2023年法律职业资格（主观题）培训密押试题库100题（附详解）

PAGEPAGE12023年法律职业资格（主观题）培训密押试题库100题（附详解）简答题1.甲乙之间的无因管理纠纷案甲外出未归，台风将至，甲房有倾覆之危险。邻居乙恐其房屋之塌陷将祸及自家房屋，遂雇施工队进行加固修缮，直接支出费用（交通、通讯等）50元，欠施工队施工费800元，乙在参与修缮房屋时不慎从房顶跌下，花去医疗费100元。收工后，施工人员丙路过乙的庭院，见乙之小狗十分喜爱，故用树枝戏耍之，怎料小狗性烈，一怒之下冲出庭院到处狂吠，咬伤无辜路人丁。台风登陆，异常凶猛，甲之房屋虽经修缮仍不能抵御台风之侵袭，房屋一角塌陷。乙爱好培育草木，陈列大量盆栽于自家房屋二楼阳台上，因台风风力强劲，其中一个盆栽坠落，路人戊正好路过并被击中，头部受伤，花去医疗费800元。同时，甲有西瓜田数亩，正值成熟之际，甲之好友己恐西瓜田遭台风侵袭而颗粒无收，故在台风登陆前连夜摘取全部西瓜，之后电话联系到甲并将此事予以告知，甲说：“既然已经摘下，请代为保管，等后天回去，我将自行出售。”于是，已将西瓜堆放在自己院子里，不料，一天夜里，西瓜遭到不明人士的偷盗，所剩无几，甲归后得知此事，十分气愤，要求已赔偿其损失。【问题】1．甲乙之间成立何种民事法律关系？为什么？2．乙可以向甲请求付哪些费用？3．如果甲得知台风登陆，欲找邻居帮忙修缮房屋，乙自愿帮工，甲认为其不可靠而明确拒绝，但乙仍执意为之，此时对乙所花费之费用应如何处理？4．丁应如何救济自身权利？5．乙是否应对戊的损失承担损害赔偿责任？为什么？6．甲是否可以要求已赔偿其损失？为什么？答案：1．甲乙之间成立无因管理法律关系。乙在没有法律规定或者约定义务的情况下，为甲管理了事务。2．乙可以向甲请求支付交通、通讯等费用50元，施工费800元和医疗费100元。3．甲不需要承担该费用，但也可以视乙的劳动成果由甲给予适当的补偿。4．丁既可以请求丙，也可以请求小狗之所有人乙承担赔偿责任。如果丁请求乙承担赔偿责任，则乙在承担责任后，有权向丙追偿。5．是。因为乙明知台风到来，对于自家陈列在二楼阳台上的大量盆栽没有采取相关防护措施，不能举证证明自身的行为没有过错，应当对戊的损失承担侵权责任。6．否。因为己之保管是无偿的且无重大过失，所以，对保管物的损失，己不承担损害赔偿责任。解答本题应注意：(1)无因管理人可以要求受益人偿付在管理或者服务活动中直接支出的费用，以及在该活动中受到的实际损失；(2)被帮工人明确拒绝帮工的，不承担赔偿责任；但可以在受益范围内予以适当补偿。2.(2008年）案情：徐某系某市国有黄河商贸公司的经理，顾某系该公司的副经理。2005年，黄河商贸公司进行产权制度改革，将国有公司改制为管理层控股的股份有限公司。其中，徐某、顾某及其他15名干部职工分别占40%、30%,30%股份。在改制过程中，国有资产管理部门委托某资产评估所对黄河商贸公司的资产进行评估，资产评估所指派周某具体参与评估。在评估时，徐某与顾某明知在公司的应付款账户中有100万元系上一年度为少交利润而虚设的，经徐某与顾某以及公司其他领导班子成员商量，决定予以隐瞒，转人改制后的公司，按照股份分配给个人。当周某发现了该100万元应付款的问题时，公司领导班子决定以辛苦费的名义，从公司的其他公款中取出1万元送给周某。周某收下该款后，出具了隐瞒该100万元虚假的应付款的评估报告。随后，国有资产管理部门经研究批准了公司的改制方案。在尚未办理产权过户手续时，徐某等人因被举报而案发。问题：1.徐某与顾某构成贪污罪还是私分国有资产罪？为什么？2.徐某与顾某的犯罪数额如何计算？为什么？3.徐某与顾某的犯罪属于既遂还是未遂？为什么？4.给周某送的1万元是单位行贿还是个人行贿？为什么？5.周某的行为是否以非国家工作人员受贿罪与提供虚假证明文件罪实行数罪并罚？为什么？6.周某是否构成徐某与顾某的共犯？为什么？答案：本题考核的知识点包括贪污罪与私分国有资产罪的区别，共犯人犯罪数额的认定，贪污罪的既遂标准，单位行贿罪与行贿罪的区别，特定情形下的罪数认定，以及共犯的认定等。本案中，徐某与顾某的行为是共同实施的，周某的行为既有和顾某、徐某二人共同实施的，也有独立实施的，对此需要分别分析。关于私分国有资产罪与贪污罪的区别，主要表现在犯罪主观意志的外在形态表现不同，前罪主观意志的外在形态表现是自然人的个体（或少数人）犯罪意志，具有将公共财产非法据为己有的目的。而后罪主观意志的外在形态则是个体犯罪意志的集合，表现为一种群体犯罪意志，通常表现为单位的决策机构所做的决定，且具有为单位多数成员谋利的目的。简而言之，私分国有资产，是指经集体研究决定将国有资产分配给单位的所有成员或大多数人。将国有资产私自分给单位少数成员的，应认定为共同贪污。本题中，徐某、顾某与单位领导班子其他成员商量决定将应交利润分给个人，而不是分给单位所有成员或大多数，对此应认定为共同贪污。关于徐顾二人的贪污数额，因为二人构成共同犯罪，所以二人应对犯罪的总额承担刑事责任，这里的贪污总额包括应付款账户中的100万和用于行贿的1万元。关于犯罪形态，因为具体的犯罪情形不同，故刑法对其既遂的认定标准也有所不同，对于行为犯，犯罪行为实施完毕，该罪即成立（比如侮辱罪），而对于结果犯，则存在预备、中止、未遂等未完成形态。本案中，徐某等人意图贪污应付款账户中的100万元，但直到案发时，徐某等人并未实际获得财物，对此应认定为未遂。但用于行贿的1万元，应认定为既遂。在认定是否构成单位行贿犯罪时，重点是确定行为主体是否具备单位主体身份、是否体现单位意志、是否为了单位利益。实践中，以下几种情形较为常见：“假集体真个人”；在企业的承包经营活动中，承包个人以发包单位的名义实施犯罪；企业经营管理人员和其他直接责任人员“盗用单位名义”实施的个人行贿。本题中，行贿行为虽然是公司领导班子决定并以单位名义实施，但这里不是为了单位或单位全体成员谋取利益，而是“打着单位旗号，谋取个人私利”的情况，因此，应当认定为“个人行贿”。关于周某的犯罪行为的罪数认定，根据《刑法》第二百二十九条的规定，承担资产评估、验资、验证、会计、审计、法律服务等职责的中介组织的人员故意提供虚假证明文件，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。前款规定的人员，索取他人财物或者非法收受他人财物，犯前款罪的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。历年的司法考试中，对于想象竞合犯、牵连犯和结果加重犯的考核比较多，考生在复习时要注意归类整理。【提示】因受贿而进行违法活动构成其他犯罪时，“从一重罪处断”的情形根据《刑法》第二百二十九条的规定，承担资产评估、验资、验证、会计、审计、法律服务等职责的中介组织的人员提供虚假证明文件的同时索取或收受他人財物数额较大的，以提供虚假证明文件罪定罪处罚。根据《刑法》第三百九十九条的规定，司法工作人员收受贿赂犯徇私枉法罪，同时构成受贿罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。司法工作人员收受贿赂犯执行判决、裁定失职罪或执行判决裁定滥用职权罪，同时又构成受贿罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。司法工作人员收受贿赂犯枉法裁判罪，同时又构成受贿罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。1.徐某与顾某构成贪污罪，而不构成私分国有资产罪。本案不符合以单位名义集体私分的特征，而是采取隐瞒的方式将公款予以非法占有，符合贪污罪的特征。2.徐某与顾某应对100万元的贪污总数额负责，而不是只对个人所得部分负责；此外，用于行贿的1万元也应计入贪污数额。3.徐某与顾某贪污100万元属于未遂，因为公司产权尚未过户，但贪污1万元属于既遂。4.给周某送的1万元属于个人行贿，因为不是为单位谋取不正当利益。5.周某构成提供虚假证明文件罪，不应与非国家工作人员受贿罪实行并罚。6.周某构成徐某与顾某犯罪的共犯，属于提供虚假证明文件罪与贪污共犯的想象竞合。3.A诉B、C共有财产纠纷案2011年A、B、C、三人各出资2万元、3万元、5万元购买了一套邮票，想在价格上涨后卖出以赚取利润，利润按照出资比例分配。后A想贷款买车，银行要求A提供抵押，A提出用自己在共有邮票中的份额进行抵押，遭到了B和C的强烈反对，A便用自己的房子进行了抵押。2012年B和C认为邮票的价格已经涨到了高峰，想将邮票卖出，但是A认为时机还未到，坚决不同意，于是B和C瞒着A找买主欲将邮票卖出。他们首先找到了D，双方合同约定买卖价款为13万元，D随后便将13万元交付给了B、和C。后E表示愿意15万元买该套邮票，B和D认为之前卖亏了，便又与E签订了买卖合同，然后找到D想将D的钱退还，解除与D的买卖合同。D不同意，向人民法院提起诉讼，要求B和C交付买卖合同标的物。E得知后，亦要求B和D继续履行他们之间的合同。B向银行抵押贷款购买了一套房屋，与开发商的合同约定分期付款期限为10年，若期间B未支付到期价款的金额达到全部价款的8%，则开发商可以要求B支付全部价款或者解除合同。B还了5年贷款后，与F结婚，婚后二人共同还贷，但房屋登记人依然为B。6年后，二人感情不和起诉离婚，F要求获得房屋的所有权，B坚决不同意。【问题】1．B和C是否有权反对A以自己的共有份额进行抵押？为什么？2．D和E在诉讼后谁能够获得合同的实际履行？为什么？3．A得知邮票被处分后，是否可以B、C无权处分为由请求确认两份合同无效？为什么？4．若B以A、B、C三人的名义将邮票卖出，则善意相对人在得知后可以采取什么措施？5．若B于某次未支付到期价款的金额达到了全部价款的9%，开发商起诉要求B支付全部价款，B可以如何保护自己的权利？6．若法院判决B与F婚姻关系解除，那么关于B与F的房屋的所有权，法院会如何判决？7．若在B、F二人婚姻存续期间政府要征收该房屋，则政府应当怎样保障B、F的权益？答案：1．B和C无权反对A以自己的共有份额进行抵押。依据《担保法解释》的规定，按份共有人可以不经其他共有人的同意而处分其共有份额。2．D能够获得合同的实际履行。因为D和E均未获得标的物的交付，而D先进行了价款的交付。3．A不能以B、C无权处分为由请求确认两份合同无效。因为经过占2/3份额以上的按份共有人同意便可以处分共有财产，B、C不是无权处分。4．善意相对人可以催告被代理人在一个月内予以追认。在合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利。5．B可以主张关于“若B未支付到期价款的金额达到全部价款的8%，则开发商可以要求B支付全部价款或者解除合同”的约定无效。6．法院会判决B享有房屋所有权，对于B、F双方婚后共同还贷支付的款项及其相对应财产增值部分，由B对F进行补偿。7．政府应当依法给予B、F拆迁补偿，还应当保障B、F的居住条件。明确按份共有人对其共有份额是可以不经其他共有人同意而依法进行处分的，但对于按份共有物的处分则需要经过份额占2/3以上的共有人同意；出卖人就同一普通动产订立多重买卖合同，在买卖合同均有效的情况下，买受人均要求实际履行合同的，应当区分情形分别处理；掌握无权代理的基本制度；掌握《婚姻法解释（三）》对于离婚时财产分割的规定应当掌握。4.合伙人被宣告死亡财产分割案甲乙丙三人合伙开餐馆，甲出资10万元，乙出资2万元并以自有房屋做店面使用，丙以祖传烹饪秘方入伙，约定如果盈利甲乙丙按照5：3：2方式分配，如果亏损，则丙不承担亏损责任，甲乙共担亏损风险。后为方便经营，该餐馆依法注册成为合伙企业。甲因执行合伙事务需到A国出差，其间恰逢A国爆发内战，下落不明，战争结束两年后仍音信不明。合伙人乙丙主张向法院宣告甲失踪，但是甲的妻子主张宣告死亡，法院依法受理，并于2013年3月2日宣告死亡。甲有一子，16周岁，欲继承甲的餐馆合伙人身份，甲妻亦希望加入餐馆经营。乙同意甲子成为合伙人，不同意甲妻入伙。丙无意见。后经证实，战争一开始，甲即从A国返回，并一直在B省打工。一日，由于工友丁操作机器有重大过失致甲受重伤。住院期间，由于注射了不合格的血液，治疗无效死亡。死前，甲在医院护士及工友的见证下立下口头遗嘱，将珍藏多年的和田玉送给好友戊，另从遗产中拿出10万元留给甲的私生女庚。甲死后，甲的邻居已到处散布谣言，说甲系在外寻花问柳得病而死。甲子一怒之下，将己告上法庭。法院依法判决已停止散布谣言，为甲恢复名誉、消除影响并向甲子赔礼道歉。【问题】1．甲乙丙有关合伙出资方式及利润分配方案的约定效力如何？2．法院宣告甲死亡的做法正确与否？3．甲妻和甲子谁能成为合伙人，要经过什么程序？4．甲受伤的医药费由谁承担？5．注射不合格血液导致死亡，甲或甲的继承人可如何维护自己的权利？6．若戊和庚在知晓遗嘱内容后，2个月内均未作表示，会产生什么样的法律效果？7．甲子是否有权要求精神损害赔偿？若己拒不执行法院判决，应如何处理？答案：1．合伙的出资方式和盈利分配方案合法有效，但是有关丙不承担亏损责任的约定无效。2．正确。宣告失踪不是宣告死亡的必经程序。同时宣告失踪和宣告死亡的，应当宣告死亡。3．甲子。加入合伙企业必须经全体合伙人一致同意。乙不同意甲妻入伙，故甲妻不能成为合伙人。甲子未满18周岁，只能成为有限合伙人，该合伙企业依法由普通合伙转为有限合伙。4．甲是在工作期间被工友所伤，由用人单位承担责任。5．可以向生产者或者血液提供机构请求赔偿，也可以向医疗机构请求赔偿。向医疗机构请求赔偿的，医疗机构赔偿后，有权向负有责任的生产者或者血液提供机构追偿。6．好友戊视为放弃遗赠，甲女庚视为接受继承。7．有权要求。人民法院可以采取公告、登报等方式，将判决的主要内容和有关情况公布于众，费用由己承担。合伙企业是两个或两个以上的合伙人订立合伙协议，共同出资、合伙经营、共享收益、共担风险的营利性组织，分为普通合伙和有限合伙两种形式。普通合伙的合伙人必须具备完全的民事责任能力，未满18周岁的未成年人只能以有限合伙人的身份加入合伙企业，并以其认缴的出资额为限对合伙企业债务承担责任。5.1．可以提起诉讼。蓝天机械研发公司应向某市C区人民法院提起诉讼。在诉讼中，原告为蓝天机械研发公司，被告为白云电子商城，第三人为星星电子公司。本案中，债权人可直接以次债务人为被告提起代位权诉讼，债务人在诉讼中处于无独立请求权第三人的诉讼地位，代位权诉讼的管辖法院为次债务人所在地的法院。2．给付之诉。如果星星电子公司认为对方当事人存在违约行为，可以提起反诉。人民法院可以将本诉与反诉合并审理。3．银行可以向某市F区人民法院申请实现担保物权。人民法院审查后，符合法律规定的，裁定拍卖、变卖担保财产；不符合法律规定的，裁定驳回申请。4．应向票据支付地的基层人民法院申请公示催告。如果权利人在公告期内申报权利，法院无须实质审查，应直接裁定终结公示催告程序；如果公告期已过，权利人因正当理由不能在判决前向人民法院申报的，可以自知道或者应当知道判决公告之日起一年内，向作出判决的人民法院起诉。5．蓝天机械研发公司可向某市A区人民法院提起撤销权诉讼；如果其他债权人亦对此提起诉讼，法院可以合并审理。6．根据情节轻重予以罚款、拘留；构成犯罪的，依法追究刑事责任。星星电子公司和王某以诉讼的方式逃避债务，属于恶意诉讼，法院应驳回其请求；星星电子公司和王某的行为违背了诚实信用原则中的当事人真实义务。【解题技巧】考生解答本题要注意四个方面：第一，关注实体与程序的结合。债权人代位权诉讼和撤销权诉讼之管辖和当事人，实为《合同法》及其司法解释规定的程序性内容，考生切忌在作答程序法案例时将思维禁锢于程序法的法典条文之中。第二，要强化诉讼理论知识。诉的种类是民事诉讼理论中较为重要的内容，欲正确区分给付之诉、确认之诉和形成之诉，考生只需从诉讼请求人手，甄别当事人所提之诉请的内容，若是请求为或不为一定行为，则为给付之诉；若是请求确认某一法律关系的有效性，则为确认之诉；若是请求变更、消灭现存的法律关系，则为形成之诉。第三，诚实信用原则和恶意诉讼为《民事诉讼法》修订之内容。为诚实信用原则所约束的主体包括所有民事诉讼法律关系的主体；人民法院对于恶意诉讼之行为，不但可以驳回其请求，情节严重的，还可以追究相关人的刑事责任。第四，新修订的《民事诉讼法》在特别程序中增加了申请实现担保物权的案件和申请确认调解协议的案件，考生要着重把握其程序性规定。答案：1．可以提起诉讼。蓝天机械研发公司应向某市C区人民法院提起诉讼。在诉讼中，原告为蓝天机械研发公司，被告为白云电子商城，第三人为星星电子公司。本案中，债权人可直接以次债务人为被告提起代位权诉讼，债务人在诉讼中处于无独立请求权第三人的诉讼地位，代位权诉讼的管辖法院为次债务人所在地的法院。2．给付之诉。如果星星电子公司认为对方当事人存在违约行为，可以提起反诉。人民法院可以将本诉与反诉合并审理。3．银行可以向某市F区人民法院申请实现担保物权。人民法院审查后，符合法律规定的，裁定拍卖、变卖担保财产；不符合法律规定的，裁定驳回申请。4．应向票据支付地的基层人民法院申请公示催告。如果权利人在公告期内申报权利，法院无须实质审查，应直接裁定终结公示催告程序；如果公告期已过，权利人因正当理由不能在判决前向人民法院申报的，可以自知道或者应当知道判决公告之日起一年内，向作出判决的人民法院起诉。5．蓝天机械研发公司可向某市A区人民法院提起撤销权诉讼；如果其他债权人亦对此提起诉讼，法院可以合并审理。6．根据情节轻重予以罚款、拘留；构成犯罪的，依法追究刑事责任。星星电子公司和王某以诉讼的方式逃避债务，属于恶意诉讼，法院应驳回其请求；星星电子公司和王某的行为违背了诚实信用原则中的当事人真实义务。【解题技巧】考生解答本题要注意四个方面：第一，关注实体与程序的结合。债权人代位权诉讼和撤销权诉讼之管辖和当事人，实为《合同法》及其司法解释规定的程序性内容，考生切忌在作答程序法案例时将思维禁锢于程序法的法典条文之中。第二，要强化诉讼理论知识。诉的种类是民事诉讼理论中较为重要的内容，欲正确区分给付之诉、确认之诉和形成之诉，考生只需从诉讼请求人手，甄别当事人所提之诉请的内容，若是请求为或不为一定行为，则为给付之诉；若是请求确认某一法律关系的有效性，则为确认之诉；若是请求变更、消灭现存的法律关系，则为形成之诉。第三，诚实信用原则和恶意诉讼为《民事诉讼法》修订之内容。为诚实信用原则所约束的主体包括所有民事诉讼法律关系的主体；人民法院对于恶意诉讼之行为，不但可以驳回其请求，情节严重的，还可以追究相关人的刑事责任。第四，新修订的《民事诉讼法》在特别程序中增加了申请实现担保物权的案件和申请确认调解协议的案件，考生要着重把握其程序性规定。6.甲与某山区小学财产赠与纠纷案甲生前曾承诺将自己公司部分财产赠与其小时就读的某山区小学，以供其改善教育教学设施，并亲笔签署了一份保证书以资证明。甲的保证书中写明，如果他的公司年利润达到100万元以上时，就提取4万元作为赠与财产，期限为5年。当时该公司每年利润均在100万元以上。该小学同意并深表谢意，收存了保证书。半年后，甲去世，其公司由他的弟弟乙继承。乙本来就对其兄的赠与行为极为不理解，现在这笔长期的债务落在自己头上，更觉得不合算，于是便想方设法不履行义务。两年来，每当某小学催问时，均被告知因公司年利润达不到100万元而不能支付赠与财产。但学校得知乙的公司事实上效益尚佳，还查明公司的部分财产已被无偿转让至乙之子所开的公司，使得公司所得利润数额下降。该小学向乙指出这一事实，要求其履行义务。乙认为这属于公司内部事务，别人无权过问和干涉，并提出撤销该项赠与。正当双方为此而发生纠纷时，由于市场变化和决策失误导致乙公司损失惨重，濒临破产。【问题】1．甲提出的“年利润达到100万元以上便赠与某小学4万元”是什么性质的民事法律行为？2．乙是否有权撤销该项赠与？为什么？3．该小学可以通过什么法律途径取得赠与财产？4．乙无偿转让公司财产，致使公司利润下降，并以此为借口拒不履行赠与义务是否合法？5．乙是否可以公司濒临破产为由撤销该项赠与？为什么？6．设甲还承诺一年后将公司的一部汽车无条件赠与该小学，后因乙恶意过度使用该车而使汽车提前报废，乙是否应承担赔偿责任？为什么？答案：1．甲的赠与行为是附条件的民事法律行为。2．乙无权撤销该项赠与。因为乙的赠与属于法律规定的不能撤销的具有社会公益性质的赠与。3．该小学可以要求乙支付赠与的财产，并且可以在赠与义务范围内向法院请求撤销乙无偿转让财产给乙之子的行为，以保证赠与义务得到履行。4．不合法。乙不正当阻止赠与行为所附条件的成就，应视为条件已经成就，该小学可以要求乙履行赠与合同。5．乙不能撤销，已过去两年的赠与义务，而在乙的公司濒临破产时以及之后的赠与义务可以不再履行。6．乙应当承担赔偿责任。因为合同法规定赠与人故意或重大过失致使赠与的财产毁损、灭失的，赠与人应当承担损害赔偿责任。7.案情：甲公司住所地位于北京市海淀区，乙公司住所地位于北京市东城区。两公司于2013年12月签订房屋租赁合同，约定甲公司将位于北京市朝阳区的一间门面房出租给乙公司，年租金为50万元，租赁期限为5年，乙公司应当在每年1月1日前向甲公司支付该年度房租。合同订立后，乙公司于2013年12月20日支付2014年度租金，并开始使用该房屋用于经营，但因资金运转困难未能在2015年1月1日前支付2015年度租金。除该租赁合同以外，两公司之间无其他债务纠纷。2015年3月，甲公司多次致函催缴无果后，拟向法院申请支付令，督促乙公司支付租金。问题：（1）甲公司可以向人民法院申请支付令吗?如果可以，应当向哪个人民法院申请支付令?（2）如果乙公司收到支付令后立即提出书面异议称，因公司经营不善，现资金运转困难，无清偿能力，请求宽限至2015年6月支付租金。乙公司的异议是否成立?在这种情况下，人民法院应当如何处理?（3）如果乙公司收到支付令后立即提出书面异议称，根据租赁合同，乙公司的装修款可以抵销租金，因此乙公司并未拖欠租金。乙公司的异议是否成立?在这种情况下，人民法院应当如何处理?（4）如果乙公司拒不接受人民法院送达的支付令，人民法院应当如何处理?（5）如果乙公司的书面异议被法院予以认可，法院裁定终结督促程序，则后续可能发生的是?答案：（1）甲公司可以向人民法院申请支付令。因为其符合申请支付令的条件：债权人与债务人没有其他债务纠纷；债权已经到期且数额确定，支付令能够送达债务人；而且是属于给付金钱的申请。根据《民诉解释》第23条的规定，债权人中请支付令，适用《民事诉讼法》第21条规定，由债务人住所地基层人民法院管辖，因此，甲公司可以向乙公司住所地的基层人民法院即北京市东城区人民法院申请支付令。（2）乙公司的异议不能成立，人民法院应当裁定驳回异议。根据《民诉解释》第438条的规定，债务人对债务本身没有异议，只是提出缺乏清偿能力、延缓债务清偿期限、变更债务清偿方式等异议的，不影响支付令的效力。人民法院经审查认为异议不成立的，裁定驳回。（3）乙公司提出了实体上的有效异议，法院应当裁定终结督促程序，并将案件自动转为诉讼程序处理，除非申请人甲公司不同意。根据《民事诉讼法》第217条和《民诉解释》第437条的规定，人民法院收到债务人提出的书面异议后，经审查，异议成立的，应当裁定终结督促程序，支付令自行失效。支付令失效的，转入诉讼程序，但申请支付令的一方当事人不同意提起诉讼的除外。（4）根据《民诉解释》第431条的规定，向债务人本人送达支付令，债务人拒绝接收的，人民法院可以留置送达。法院的送达人可以邀请有关基层组织代表到场，说明情况，在送达回证上记明拒收事由和日期，由送达人、见证人签名或者盖章，把诉讼文书留在受送达人的住所；也可以把诉讼文书留在受送达人的住所，并采用拍照、录像等方式记录送达过程，即视为送达。（5）根据《民诉解释》第440条的规定，支付令失效后，申请支付令的一方当事人不同意提起诉讼的，应当自收到终结督促程序裁定之日起七日内向受理申请的人民法院提出。申请支付令的一方当事人不同意提起诉讼的，不影响其向其他有管辖权的人民法院提起诉讼。所以督促程序终结后，可能发生的是诉讼程序。8.齐某欠薪案齐某是某建筑公司的老板，招聘了-批农民工建设大楼。将近年关，本该发工资给工人，齐某却百般拖欠，偷偷将自己的财产转移到别处，工人们多次讨要工资未果。此事影响恶劣，当地政府社会保障部门介入责令齐某支付工资，但是齐某仍然拒绝支付。【问题】1．齐某的行为是否构成犯罪？如果构成，构成何罪？如果不构成，为什么？2．当地有关部门介入此事，在检察院提起公诉之前，齐某出于害怕，支付了所有工资，并且依法承担了相应的赔偿责任，对齐某应该如何处罚？3．如果工人邓某多次向齐某讨债未果，干脆将齐某绑至家中威逼其交出工钱1万元；齐某诉苦说自己没带钱，邓某遂要求其找家人要钱，齐某只好打电话给妻子，说自己做生意需要钱，让她送1万元钱来给邓某，其妻信以为真，将钱交于邓某。邓某的行为构成何罪？4．如果邓某和王某决定绑架齐某的儿子小齐来逼其付清工资，结果两人在幼儿园绑错了人，错将小磊当作小齐绑回出租房，两人干脆将错就错，打电话给小磊的家人勒索10万元赎金。等待赎金的过程中，王某见小磊可怜，想起了自己的小儿子，心生悔意，趁邓某出去时，将小磊偷偷放走，邓某、王某的行为该如何定性？处于何种犯罪停止形态？5．如果工人陈某儿子身患重病，陈某无钱医治，走投无路之际遇到专门组织他人贩卖人体器官的郑某，陈某与郑某约定出卖自己一个肾脏。但还未等陈某付诸行动，其儿子重病离世，陈某心灰意冷，不再愿意出卖肾脏，郑某已经与他人谈好了生意，见陈某反悔大为恼怒，将陈某迷晕后取其肾脏，郑某的行为是否构成犯罪？如果构成，构成何罪？6．如果齐某的工地安全生产设施不符合国家规定，有关部门提出并指令其改正，但是齐某置之不理；2011年3月15日，两名施工人员在13层卸料平台进行钢管导运时，卸料平台突然倾覆坠地，平台上两名施工人员坠落地面死亡。此事应该如何定性？如果其中一名工人的母亲杨某（1934年2月12日出生）丧子后痛不欲生，雇人杀死齐某，对其应该如何定罪处罚？答案：1．齐某的行为构成拒不支付劳动报酬罪。2．对齐某可以减轻或者免除处罚。3．邓某的行为构成非法拘禁罪。4．邓某和王某都构成绑架罪既遂。5．郑某的行为构成组织出卖人体器官罪和故意伤害罪，两罪并罚。6．工人坠地死亡的事故构成重大劳动安全事故罪。杨某的行为构成故意杀人罪，但是可以从轻或者减轻处罚，且不适用死刑。本题中出现了许多《刑法修正案（八）》的增加内容，重点掌握拒不支付劳动报酬罪、组织出卖人体器官罪以及对年满75周岁人的从轻处罚问题。另外，要清楚理解认识错误和法定符合说、非法拘禁罪和绑架罪的区别、绑架罪的既遂标准等常考知识点。9.材料一：新华社北京2018年8月24日电：习近平在中央全面依法治国委员会第一次会议上进一步强调，要健全党领导全面依法治国的制度和工作机制，继续推进党的领导制度化、法治化，把党的领导贯彻到全面依法治国全过程和各方面，为全面建成小康社会、全面深化改革、全面从严治党提供长期稳定的法治保障。通过健全党领导全面依法治国的制度和工作机制，实现党领导立法、保证执法、支持司法、带头守法，这将促进法治中国建设迈入系统推进的新阶段。材料二：《人民日报》2018年12月28日01版报道：习近平总书记主持召开中共中央政治局会议，审议《中国共产党政法工作条例》。习近平总书记多次强调，我们全面推进依法治国，绝不是要虚化、弱化甚至动摇、否定党的领导，而是为了进一步巩固党的执政地位、改善党的执政方式、提高党的执政能力，保证党和国家长治久安。问题：根据以上材料，围绕党的领导和社会主义法治的关系，谈一谈你对加强和改进党对全面依法治国领导的认识。答案：党的领导是中国特色社会主义法治之魂，党的领导是政法工作的最高原则、最大优势。全面依法治国必须加强和改进党的领导，这既是对宪法基本规定的遵循，也是对“党的领导和社会主义法治是一致的”这一基本认识的贯彻落实。中国共产党领导是中国特色社会主义最本质的特征，这是现行宪法的规定，这也是对历史经验和中国特色社会主义建设伟大成就的总结。坚持党的领导是社会主义法治最根本的保证。把党的领导贯彻到依法治国全过程和各方面，是我国社会主义法治建设的一条基本经验。我国宪法确立了中国共产党的领导地位，坚持党的领导，是社会主义法治的根本要求，是党和国家的根本所在、命脉所在，是全国各族人民的利益所系、幸福所系，是全面推进依法治国的应有之义。社会主义法治必须坚持党的领导，党的领导必须依靠社会主义法治。只有在党的领导下依法治国厉行法治，人民当家作主才能充分实现，国家和社会生活法治化才能有序推进。党的领导和社会主义法治的关系，要求党要依法执政，而依法执政首先要求各级党组织和领导干部提升认识、规范言行。各级党组织和领导干部要深刻认识到，维护宪法法律权威就是维护党和人民共同意志的权威，捍卫宪法法律尊严就是捍卫党和人民共同意志的尊严，保证宪法法律实施就是保证党和人民共同意志的实现。各级领导干部要对法律怀有敬畏之心，牢记法律红线不可逾越、法律底线不可触碰，带头遵守法律，带头依法办事，不得违法行使权力，更不能以言代法、以权压法、徇私枉法。把依法治国基本方略同依法执政基本方式统一起来，把党总揽全局、协调各方同人大、政府、政协、审判机关、检察机关依法依章程履行职能、开展工作统一起来，把党领导人民制定和实施宪法法律同党坚持在宪法法律范围内活动统一起来。依法执政，要求党依据宪法法律治国理政，也要求党依据党内法规管党治党。必须坚持党领导立法、保证执法、支持司法、带头守法。综上所述，各级党组织和领导干部必须遵守宪法规定，落实党的领导和社会主义法治的关系要求，以加强和改进党对全面依法治国的领导，从而把党的领导贯彻到依法治国的全过程和各方面。10.案情：王某（女）与李某（男）于1998年结婚后居住在某省A市C区。2003年1月，李某去B市打工并一直居住在该市D区。2004年5月，李某向自己所在的B市D区法院提起诉讼，要求与王某离婚，D区法院裁定不予受理。李某回到A市后，向A市C区法院起诉与王某离婚。C区法院受理后，李某找到律师杨某进行咨询。杨某看了案件材料后，第二天向李某讲了法院将会判决离婚的意见；李某向杨某表示，某律师想代理其诉讼；杨某当即对李某说，该律师所承办的案件85％都打输了，同时向李某示意其同学在A市C区法院某庭当庭长。李某深信无疑，决定委托杨某代理诉讼。李某因为不愿与王某见面，向法院申请不出庭，C区法院予以准许。C区法院公开审理了此案。在开庭审理中，李某的诉讼代理人杨某称，李某要求离婚的原因，是王某所生的孩子与李某没有血缘关系，但未提供任何证据；王某承认自己所生的孩子不是李某的，但表示双方依然存在感情，不愿意离婚。C区法院经过审理，判决不准予离婚。李某不服一审判决提起上诉。A市中级法院认为王某已承认孩子非与李某所生，就表明两人感情确已破裂，应当判决离婚。遂于2007年4月作出二审判决，准予离婚，其中明确了孩子的抚养权和财产的分割。王某认为其与李某的感情并未破裂。法院的离婚判决存在问题，2007年6月向A市检察院提出申诉。A市检察院经审查认为，A市中级法院认定事实不清，准予离婚的判决存在错误，财产分配也明显不当，且对李某私存的存款部分未进行分割，拟以本院名义通过审判监督程序要求法院纠正错误判决。问题：1．对于李某的起诉，B市D区法院裁定不予受理是否正确?为什么?2．请评价C区法院在本案一审中的做法是否合法?为什么?3．王某承认孩子非与李某所生，属于自认吗?为什么?4．A市中级法院的做法是否合法?为什么?5．A市检察院通过何种程序以及对哪些事项可要求法院进行再审?为什么?6．律师杨某有哪些行为违反了律师职业道德?答案：1．D区法院裁定不予受理是正确的。因为李某是原告，应该向被告王某住所地人民法院起诉离婚，并且其也不符合原告所在地法院管辖的条件。2．C区法院公开审理本案是合法的，对于离婚案件。当事人申请不公开审理时，人民法院可以不公开审理，而当事人未申请则可以公开审理。本案当事人并未申请，故可以公开审理。C区人民法院不应当准许李某不出庭参加诉讼，因为离婚案件属于当事人不到庭就无法查清案情的案件，双方当事人无特殊理由，均应亲自到庭。3．王某承认自己所生的孩子不是李某的，其在证据中不属于“自认”的范畴，因为诉讼过程中，一方当事人对另一方当事人陈述的案件事实明确表示承认的，另一方当事人无须举证。但涉及身份关系的案件除外。4．二审法院的判决是不合法的。因为第二审人民法院认为应当判决离婚的，可以根据当事人自愿的原则，与子女抚养、财产问题一并调解，调解不成的，发回重审，而不能直接作出判决，即便双方当事人同意，也无权直接判决，损害当事人审级利益。5．A市检察院应当提请上级检察机关对A市中级法院的生效裁判提出抗诉，不能直接提出抗诉；已经生效的解除婚姻关系的判决不能再审，但是对于财产分割等问题，已分割的，可以提出抗诉；对于未分割部分不能提出抗诉，只能由当事人另行起诉。6．对案件进行胜诉分析的意见而未表明是个人意见；诋毁其他律师；向当事人暗示与法官的关系。11.(2010年）材料：近年来，为妥善化解行政争议，促进公民、法人或者其他组织与行政机关相互理解沟通，维护社会和谐稳定，全国各级法院积极探索运用协调、和解方式解决行政争议。2008年，最高人民法院发布《关于行政诉讼撤诉若干问题的规定》，从制度层面对行政诉讼的协调、和解工作机制作出规范，为促进行政争议双方和解，通过原告自愿撤诉实现“案结事了”提供了更大的空间。近日，最高人民法院《人民法院工作年度报告（2009)》披露，“在2009年审结的行政诉讼案件中，通过加大协调力度，行政相对人与行政机关和解后撤诉的案件达43，280件，占一审行政案件的35.91%。”总体上看，法院的上述做法取得了较好的社会效果，赢得了公众和社会的认可。但也有人担心，普遍运用协调、和解方式解决行政争议，与行政诉讼法规定的合法性审查原则不完全一致，也与行政诉讼的功能与作用不完全相符。问题：请对运用协调、和解方式解决行政争议的做法等问题谈谈你的意见。答题要求：1.观点明确，逻辑严谨，说理充分，层次清晰，文字通畅；2.字数不少于500字。答案：本题的出题风格延续了2009年的特点，即要求考生就一个问题进行论述。本题属于一道自由式论述题，考生可以从以下不同的角度和观点进行分析和论证。一般情况下考生可以从两个方面对本题进行分析论述：第一，支持运用协调、和解方式解决行政争议的做法。传统行政法观念认为，行政主体的行政职权具有双重属性，即行政职权对于行政主体而言既是一种权力，也是一种职责，这就决定了行政职权的不可处分性。因此理论界和实务界普遍认为，和解是只能存在于当事人可以自由处分其权利的私法领域，而在行政法这样的公法领域是没有和解制度的存在空间的。但是随着社会的发展和法学研究的深入，人们逐渐意识到，和解并非只能存在于可以自由处分其权利的私法制度中，在行政裁量权范围内，行政主体也可以与行政相对人达成和解。材料1中最高人民法院出台的司法解释和材料2中最高人民法院的年度报告中的行政诉讼案件的和解数量均为运用协调、和解方式解决行政争议的做法提供了有利的支持。运用协调、和解方式解决行政争议的做法，可以迅速解决纠纷，节约司法资源。行政诉讼案件的审判耗时耗力，并且行政相对人对行政判决多有不服，提起上诉和申诉的现象非常普遍，严重浪费了司法资源。通过运用协调、和解方式解决行政争议，能够使双方当事人都得到自己满意的结果，真正做到息讼服判。运用协调、和解方式解决行政争议能够有效地缓和行政机关和相对人之间的对抗，真正达到法律效果和社会效果的统一。行政诉讼和解一般是通过行政机关改变原先的具体行政行为、原告撤诉的方式实现的，行政机关改变原具体行政行为可以使行政相对人的合法权益在一定程度上得到保障，而且有利于舒缓行政相对人的对抗抵触情绪，有利于增进双方的理解和信任，有利于维护社会的和谐稳定，也有利于实现法律效果和社会效果的统一。第二，反对运用协调、和解方式解决行政争议的做法。司法最本质的功能在于裁判案件，法院是纠纷解决的场所，当纠纷不能通过其他的方式解决的时候，人们才会将其诉诸法院。行政诉讼作为纠纷解决的一种方式，最终的目的在于裁判案件的合法性。行政权和司法权的关系决定了行政诉讼中以合法性审查为原则的特点。而运用协调、和解方式解决行政争议无疑是对合法性审查原则的一种违反。在我国，行政权和司法权是相互独立的，它们有各自的活动领域，司法权对行政权的监督是来自于宪法和法律的明确授权，这就决定了司法权对行政权的监督只限于在合法性的范围内，因此在行政诉讼中，人民法院应当依法行使司法权，对违法的具体行政行为应当予以撤销，对行政机关在法定权限内的活动必须予以尊重。这也是保证行政机关依法行使自由裁量权的重要前提。本题是一道开放性试题，考生可以根据自己的分析和判断，从有利于论证和表述的立场出发，发表自己的见解和观点。只要观点明确，论证充分，逻辑严谨，考生就可以得到一个不错的分数。正确运用行政诉讼和解，真正维护权利人权益在法治国家权利本位的思想指导下，我国确立了当代的诉讼制度。诉讼制度的核心目的在于维护权利主体的合法权益，如在行政诉讼中，法院对行政争议进行裁决，以达到维护权利主体的合法权益的目的。而行政诉讼中的双方当事人的诉讼权利义务并不是对等的，法院对行政争议进行裁判后，并不能真正维护行政相对人的合法权益。随着社会和实践发展，行政诉讼和解制度应运而生，可以在真正意义上实现行政诉讼的功能和价值。通常认为，和解和调解是解决民事争议的重要方式。而行政诉讼的合法性审査原则是其核心原则，行政诉讼的基本职能在于判定行政机关实施的行政行为是否符合法律规定，然而行政诉讼的裁判，在司法实践中往往不能起到案结事了的作用，因此各级法院都在积极探索运用协调、和解方式解决行政争议。如材料2中的数据表明各级人民法院审结的行政案件中，通过诉讼和解的方式解决行政争议的比例超过三分之一。司法实践中建立诉讼和解制度不仅符合行政法的理论及精神的要求，同时也有利于行政诉讼根本目的的实现和功能的发挥。行政诉讼和解制度的运用，虽然能够消除行政争议，加强双方的沟通与理解，节省司法资源。但也必须建立在当事人合法自愿的基础上。在现行制度中，双方的和解需要通过原告撤诉的方式进行，即被告认为自己可能会败诉或者基于其他目的而改变被诉具体行政行为，原告认可改变后的具体行政行为的，可以申请撤诉，从而达到双方和解的目的。在此过程中，法院要认真审查原告的撤诉是否是基于自愿，如果原告不是基于自愿，而是因为受到胁迫申请撤诉的，法院就不能准许原告撤诉，因为这样会使原告失去权利被救济的机会。如果被告改变具体行政行为后，原告不申请撤诉的，法院应当继续审理，只有这样才能真正保护权利人的权益，也才真正符合行政和解的本质含义，达到社会效果和法律效果的统一。行政诉讼和解制度的运用有利于实现息讼服判的目的，也有利于缓解行政相对人对行政机关的抵抗情绪，且有利于节省司法资源。但是行政诉讼和解制度的运用必须建立在自愿合法的基础上，只有行政相对人自愿撤诉从而与行政机关达成和解，才能真正起到维护权利人合法权益的目的，才能真正地实现行政诉讼的功能。12.赵某与谷某原为同一单位的同事，后双方共同成为单位下属某天成股份有限公司的股东，并各占50%的股权比例，并约定其按照各自持有的股份比例分取红利。一开始双方合作尚可，后随着合作的深入以及企业的发展，双方之间的矛盾逐渐暴露并加深。赵某坚持认为，公司必须解散，故其将谷某列为被告，向法院起诉请求解散公司。其主要的理由是：第一，谷某担任法定代表人后，存在侵害公司及股东利益的行为；第二，谷某接手公司后，未给赵某进行分红，侵害了股东权益；谷某未将两笔业务款交由公司财务入账，侵害了公司及股东的利益；第三，谷某成立的某公司经营范围与天成公司完全相同，谷某将天成公司业务转至该公司，导致天成公司收入缩水；谷某还将家中亲戚招至公司上班。问题：1．《公司法》对于股份有限公司关于发起人的人数有什么规定？2．本案赵某与谷某约定其按照各自持有的股份比例分取红利，是否合法？3．本案中赵某可否作为原告向法院提起诉讼？为什么？4．本案中赵某将谷某列为被告向法院起诉请求解散公司的做法是否正确？为什么？5．司法解散公司的构成要件是什么？对于赵某请求解散公司，法院能否支持？6．公司解散后必须要适用清算程序吗？7．解散中的公司，其法人资格是否存在？答案：【参考答案】1．股份有限公司，应当有2人以上200人以下为发起人，其中须有半数以上的发起人在中国境内有住所。2．合法。按照股东持有的股份比例分配，但股份有限公司章程规定不按持股比例分配的除外。3．可以。单独或合计持有公司全部股东表决权10%以上的股东，可以请求法院解散公司。4．不正确。因为在原告股东提起解散公司之诉时，应当将公司列为被告。5．构成要件为：(1)公司经营管理发生严重困难；(2)继续存续会使股东利益受到重大损失；(3)通过其他途径不能解决，即要“用尽公司内部救济”。天成公司经营管理权在两股东之间的交接尚不满1年，二股东虽存在矛盾，但未能证明该矛盾对公司或者股东产生了何等现实损害或影响，即不能证明存在上述三种情形，故对于赵某请求解散公司，该院不予支持。6．公司除因合并或者分立解散无须清算，以及因破产而解散的公司适用破产清算程序外，其他解散的公司，都应当按《公司法》的规定进行清算。7．解散众的公司，其法人资格仍然存在，但公司的权利能力仅限于清算活动必要的范围内。13.随着互联网技术的广泛应用和迅猛发展，互联网领域信息安全问题日益突出。当前，随意收集、擅自使用、非法泄露甚至倒卖公民个人电子信息，网络诈骗、诽谤等违法犯罪活动大量发生，严重损害公民、法人和其他组织的合法权益。例如，每天手机短信不断，但大多数都是推销产品的垃圾短信。再如，陌生的电话，“喂，您好，您的房子出售吗？”“我不卖房，你怎么知道我的手机号？”这是梁先生这个月接到的第12个中介电话，每当他质问对方如何获得他的个人信息时，电话就挂断了。针对社会各方面和人民群众反映强烈的垃圾短信、诈骗信息等问题，2013年全国人大常委会作出了《关于加强网络信息保护的决定》来保护网络上的电子信息。“从国外情况来看，一些国家已制定相关法律对发送商业性电子信息行为予以规范。我国电信运营商也采取了一些措施对发送商业性电子信息的行为予以规范、控制。”“垃圾短信和垃圾邮件严重干扰个人生活安宁，侵害个人隐私，更有一些不法分子通过发送短信，实施诈骗活动，侵害公民的合法权益。从国外来看，有的国家已经通过立法或判例，禁止发送垃圾短信。”同时，公民个人信息遭受侵害，但却因实施侵害的行为人的身份信息没有登记或者登记的信息虚假，导致取证、查处难，是目前个人信息频频遭受侵害的原因之一。对此，专家指出，有必要加强网络用户身份管理。“实行网络身份管理，是许多国家的通行做法。许多国家都通过立法要求固定电话、手机等电信用户在办理入网手续时需提供身份证明。有关部门、地方和社会公众普遍要求通过立法完善这一制度。”但是，也有人认为，实行网络身份管理（实名制）在一定程度上也侵犯了公民自由表达的权利，使有些意见不能表达，也不敢表达，一定程度上限制了言论自由。问题：试从正确把握权利及其限制的角度，谈一谈你对上述案例中网络身份实名管理对个人信息保护和言论自由限制双面性的认识。答题要求：1．运用你所掌握的法学知识和相关的社会知识阐述你的观点和理由；2．说理充分，逻辑严密，语言流畅，表述准确；3．答题文体不限，字数不少于500字。答案：【参考例文】【定事实】在材料中，垃圾短信，垃圾邮件，随意收集、擅自使用、非法泄露甚至倒卖公民个人电子信息，网络诈骗、诽谤等违法犯罪活动大量发生，严重损害公民、法人和其他组织的合法权益，要求对网络身份进行管理，可能会侵犯个人的言论自由，引发了一场讨论。【站立场】言论表达自由的权利的重要性不言而喻，但是本案中就产生了不同的私人权利的冲突和平衡问题，要求我们在行使权利的同时注意他人的权利，防止权利滥用。【析概念】权利滥用是指权利的行使超出了边界，触及他人权利的范围或者公共利益和善良风俗。权利滥用理论是随着近代权利理论中的个人自由至上向社会利益保护的转变的产物。【说理由一】个人权利保护是近代法治的重大成果，就法的目的来说，它是权利本位的。法律是用来保卫、维护人民权利的。法律规定义务的目的是更好地行使权利，如果法律不恰当地用义务限制了权利，就是对法治的一种践踏。因此，对权利的限制是有严格的条件的。结合材料，个人或者企业发送商业性电子信息行为如果符合法律的规定，具有一定的合法性。【说理由二】权利不仅很重要，而且很容易被侵害。除了国家权力对个人权利的侵犯外，个人行为也可能侵害他人的权利，因此必须划出权利的边界，达到各自权利的平衡点。结合本材料，如果企业或者个人发送商业性电子信息的行为干扰到他人的安宁，侵害个人隐私，更有一些不法分子通过发送短信实施诈骗活动，侵害公民的合法权益，则构成权利的滥用，法律应当对此进行规制。【说理由三】个人权利之间的紧张关系始终存在，因为权利冲突的背后往往是社会道德和公共秩序的价值要求。现代法学理论普遍承认权利的行使不能损害他人的利益和自由，即权利不得滥用。因此，每个人的权利空间是有限的，界限就在于他人的自由和权利。法律已经为每个人设定了行使权利的边界，任何人都不得超越该界限，否则即为违法。结合材料，个人或者企业在网络上具有一定的表达自由，但是这个自由不能损害他人的权利。【再强调，做评论】综上所述，权利始终是法律最根本的内容，要求法治国家在“以人为本”的基础上尊重人的权利。因此，一方面，我国强调人权，特别是人格权的保障，如我国不仅在《宪法》中规定了人权的保障内容，而且在《民法》中也有具体的体现。另一方面，通过对诚实信用等原则的规定，对权利的行使进行了一定的限制，防止权利滥用，从而达到法律与自由的动态平衡。14.近日，牡丹江铁路运输法院仅仅用25分钟就审结了一起故意伤害案。被伤害人王玉杰与被告人孟广虎因车辆争道而发生争吵，后被告人孟广虎及同伙将被害人王玉杰打成重伤。案发后15个月内，因公安机关未能抓到孟广虎同案的其他犯罪嫌疑人，故无法判断被害人的重伤后果是何人所为。为了尽快了结此案，经公诉机关与辩护人协商：只要被告人认罪，并且自愿承担民事责任，公诉方同意建议法院对被告人适用缓刑从轻处罚。最后，法院采纳了控辩双方的交易结果，以故意伤害罪判处被告人孟广虎有期徒刑3年，缓刑3年。问题：结合你所学的知识，从一名法律职业者的角度出发，对上诉材料加以评析。答题要求：1.用法学理论及相关知识阐述你的观点和理由；2.说理充分，逻辑严密，语言流畅，表述准确。答案：司法实践应鼓励辩诉交易所谓“辨诉交易”是美国的一项司法制度，指在法官开庭审理之前，处于控诉一方的检察官和代表被告人的辩护律师进行协商，以检察官撤销指控、降格指控或要求法官从轻判处刑罚为条件，换取被告人的认罪答辩。与美国的这种制度不同，我国一直实行“坦白从宽，抗拒从严”的刑事政策，对与司法机关合作，主动交待罪行者给予从轻或减轻处罚的奖励，其目的也是为了实现打击犯罪，保护被害人合法权益。众所周知，如果刑事诉讼仅仅处罚犯罪人，而被害人不能得到民事上的赔偿，则对被害人是极为不利的。辩诉交易可以使我们降低简单案件的诉讼成本，集中人力、财力、物力办好大案要案，以最小的诉讼成本换取诉讼效益最大化，并相对缓解司法资源匮乏的问题。因此，法院若采取辩诉交易，则更有利于保护被害人合法权益，也更有符合公正审判、提高效率的时代精神。作为我国首例辩诉交易案，个人认为，辩诉交易应大量引人我国司法实践。但是，也要注意，在刑事诉讼中，公正是最主要的。只有在正义得到实现的前提下，才能提高诉讼效率；对诉讼效率的追求，不能妨碍公正价值的实现。因此，对于辨诉交易要有严格的限制条件，并非所有的案件都可以适用这一准则。就刑事诉讼公正与效率而言，辩诉交易制度的存在有其合理的理论基础。“迟来的正义为非正义”，在特定的情形下，把诉讼效率放在优先的地位，更能在整体上体现法律正义的价值。15.张某、赵某、洪某轮奸少女案2011年9月5日晚，张某（19岁）、赵某（15岁）和洪某（16岁）三人在某酒吧强奸少女杨某，被公安机关当场抓获。经过讯问，三人对犯罪事实供认不讳。2011年10月，法院决定对该案进行不公开审理，并决定适用简易程序，同时指派法官王某独自审理该案。庭前会议时，张某的父亲和赵某的母亲都提出了回避申请，认为法官王某热衷于妇女保护活动，对性犯罪带有个人主观偏见，不适合审理该案。法庭审判中，被告人洪某否认犯罪事实，并提出自己曾遭到侦查人员的胁迫。法庭继续审理该案，并要求其提供证据证明，洪某提供了相关线索，但法庭认为洪某不能提出确切证据证明自己受到胁迫，最终对洪某的讯问笔录未予排除。洪某不服，并且拒绝法律援助机构为其指派的辩护人的有罪辩护，要求更换辩护人。法庭经过审理，最终判决张某有期徒刑7年，洪某有期徒刑3年，赵某有期徒刑3年，缓期2年执行。【问题】1．该案的审判组织是否合法？2．该案的当事人及法定代理人是否有权申请公开审理？如果被告人均已成年，是否应当公开审理？3．张某的父亲和赵某的母亲是否有权申请回避，法院应当如何处理？4．洪某否认犯罪事实，法庭继续审理该案是否合法？5．洪某拒绝辩护，法庭应当如何处理？6．如果杨某经法庭通知拒绝出庭，是否可以对其强制到庭？7．法院对证据合法性的调查程序是否合法，应当如何进行？8．判决生效后，三人应当分别由什么机关执行？答案：1．审判组织不合法，被告人涉嫌强奸罪，并具备加重情节，可能判处3年以上有期徒刑，应当组成合议庭审理。2．该案当事人及法定代理人无权申请公开审理，因为被告人审判时不满18周岁，应当不公开审理，当事人及法定代理人无权申请公开。如果被告人均已成年，本案也不可以公开审理，因为强奸案件涉及个人隐私，应当不公开审理。3．张某的父亲无权申请回避，赵某的母亲有权申请回避。但法院对赵某母亲的回避申请应当当庭驳回，并且不得申请复议。4．不合法，洪某否认犯罪事实，法庭应当转为普通程序重新审理该案。5．洪某拒绝辩护，法院应当查明原因，理由正当的应当准许，并要求被告人另行委托辩护人或通知法律援助机构另行指定律师为其辩护。6．不可以，因为杨某是被害人，不能强制到庭。7．不合法。应当按照以下程序进行：(1)法庭对证据收集合法性的调查，根据具体情况可以在申请提出后进行，也可以在法庭调查结束前一并进行。(2)人民检察院应当对证据收集的合法性加以证明。主要可以通过出示、宣读、播放有关证据材料，提请法庭通知有关侦查人员或者其他有关人员出庭说明证据收集合法性。(3)经审理确认或、者不能排除存在《刑事诉讼法》第45条规定的以非法方法收集证据情形的，对有关证据应当排除。(4)人民法院对证据收集的合法性进行调查后，应当将调查结论告知公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人。8．判决生效后，张某应当交付监狱执行，洪某应当由未成年犯管教所执行，赵某应当由社区矫正机构执行。程序与实体总是相辅相成的，选择程序前应当先对实体问题加以分析。本案中在选择简易程序的审判组织时，应当先分析被告人的罪行情况再判断程序问题。当事人的年龄问题很重要，年龄的差别会引起很多程序与权利的不同。未成年当事人的父母是法定代理人，而成年当事人的父母是近亲属，二者享有的权利是不同的，法定代理人除不能代替未成年被告人作最后陈述之外，几乎可以代为行使当事人的一切权利；而近亲属的权利比较有限，一般都与犯罪嫌疑人、被告人的人身权利息息相关，如委托辩护人、诉讼代理人，申请变更强制措施，代为申诉控告等。16.张某与他人合伙开办一工作室，但资金暂缺，为此，2011年5月20日张某向王某借款20万元，双方签订了借款合同，张某以自己所有的一辆哈雷摩托作为抵押担保。5月25日，王某将20万元交付给张某，但张某却没有如约将摩托车交付给王某，也没有办理任何登记手续。后工作室需购买电脑，张某便与李某签订了买卖合同，从李某处购置了50台电脑，价值总计15万元，双方约定一方不按时交付货物或提供货款的，将支付对方违约金2万元，同时，张某向李某交付了1万元的定金。后李某又要求张某提供担保，于是二人在5月29日订立了质押合同，张某将其哈雷摩托车质押给李某，并于次日将摩托车交付于李某。后来李某因无法提供如数的电脑而给张某的业务带来影响，导致其损失5万元。在李某占有摩托车期间，其将摩托车出质给了不知情的赵某。而赵某由于酒后开车，出了交通意外，摩托车多处损坏。赵某到周某的修理铺进行维修，赵某交付了修理费后要将车取走，但周某却以赵某之前尚欠其修理费未还而留置了该摩托车。问题：1.张某与王某的借款合同何时生效？2.张某与王某的抵押合同是否生效，王某的抵押效力如何？3.张某与李某的质押合同是否生效，李某的质押效力如何？4.张某为了最大限度的维护自己的利益，其最多向李某可以主张多大的赔偿责任？5.赵某由于过错导致摩托车多处受损，张某应该向谁请求赔偿其损失？6.周某能否留置赵某送来维修的摩托车？7.若本案的抵押权、质押权、?留置权都有效且有行使的依据，其行使顺序为何？答案：1.张某与王某签订的合同于2011年5月25日生效。2.张某与王某签订的抵押合同生效，但是王某的抵押权不具有对抗第三人的效力。3.张某与李某的质押合同于2011年5月29日生效，李某的质权于5月30日产生。4.张某最多可要求李某承担3万元的违约责任。5.张某应向李某要求赔偿损失。6.周某不能留置赵某送来修理的摩托车。7.其行使的先后顺序是：周某的留置权、赵某善意取得的质权、李某的质权、王某的抵押权。17.(2011年）案情：经工商局核准，甲公司取得企业法人营业执照，经营范围为木材切片加工。甲公司与乙公司签订合同，由乙公司供应加工木材1万吨。不久，省林业局致函甲公司，告知按照本省地方性法规的规定，新建木材加工企业必须经省林业局办理木材加工许可证后，方能向工商行政管理部门申请企业登记，违者将受到处罚。1个月后，省林业局以甲公司无证加工木材为由没收其加工的全部木片，并处以30万元罚款。期间，省林业公安局曾传唤甲公司人员李某到公安局询问该公司木材加工情况。甲公司向法院起诉要求撤销省林业局的处罚决定。因甲公司停产，无法履行与乙公司签订的合同，乙公司要求支付货款并赔偿损失，甲公司表示无力支付和赔偿，乙公司向当地公安局报案。2010年10月8日，公安局以涉嫌诈骗为由将甲公司法定代表人张某刑事拘留，1个月后，张某被批捕。2011年4月1日，检察院以证据不足为由作出不起诉决定，张某被释放。张某遂向乙公司所在地公安局提出国家赔偿请求，公安局以未经确认程序为由拒绝张某请求。张某又向检察院提出赔偿请求，检察院以本案应当适用修正前的《国家赔偿法》，此种情形不属于国家赔偿范围为由拒绝张某请求。问题：1.甲公司向法院提起行政诉讼，如何确定本案的地域管辖？2.对省林业局的处罚决定，乙公司是否有原告资格？为什么？3.甲公司对省林业局的致函能否提起行政诉讼？为什么？4.省林业公安局对李某的传唤能否成为本案的审理对象？为什么？李某能否成为传唤对象？为什么？5.省林业局要求甲公司办理的木材加工许可证属于何种性质的许可？地方性法规是否有权创设？6.对张某被羁押是否应当给予国家赔偿？为什么？7.公安局拒绝赔偿的理由是否成立？为什么？8.检察院拒绝赔偿的理由是否成立？为什么？答案：本题考核考生对行政许可的设定权、行政诉讼受案范围，以及国家赔偿的范围和程序的掌握情况。通过阅读材料可知，甲公司已依法取得营业执照并从事营业活动，但林业行政部门却依照某地方性法规的规定，否认其已依法获得的许可证，并对其营业活动予以行政处罚，进而导致甲公司因无法按时向乙公司交付货物构成违约。同时，公安机关对甲公司的负责人张某进行刑事调查，后移送检察院审查起诉，但因证据不足而未起诉。张某遂申请国家赔偿，但先后被公安局和检察院拒绝。1.关于行政诉讼的地域管辖，分为一般管辖和专门管辖两种情况。专门管辖包括“对限制人身自由的行政强制措施不服提起的诉讼”和“因不动产提起的行政诉讼”两种情况，其他情况均适用“原告就被告”的一般管辖原则，本案原告未曾提起行政复议，而直接起诉作出最初的具体行政行为的行政机关，故应由省林业局所在地的法院管辖。2.关于行政诉讼的原告资格，《行政诉讼法》及其司法解释规定“原告是认为具体行政行为侵犯其合法权益的公民、法人或者其他组织”或者“与具体行政行为有法律上利害关系的公民、法人或者其他组织”，否则，不为适格当事人。在本案中，乙公司与林业局的行政处罚并无直接的利害关系，故不具有原告资格。3.关于行政诉讼的受案范围，《行政诉讼法》及其司法解释从正反两方面规定了法院的受案范围，考生要重点注意哪些事项不属于行政诉讼的受案范围。本题从反面考核了受案范围，即“对公民、法人或者其他组织权利义务不产生实际影响的行为”法院不予受理。“致函”并未实际影响到甲公司的权利义务，故不属于行政诉讼的受案范围。4.关于行政诉讼的审理对象，法院审理行政案件时应当围绕原告的诉讼请求，审查被诉具体行政行为合法与否；对于与原告诉求无关的事实或行为，则应当遵循“不告不理”原则。本案中，省林业公安局的传唤行为与本案诉讼请求无关，故不属于法院的审理对象。5.关于行政许可的设定，《行政许可法》对行政许可的设定权作了正反两方面的规定，一方面规定法律、法规和规章分别可以设定哪些行政许可，一方面规定了法律、法规和规章不得设立哪些许可，考生要重点注意哪些事项不需设定行政许可，以及法规与规章的设定权限。本题即考核了“地方性法规不得设定企业或者其他组织的设立登记及其前置性行政许可”这一法律规定。6.关于国家赔偿的赔偿范围，我国刑事赔偿范围中侵犯人身权的赔偿限于侵犯公民人身自由权和生民健康权。包括：违法拘留，逮捕后终止追究刑事责任，无罪错判、原判刑罚已经执行的，刑讯逼供、殴打和虐待等暴力行为，违法使用武器、警械。其中，“逮捕后终止追究刑事责任”，实行“结果归责制度”，只要公民被逮捕后刑事司法机关终止追究刑事责任的，公民即可要求国家赔偿，不论之前的逮捕是否合法。7.关于司法赔偿程序，新国家赔偿法在司法赔偿处理程序安排上的最大变化是取消了司法赔偿中的确认程序，畅通了司法赔偿渠道，从程序上保障了赔偿请求人的救济权利。8.关于新旧国家赔偿法的适用，侵权行为发生在2010年12月1日以后，或者发生在2010年12月1日以前但持续至2010年12月1日以后的，适用新国家赔偿法。1.由省林业局所在地的法院管辖。因为本案被诉行为为省林业局直接作出的没收和罚款的行政处罚，且不属于行政诉讼特殊地域管辖的情形，故应由最初作出具体行政行为的行政机关所在地法院管辖。2.没有。因为乙公司与省林业局的处罚行为无直接的、实质性的利害关系，对甲公司不履行合同及给乙公司带来的损失，乙公司可以通过对甲公司提起民事诉讼等途径获得救济。3.不能。因为致函是一种告知、劝告行为，并未确认、改变或消灭甲公司法律上的权利义务，是对甲公司的权利义务不产生实际影响的行为。根据《行政诉讼法》及最高法院的司法解释，致函不属于行政诉讼受案范围。4.(1)不能。因为本案原告的诉讼请求是撤销省林业局的处罚行为，传唤行为由省林业公安局采取，与本案诉求无关，不能作为本案审理对象。(2)不能。因为根据《治安管理处罚法〉的规定，治安传唤适用的对象是违反治安管理行为人，李某并未违反治安管理规定，故省林业公安局不得对李某进行治安传唤。5.属于企业设立的前置性行政许可。根据《行政许可法》的规定，地方性法规不得设定企业或其他组织的设立登记及其前置性行政许可。6.应当。因为根据《国家赔偿法》的规定，对公民采取逮捕措施后，决定不起诉终止追究刑事责任的，受害人有取得国家赔偿的权利。7-不成立。因为修正后的《国家赔偿法》已经取消了司法赔偿的确认程序，以此为由拒绝赔偿缺乏法律依据。8.不成立。因为本案侵权行为持续到2010年12月1日以后，按照最高法院的司法解释，应当适用修正后的《国家赔偿法》。18.甲与乙合谋走私，但二人没有资金，甲说资金问题由他解决。于是，第二日，甲借故找到担任某国有公司经理的丙聊天，丙抱怨自己工资太低。甲心中暗喜，对丙说：“现在楼市看涨。你不如也投资楼市赚一笔。”丙心动，说自己无钱。甲对丙说：“你笔头动动就上百万的钱，可以弄出点来先用着，等赚了再还回去，人不知鬼不觉。”丙认为可行。2010年3月8日至3月21日期间，丙先后四次挪用公款100万元。甲给丙打了一张100万元的借条。甲拿到钱后，给丙好处费5万元，随后甲找到乙一起走私货物。后丙害怕被发现，便催促甲还钱，甲归还了40万，但后来就避而不见。丙觉得剩下的60万元追讨无望，于是带着40万元潜逃。在通缉过程中，丙思来想去，最后到公安机关自首。问题：请根据《刑法》有关规定，对上述案件中甲、乙、丙的各种行为和相关事实、情节进行分析，分别提出处理意见，并简要说明理由。答案：1.甲的行为成立挪用公款罪、走私罪和行贿罪，应数罪并罚。甲的行为实际上属于挪用公款进行营利活动的教唆犯，进而实施非法活动；基于共同犯罪共同说的原理，甲乙在挪用公款进行营利活动的范围内具有重合的部分，构成挪用公款罪的共犯；甲向丙行贿的行为构成行贿罪。2.乙的行为成立走私罪。因为甲乙二人只是共谋走私，乙对教唆丙挪用公款并不知情。3.对丙的行为应以挪用公款罪、受贿罪、贪污罪实行并罚。因为丙将公款挪用进行营利活动，属于挪用公款罪；丙收受甲的5万元贿赂，构成受贿罪；后来丙携带挪用的公款潜逃，对其携带挪用的公款部分，以贪污罪论处。19.2009年8月17日，秦淮市公安分局在一家连锁酒店的房间里将5名参与“换妻”的网民抓获，随后又牵出17人。这些人中，年龄最小者为1983年出生，年龄最大的则是53岁的马尧海，顶着“大学教授”的头衔，又是“换妻”游戏中的组织者，他被列为22名被告人之首。22人的被告阵容，创造了1997年修订《刑法》13年以来，以“聚众淫乱”罪名起诉的最高记录。2010年4月7日至8日，南京市秦淮区法院对马尧海等人“聚众淫乱”案进行了不公开审理。在两天的庭审中，马尧海的辩护人与检方就“聚众淫乱”的罪与非罪展开了辩论。马尧海的辩护人对其进行了无罪辩护。马尧海也高调地对外宣称“自己无罪”。北京旗鉴律师事务所律师刘晓原认为，从起诉内容可知，马晓海的性活动，都是在家中这种私人场所进行的，没有社会危害性，不应该以“聚众淫乱罪”论处。法院最后判决马尧海成立“聚众淫乱罪”。2010年3月23日，中国著名社会学家、性学研究者李银河在博客上呼吁取消“聚众淫乱罪”，保护马尧海的性权利，让这场争论达到了高峰。他认为不能以一部分公民的生活方式为准，订立法律来惩罚另一部分公民的生活方式，不能用法律尤其是刑法来解决道德问题。问题：作为一名法律工作者，请利用你掌握的法学理论及相关知识，谈谈对此事的看法。答题要求：1．运用你所掌握的法学知识和相关的社会知识阐述你的观点和理由；2．说理充分，逻辑严密，语言流畅，表述准确；3．答题文体不限，字数不少于500字。参考条文：《中华人民共和国刑法》第三百零一条聚众进行淫乱活动的，对首要分子或者多次参加的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制。答案：【参考例文一】【定事实】材料中，南京某高校副教授马尧海自2007年开始，2年多的时间内多次参与换妻，实施多人性行为，后被公安机关查获。近日，南京市秦淮区检察院对包括他在内的22名参与者，以聚众淫乱罪提起公诉。2010年4月7日至8日，江苏省南京市秦淮区法院依法不公开审理了该案。【站立场】以上的法律事件的产生说明一个人的行为有选择的自由，但是必须在法律的制约下进行选择，而不是“随心所欲”的。法律保护的自由必须在法律的限制下才能真正实现！【析概念】换妻行为是指不同夫妻相互间交换妻子发生性关系，换妻符合人性的需求，具有合法性和合理性，完全是一种个人选择，对他人无伤害。这是一种对自己身体和性权利的处分的权利和自由。而法的价值上所说的“自由”，是指法以确认、保障人的这种行为，从而使主体和客体间能够达到一种和谐的状态。【说理由一】个人自由的价值是不可否认的。就法的本质来说，它以自由为最高的价值目标。诚如马克思所言：“法典就是人民自由的圣经”，法律是用来保卫、维护人民自由的；如果法律不恰当地限制了自由，就是对人性的一种践踏。因此，对自由的法律限制是有严格的条件的，“法不禁止即自由！”结合材料，换妻行为中的当事人是自愿加入的，没有胁迫等情况出现，是个人自由的体现，故法律不应当干涉。【说理由二】“人生而自由，但无不在枷锁之中！”自由从来都不是绝对的，自由并不意味着为所欲为，个人意志的实现要受到社会道德和法律的约束。从法的价值来说，自由尽管是最高价值，但不是唯一的价值，除此之外，秩序、正义都是法的价值。一个良好的法律体系必然要在自由、正义、秩序之间谋求恰当的平衡，从而使自由受到秩序和正义的限制，这也就是法律干预自由的正当性。结合本材料，“换妻”其实在一定程度上侵犯了社会公共秩序和“性”的社会风尚，侵蚀婚姻制度，危害家庭的稳定。它交换的是女性的性权利和人格的尊严，损害的是女性的身体，它打破了赖以维持夫妻之间感情联系的纽带——性关系的界限，是对现有婚姻道德和家庭模式的公然挑战，因此，法律具有对超过一定限度的换妻行为的干涉的合理性。【说理由三】个人的自由与法律限制的紧张关系始终存在，因为法律背后往