筑的概念（一）违法建筑的内涵1、违法建筑的违法性主要体现在实体和程序两方面。违法建筑是损害社会公共利益的建筑，这是认定违法建筑的实质要件，沪建交联[2006]451号文将违建的实体违法性归结为阻碍公共平安、公共卫生、城市交通和市容景观。[1]行为的程序违法性是指违法建筑违反了法定的建立程序，未依法办理建设工程规划许可和未依据规划许可建设，这是认定违法建筑的形式要件。程序性违法是因为没有办理合法的审批手续，但其客观上并未违反城市规划，一般可通过补办手续使其成为合法建筑，实质违法则无法通过补办手续来订正其违法性。2、违法建筑行为的行为方式包括新建、改建和扩建三种行为。新建、改建在理解和界定上较为简洁，扩建是指在原有建筑的基础上进行建设工程，增加原有建筑的占有空间，通常表现为增加建筑的占地面积或者高度。3、政府行政主管部门依照法定程序，对某建筑是否为违法建筑进行认定，是违法建筑构成的必备要件，只有经过认定才能成为法律意义上的违法建筑。4、由于立法滞后及历史遗留问题的广泛存在，对一个建筑物的违法性进行界定还须要从时间尺度上加以区分，不能用现在的法律及其尺度去溯及，而要依据违法建立行为发生时的法律法规和规章。（二）违法建筑的定义违法建筑的概念，散见于法律、行政法规和众多部门法当中，涉及房屋、规划、水务、绿化、建设、环境、市容等部门，国家立法机关还没有对违法建筑进行统一的法律界定。现实中运用的和违法建筑相关的概念主要有违法建设（搭建）、违章建筑、违法建筑等，这三者的区分在于违法建设是从行为过程进行描述，违法建筑和违章建筑是从行为结果进行描述，后者是前者的目的和结果。就行政执法而言，查处的应当是行为人的违法建设行为，而执法的对象则是违法建筑和违章建筑。当然违法建设涵义更为广泛，包括管线、电缆等其他设施，此不赘述。在上海的地方性法规规章及规范性文件中，也未对违法建筑进行明确定义。《上海市拆除违法建筑若干规定》中只明确了除乡村规划区外未依法取得建设工程规划许可证的是违法建筑，并未就违法建筑内涵和外延进行界定；《关于执行〈上海市拆除违法建筑若干规定〉中若干问题的具体看法》对违法建筑进行了列举式定义，所列举的八种违法建筑，前七种只涉及建设工程规划手续而不涉及用地手续，第八种则作为兜底条款，界定为违法审批的建设工程。概念乃是解决法律问题所必需的和必不行少的工具，没有限定严格的概念，我们便不能清楚地和理性地思索法律问题。上海查处违建探讨课题组认为，违法建筑是指违反行政法律规范、民事法律规范或者业主公约等自治规约，擅自新建、改建、扩建的建筑物、构筑物或者其他附着物。考虑到太阳能接收器、空调等附着物的广泛存在、非法占地和违建的区分、认定主体刚好间尺度的把握等因素，本文认为此定义并不精确。鉴于空调外机已有《上海市空调设备安装运用管理规定》进行规范，并且城管执法基本只涉及建筑物和构筑物，本文定义的违法建筑，是指在城乡规划区内已取得用地许可，违反规范性法律文件的义务性或禁止性规定，未取得建设工程规划许可证或者违反工程规划许可证规定建设的新建、扩建和改建的建筑物和构筑物。二、非法占地和违法建筑的区分一般状况下办理规划手续时须要有合法的用地手续，部分状况下非法占地和违法建设在规划区范围内存在竞合现象。实际执法当中，有部门认为没有用地手续自然也没规划手续，非法占地上的建设也是违反规划的建设，应由规划部门查处，由于行政执法权的转移，最终由城管部门进行惩处和强拆。但经过对土地法和规划法之间关系进行分析，本文认为这种观点并不恰当。（一）、从法律本身分析1、《土地管理法》作为由全国人大常委会制定的规范土地管理行为的法律，是国家的土地制度的基础和核心。处理土地违法行为的基本方法是主要是限期拆除违法设施，即使在符合土地利用规划的条件下也要没收违法建设。而《城乡规划法》主要确定城乡规划和建设的基本制度，是城市规划编制和建设必需遵守的行为准则，本质上是一种具有公益性和强制性的技术方案。规划法处理违法规划建设的基本方法是整改，以是否影响规划实施来确定惩处的标准，无法实行改正措施消退影响的，才限期拆除或没收。2、《土地管理法》七十六条规定，无论是未经批准还是骗取批准，都按非法占用土地论处。国土资源部《查处土地违法行为立案标准》（国土资发[2005]176号）明确规定未经批准或者实行欺瞒手段骗取批准、非法占用土地的；农村村民未经批准或者实行欺瞒手段骗取批准、非法占用土地建住宅的，都属非法占地类的立案标准。（二）、从实际处理分析1、非法占地的建设行为，虽然外在表现是各种违法的建筑物或构筑物，但其侵扰的客体却是土地的全部权和运用权。在非法占地的状况下，有的违法建设客观上符合城市总体规划，并不影响规划的实施，此时若适用《城乡规划法》则很难进行处理，因为城乡规划法六十四条是以是否能实行改正措施消退对规划实施的影响来分状况加以惩处。若依照规划法进行罚款，当事人履行了罚款义务，但因未办理土地手续而导致无法补办规划手续，该建筑还是处于违法状态；若进行强制拆除，又因为并不实质影响规划的实施，使得拆除依据显得牵强。因此对这种实质上不违法城乡规划的行为，无论进行怎样的惩处都显得不合情理，极易引起当事人的猛烈反弹，引发行政诉讼。2、实践当中，各省市对非法占地和违法建设的规定也大相径庭。在广西壮族自治区制定的实施《城乡规划法》方法时，在草案当中曾将非法占地建设的查处也规定为规划部门的职权范围，该草案二次审议稿在第五十七条第一款中规定“未取得建设工程规划许可证，且未取得建设用地规划许可手续进行建设的，由城乡规划主管部门或者自治区人民政府确定的镇人民政府责令停止建设……”。在自治区人大第三次审议和交付表决前的立法调研中，有看法认为该款规定混淆了非法占地建设和违反规划建设的性质和国土和规划部门的职权。在最终审议和表决通过的正式法规文本上，该款规定已被正式删除。《宁波市土地执法共同责任若干规定》（甬政发[2011]52号）就涉及非法占地和违反规划的违建进行区分，明确了各单位的职责分工。厦门和南宁对非法占地和违法建筑进行了区分，但和上海不同，厦门和南宁将非法占地行为的惩处权移交给城管部门。（三）、从非法占地和违法建设竞合的法理分析1、实际执法过程中，对涉及非法占地的违建的查处简洁出现职权交叉，在规划区内即未取得用地手续又未取得规划许可的状况下的违法建设原委由土地还是规划部门查处尚存争议，此种状况下，土地管理部门和城管部门均有权查处。但依据一事不再罚的原则，不得基于同一违法行为赐予当事人两次罚款，当一个部门对违建赐予没收或拆除的惩处和强制执行时，由于执行标的已不存在，另一部门可仅惩处款或不再作出惩处。2、非法占地和违法建设之间依据行为目的不同，不论是基于占地目的而进行建设还是基于建设目的而有占地行为，只实施了一个建设行为的，构成想象竞合关系。《规划师》2012年第三期刊载的颜强和陈建萍《违法建设的罪数分析及其对规划管理的启示》一文，从刑法理论角度对违法建设进行分析，其视角独具匠心，但其文将占地和违建的竞合演绎为法条竞合犯，本文并不认同。想象竞合犯也称观念的竞合，是指基于一个罪过，实施一个犯罪行为，同时侵扰数个客体、触犯数个罪名的状况。想象竞合犯只是在形式上符合数个犯罪构成，由于行为人只实施了一个行为，和数行为触犯数罪名的数罪相比是不完整的，故依据对一行为不得进行重复评价的原则，想象竞合犯只是想象的数罪，是处断的一罪。想象竞合犯往往造成数结果侵害数法益，而法条竞合犯虽然触犯数法条，却没有造成数结果、侵害数法益的状况；并且在法条竞合的状况下，需有一法条能完全评价该违法行为；此外，非法占地和违法建设行为并不必定存在法条的交叉和包涵关系。在非法占地和违法建设竞合时，非法占地的行为已经超出了违法建设行为的构成要件，单独一个罪名已经无法全面评价其违法行为；非法占地行为具有非法占有的目的，违法建设的有意内容是违反城市规划，两者在主观方面无法重合，必需用数个罪名对行为人的危害行为进行多重评价，因而出现的竞合现象是想象竞合犯，想象竞合犯应从一重罪处断。3、先有违法占地行为、待占地事实成就之后进行违法建设行为的，占地和建设之间存在明确区分，两者之间是吸取犯，重罪吸取轻罪。若是因违法建设目的而先进行了占地行为的，则构成吸取犯中的牵连犯，牵连犯也是从一重处断。4、既然想象竞合犯和牵连犯均适用从一重罪处断原则，吸取犯是重罪吸取轻罪，那么重点就是明确非法占地行为和违法建设行为何为轻何为重的问题。张明楷教授认为，刑法第67条规定犯罪以后自首且“犯罪较轻”的可以免除惩处，示意了可以从理论上将犯罪分为重罪和轻罪，区分重罪和轻罪应以法定刑为标准，而不宜以现实犯罪的轻重为标准。《土地管理法》第七十六和七十七条是非法占地行为的罚则，除了规定责令退还限期拆除、没收并惩处款之外，还可对干脆责任人员赐予行政处分，构成犯罪的追究刑事责任。《城乡规划法》第六十四和六十五条是对违法建设的罚则，除了责令停止建设并惩处款之外，还可拆除及没收违法建筑。由于刑法的法定刑和刑罚幅度比较明确，在行政法中则较为模糊，在此简洁进行分析比较。第一，从法律本身来考虑，虽然土地管理法和城乡规划法都由全国人大常委会制定的，但其重要性不行同日而语。土地是生活和经济社会发展的基础，是最宝贵的资源，土地的特殊地位确定了土地管理法的特殊重要性。而城乡规划法只是为了保证科学合理的制定和实施城乡规划、统筹城乡建设和发展，本质上只是技术层面的管理方案。其次，从法律责任来考虑，人身罚重于行为罚，行为罚重于财产罚，惩处种类重于惩处幅度。土地管理法对违法占地行为有行政惩处、行政处分乃至刑事责任的规定，而城乡规划法只有行政惩处。狭义和广义的刑法均未规定对违法建设行为进行刑事追究，对违法占地行为则规定的有刑事责任。前建设部城乡规划司司长唐凯再答记者问时曾承认城市规划法对违法行为的惩处规定较为原则，法律责任较轻，可操作性差。相对城市规划法，城乡规划法在对违建的惩处上并未增设新的惩处种类，只是明确了对违法建设赐予罚款的范围和数额。第三，从社会危害性来考虑，非法占地的危害明显大于影响规划实施的危害，毋庸多言。从以上分析可以得出结论，对非法占地行为的惩处明显重于违法建设，故不论是想象竞合犯还是吸取牵连犯，按从一重处断的原则，均需优先适用土地管理法进行惩处。而对于违反水法、防洪法等特殊法的违法建筑，应按特殊法优于一般法的原则进行处理。三、违法建设和非法占地的追诉时效问题《行政惩处法》其次十九条规定：“违法行为在二年内未被发觉的，不再赐予行政惩处……违法行为有连续或者接着状态的，从行为终了之日起计算。”本条是关于行政惩处时效的规定，由于对违法行为、连续或接着状态理论上有争议，实践中违建当事人往往以时效进行抗辩，力主超过两年时效而不得惩处，法院判决书中对此常支吾其词，难以自圆其说，颇多纠结。非法占地从当事人着手实行到终止以前这段时间内，其占地行为和不法状态同时持续地侵扰同一客体，是典型的接着犯，追诉时效从其不法行为终了之日起算。对违法建设行为，若严格依据行政惩处法二十九条的规定，从违法建设行为结束之日即建成之日时效起算，那么很大一部分违建因超过时效而不得惩处，会变相的激励进行违法建设，和现实严峻脱节。《人民司法》2003年第5期的司法信箱栏目曾在答复中明确：违法建筑物即使没有被有关行政机关发觉，但违法的状态在持续之中，应随时进行行政处理。行政惩处法中规定的两年内未被发觉的，不再赐予行政惩处的规定不适用于持续违法行为。但此答复并非规范性文件，并无法律约束力，亦未解决审判实践中的争议问题。2012年2月全国人大常委会法工委办公室下发《对关于违反规划许可、工程建设强制性标准建设、设计违法行为追诉时效有关问题的看法》（法工办发[2012]20号）文给住房和城乡建设部办公厅，明确违反规划许可、工程建设强制性标准建设、设计违法行为，因其带来的建设工程质量平安隐患和违反城乡规划的事实始终存在，应当认定其行为有接着状态，行政惩处时效应当自行为终了之日起计算，即在违法事实存续期间和订正违法行为之日起二年内发觉的，应当对违法行为进行惩处。2012年6月在住房和城乡建设部下发的关于印发《关于规范城乡规划行政惩处裁量权的指导看法》的通知中，明确提出对违法建设行为进行行政惩处，应当在违反城乡规划事实存续期间和违法行为得到订正之日起两年内实施。这几个文件一脉相承，对《行政诉讼法》的实效规定进行了扩大说明，明确违法建设的接着状态是从开工建设接着到受到行政惩处、订正违法状态时止，切合违建治理实际，为严厉打击违法建设供应了依据。四、责令改正、限期拆除的性质1、依据《行政惩处法》的规定，在实施行政惩处时，应当责令当事人改正或者限期改正违法行为。责令改正是指行政机关做出要求当事人停止和订正违法行为的行为，有多种表现形式，如责令停止建设、责令限期改正等。《城乡规划法》和《上海市城乡规划条例》中都规定有对违法建筑的责令改正和限期拆除行为，其中的责令改正、限期改正是否属于行政惩处，始终有不同相识。在上海高级法院《关于当前行政审判实务若干问题的解答》（沪高法行(2002)1号）中，曾就“责令限期改正”是行政惩处还是在惩处过程中对违法行为的订正问题作出答复：“可以行为是否终了为界限，即如行政机关所作是终了的行为或法律、法规明确的行政惩处的种类的行为，应认定为行政惩处；假如是在实施行政惩处的同时要求行为人订正违法行为则不作为行政惩处”。上海高院认为责令改正具有双重属性，可作为行政惩处也可作为其他行政措施、叮嘱，可单独适用也可合并适用。依据沪高法行(2002)1号文认为，假如责令改正是前置程序那么就不认为是行政惩处，即要先责令当事人改正或者限期改正违法行为，当事人逾期不改正的才赐予行政惩处。以此为依据进行推断，《城乡规划法》六十四条和《上海市城乡规划条例》五十八条中的限期改正不属行政惩处，而是行政机关在实施行政惩处时必需实行的行政措施，全国人大法工委也持此观点。2、而限期拆除应如何定性在实践中有很大争议。因为若认为是行政惩处，那么违建案件中往往和时效纠缠在一起构成对行政机关的抗辩，并且产生对违建流转、未成年人建立的违建难以查处的问题；若不认为是行政惩处，对违建就不存在查处时效问题，但在惩处权转移后责令限期拆除由那个部门实施就会出现不同看法。沿袭沪高法行(2002)1号文件精神，上海市高级人民法院2005年在关于《物业管理中责令限期改正、责令限期拆除有关问题解答》中，认为《城市规划条例》中限期拆除是法律设定的行政惩处种类，也是行政处理过程中对违法行为作出的最终处理确定，并且符合行政惩处是对公民违反行政法律规范的制裁行为的属性，故通常把城市规划法中的限期拆除推断为行政惩处。同理《城乡规划法》中的限期拆除也是对违建的最终处理确定，也应当理解为行政惩处。并且《土地管理法》第八十三条也明确规定责令限期拆除是行政惩处。但国务院法制办《对四川省人民政府法制办公室〈关于“责令限期拆除”是否是行政惩处行为的请示〉的答复》（国法秘函[2000]134号）明确指出，“责令限期拆除”不应当理解为行政惩处行为，不属于行政惩处。《城乡规划法》第六十八条规定“城乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的确定后，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门实行查封施工现场、强制拆除等措施”。第一，从法律性质分析，限期拆除目的是制止违法行为，督促其回来合法状态，不具有惩处性，其性质不应为行政惩处。限期拆除是指行政机关作出的要求违法行为人停止违法行为、消退不良后果或复原原状的具有强制性的行为。实施限期拆除目的是为了消退违法行为，虽然能够给相对人造成确定程度的损失，但并没有对违法者课以新的义务，并且这种损失却并没有损害相对人的合法利益，因而它不具有惩处性。另外从六十八条的规定可以看出，责令改正并不具有干脆强制性，对拒不改正的，要授权行政机关实行强制措施。其次，从文理说明的角度看，城乡规划法六十八条用“或者”一词把责令停止建设和限期拆除并列起来，而责令停止建设属于责令改正。限期当事人自行拆除具有责令违法行为人停止和订正违法行为、以复原原状的目的，具有事后救济性，符合责令改正的本质特征，其性质更接近于责令改正。第三，《行政惩处法》第八条规定了行政惩处的种类，并没有把限期拆除列在其中，在第七项运用了一个概括性规定，即法律、法规规定的其他行政惩处，《土地管理法》特殊明确的规定限期拆除是一种行政惩处，符合惩处法第八条第七项的规定，所以在《土地管理法》中限期拆除是一种行政惩处。但城乡规划法中并未明确规定限期拆除是行政惩处，不应先入为主的认定为行政惩处，除非进行司法说明予以确认。第四，从拆违实际来考量，若认为限期拆除是行政惩处，那么未成年人进行的违建应当如何处理成犯难点；假如法人违法建设后进行买卖，随后即解散法人，那么只能对占有违建的当事人如何惩处也是一个难点。所以本文认为，限期拆除不是行政惩处，应依据《城乡规划法》六十四和六十八的规定由规划部门责令当事人限期拆除，没收、强制拆除才由城管部门进行。五、溯及力问题依据法不溯及既往的原则，不能用后实施的法律去规范从前的违法行为，对于违法建设应依据实体从旧兼从轻、程序从新的原则进行处理。《立法法》第84条规定：“……不溯及既往，但为了更好地爱惜公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特殊规定除外”。在《城乡规划法》中没有“为了更好地爱惜公民、法人和其他组织的权利和利益”而作的特殊规定，因此不存在溯及既往的例外。全国人大常委会办公厅以常办〔1990〕秘字第093号函复，要求依据法律一般不溯及既往的原则，在《城市规划法》（1990年）实施后处理该实施前发生的违法案件，还是应当适用于《城市规划条例》（1984年），依据这一复函的精神，《城乡规划法》（2008年）不应当有溯及既往的效力。《城市规划法》规定了违法建设只有在严峻影响城市规划的状况下，才予以拆除惩处，而《城乡规划法》则摈弃了严峻影响规划的提法。从条文表述可以看出，对违法建设无论是在罚款幅度上，还是在拆除的条件上，新法都赐予了重于旧法的规定，所以若是对08年以前已建成的违建的查处，实体上按从旧兼从轻的原则应适用《城市规划法》查处。《广州市违法建设查处条例》就对此问题就进行了明确规定。故对于违建应依据案发时间选择适用法律，行政惩处及强制措施应依据当时施行的法律来确定，执法程序则应依据《城乡规划法》的规定进行。六、违建查处的职责分工[1]城管执法部门负责对擅自搭建阻碍公共平安、公共卫生、城市交通和市容景观的建筑物、构筑物(以下简称"四个阻碍")的违法行为的查处。[2]王泽鉴：《民法物权》，中国政法高校出版社，2001年版，第95页。[3]上海查处违建探讨课题组：《查处违法搭建相关法律问题探讨》，载《政府法制探讨》2007年第12期。[4]《关于执行《上海市拆除违法建筑若干规定》中若干问题的具体看法》第一条有下列状况之一的属于违法建筑：（一）未取得建设工程规划许可证进行建设的；（二）未依据建设工程规划许可证核准的图纸及规定要求进行建设的；（三）擅自变更建筑物运用性质且和城市规划用地性质不相容并对四周环境造成阻碍的；（四）建设工程规划许可证逾期且又未核准延期进行建设的；（五）临时建筑和建设基地内的临时设施逾期未拆除的；（六）建设基地内的建筑物、构筑物，按规划管理要求应当拆除而未拆除的；（七）被撤销建设工程规划许可证后仍进行建设的；（八）违法审批的建设工程。[5][美]博登海默：《法理学—法律哲学和法律方法》，邓正来译，中国政法高校出版社1999年版，第486页。[6]鉴于乡村规划区内的违建不在城管执法权限内，此处规划区主要是指城市规划区。[7]依据《上海市城市管理行政执法条例》第十一条，土地违法行为不在城管执法权限范围内。[8]《查处土地违法行为立案标准》非法占地类：（一）未经批准或者实行欺瞒手段骗取批准，非法占用土地的；（二）农村村民未经批准或者实行欺瞒手段骗取批准，非法占用土地建住宅的……（十一）在土地利用总体规划制定前已建的不符合土地利用总体规划确定的用途的建筑物、构筑物，重建、扩建的。[9]参见刘家海：《非法占地建设和违反规划建设的区分》，广西公益诉讼网。[10]《宁波市土地执法共同责任若干规定》其次十一条：国土资源部门负责对未经批准擅自占用土地、超出批准用地面积占用土地的违法行为及相关行为人进行查处。其次十四条：规划或城市管理行政执法部门负责对城乡规划区范围内已经取得建设用地批准文件或土地运用证，但未取得建设工程规划许可证或者未依据建设工程规划许可证的规定进行建设的行为进行查处。[11]颜文认为：同时违法占地并进行违法建