试论民法总则中的绿色环保原则的适用

试论《民法总则》中的绿色环保原则的适用【摘要】社会经济迅速发展的同时，资源不足与环境污染一直困扰着人们，已经开始实施的《中华人民共和国民法总则》（以下简称《民法总则》）中就以“绿色原则”的形式确立了公民的节约资源和保护环境义务，并为法官提供了执法依据。这既传承了中华民族的传统文化，也符合当今时代的需求。【关键词】民法总则；绿色原则；资源；环境Abstract：Whentherapiddevelopmentofso-cialeconomy,thelackofresourcesandenviron-mentalpollutionhasplaguedthepeople.Thegen-eralprovisionsofthecivillawofthePeople'sRe-publicofChinahasputintoeffect.Thegreenprincipleisdefinedinit.Andthegreenprincipledefinescitizenstoconserveresourcesandprotecttheenvironment.Ontheotherhand,thegreenprincipleprovidesalegalbasisforjudges.ThisistheheritageoftheChinesenation'straditionalculture,butalsoinlinewiththeneedsofmoderntimes.keywords：Generalprinciplesofcivillaw;greenprinciple;resources《中华人民共和国民法总则》（下称“民法总则”）已于3月15日由十二届全国人大五次会议表决通过，并于10月1日起实施。民法总则的颁布意义重大，宣布了新中国民法典编纂第一步获得成功，我国民法开始进入新的历史阶段。这部凝聚了全体社会公众的智慧与汗水的社会主义性质的民法典总则在法律条文的设置与架构上具有诸多亮点，民法的“绿色原则”就是其中之一。《民法总则》第九条规定:“民事主体从事民事活动，应当有利于节约资源、保护生态环境。”这一条款实际上将节约资源与保护生态环境等绿色观念以法律原则的形式写入了我国民法，是我国民事法律研究与社会客观情况相结合的一项重要成果。绿色原则的概念及制定背景（一）我国绿色原则的概念在我国，随着政府与社会对于环境保护的认识逐渐深入，保护生态环境、节约资源的概念也随着环境与资源保护的相关立法得到广泛承认和确立，但是直到1986年，环境保护的概念才随着环境侵权制度进入民法领域。《中华人民共和国民法总则》第九条规定，民事主体从事民事活动，应当有利于节约资源、保护生态环境。这一条款并非民法传统原则，在各国民法典中也鲜有表述，对这一条款进行理解，应先对该条款中的核心概念进行界定。“资源”一般是对一国或一定地区内拥有的物力、财力、人力等各种物质要素的总称。可分为自然资源和社会资源两类。根据联合国环境规划署给自然资源下的定义:在一定时间条件下，能够产生经济价值，提高人类当前和未来福利的自然环境因素的总称刘天齐：刘天齐：《环境保护通论》，北京:中国环境科学出版社1997年版，第186页。“环境”一词在不同情况下会有不同的概念，该条款中所说的环境局限于生态环境。2014年4月24日修订通过的《中华人民共和国环境保护法》对环境的概念做出如下解释: “本法所称环境，是指影响人类生存和发展的各种天然的和经过人工改造的自然因素的总体，包括大气、水、海洋、土地、矿藏、森林、草原、野生生物、自然遗迹、人文遗迹、自然保护区、风景名胜区、城市和乡村等”。我国《民法总则》第九条中的生态环境，也可沿用这一概念。绿色原则，是以悲观主义的人类未来论为基础，承认资源耗尽的必然性和一定的可避免性，基于这种确信和限制民事主体对资源的浪费性使用，从而维持人类的可持续生存徐国栋．绿色民法典:《诠释民法生态主义》，载徐国栋．绿色民法典:《诠释民法生态主义》，载中《中国环境报》2004年第4期。（二）绿色环保原则的制定1.绿色原则制定的背景社会发展日新月异，经济进步的同时环境污染和资源浪费成为我们不可回避的问题。资源方面，众所周知，我们是一个资源大国，更是一个人口大国，因此地大物博的同时人均资源占有量却不容乐观。然而，近些年人们生活水平提高后造成的大量铺张浪费给我国的资源问题带来严峻的挑战，如不能使人们养成节约资源的意识，必定会影响我国经济社会的发展并给人们未来的生活带来挑战。环境污染方面，我们可以从环境犯罪以及公益诉讼的数量来反映近些年的破坏环境的问题。根据数据统计，从2014年开始，我国的污染环境罪案件和环境公益诉讼案件出现了骤增的现象，对比2015年，2016年的环境罪案件增加的61件，环境公益诉讼案件增加了84件。从以上数据可以看出，虽然近年来人们的法律意识增强是污染环境罪和环境公益诉讼数量增大的原因之一，但是人们放肆地污染环境才是数据增加的直接推手。21世纪以来，在资源和环境日益恶化的时代特征下，单纯地靠环境保护法和刑法来约束人们的行为显然没有达到所被期望的效果。因此，当民法典制定之初，学者就一直呼吁在其中规定绿色原则，以此来警醒人们认清资源与环境的重要性，明确义务。2.绿色原则的确立（1）民法基本原则的绿色化是民法生态化的重要内容在加强政府对环境资源保护和管理的同时，还要充分利用市场手段，以促成环境问题的解决。现有的民法与环境法的互动关系研究基本上是单向性的，偏重民法理论和制度对环境法发展与完善的作用，鲜有研究环境法对民法的发展与完善作用。因此，我们应当认识到，民法的生态化对于环境问题的解决能够发挥不可替代的作用，而民法生态化的一个重要方面就在于民法基本原则的绿色化。“绿色原则的规定对民事主体从事民事活动增加了环境资源保护的外在约束，是推进生态文明法治建设的内在要求，是民法典生态化或绿色化的重大成果。”王玮王玮,童克难:《民法典主脉注入绿色基因》，载中国环境报2017年第8期。（2）绿色原则可以通过具体民法制度加以细化和表达传统的研究对环境侵权责任给予了过分的关注，没有摆脱以责任为中心的环境法学理论的思维定势，也与民法以权利为中心的价值取向不符合。随着研究的深入，部分学者已经对民法典的“全方位绿化”进行了积极有益的尝试。通过具体的民法制度加以表达，“节约资源和保护生态环境”也就不再是单纯的道德义务，而上升为具有强制力保障的法律规范。（3）绿色原则的内涵和外延可以作为民法基本原则“节约资源和保护生态环境”在内涵和外延上的模糊性并不妨碍绿色原则成为民法的基本原则之一。法律原则与法律规则的不同之处，就在于法律规则内容具体、明确，而法律原则在结构上具有开放性，其内涵模糊、外延宽泛。也正因为如此，法律原则才可以有效地弥补规则的相对封闭性之缺陷，保证整个法律体系合目的性的底线。更何况在传统的民法基本原则中，“诚实信用”、“公平”和“公序良俗”的概念较之于“节约资源和保护生态环境”显得更加抽象和模糊，但这也并不妨碍它们成为民法的基本原则。绿色环保原则提出的意义（一）“绿色原则”传承我国优秀传统文化，回应时代发展新问题在中国传统思想和文化中，儒、道、佛三教都主张人和自然应当和谐、亲和、共处、共生。这种思想是民法典编纂应当挖掘、传承并发扬光大的优秀传统文化，是构建现今时代人与自然和谐共处新型关系的哲学基础。张莉:《生态环境保护的私法利器“绿色原则”》，载福建日报2017年第9期.环境公害和生态危机是现今时代发展的新问题。工业技术和信息科技给人们带来物质财富和生活便利的同时，也衍生出环境污染、资源耗竭、生态破坏等一系列环境公害和生态危机，寻求和实现生态文明成为当今社会的最重要特征和时代要求。生态文明建设的法律保障需要宪法、行政法、环境法、刑法和民法等多部法的合力配合，多管齐下。长期以来，环境问题主要依靠行政法、环境法等公法来调整和规制。但民法是环境法重要的制度来源和理论渊源，其可以通过市场机制和权利限制等私法手段弥补公法治理的不足，通过将权利、义务和责任明确化来构建一个完整的生态保护体系，即确定公民环境权利、环保义务及生态环境责任制度等，从源头上对生态环境进行保护。因此，进入21世纪，各国在制定民法典或修订民法典时都关注生态问题，增加了有关生态环境保护的内容。中国民法典编纂，正确理解和把握社会变革的趋势，正视21世纪生态危机的现实，对保护生态、绿色发展等时代精神和发展理念做出积极回应。在法典中将生态环境保护作为重要的价值目标，通过民事规范引导民事主体在遵循绿色理念下积极开展各项民事活动。（二）推动我国产业结构调整，促进经济可持续发展民法是调整平等民事主体之间人身关系与财产关系的法律规范的总称。其中对平等主体间人身关系的调整体现为对民事主体人格利益和身份利益的保护，对财产关系的调整则是体现为对基本财产归属及其转移等基本制度规则的制定。从民法所调整的财产关系的性质看，民法是调整市场经济关系的基本法。民法的相关规定直接对民事主体、物权或财产权、债权等内容进行规制。民法的原则则会对具体民事法律规范产生指导和约束作用，并在民事审判中为具体民事法律规范提供一定程度上的补充说明。因此民法原则的变动会间接地影响民事法律规范所确立的相关的民事主体制度、物权或财产权制度、债权债务制度和合同制度的运行，对整个社会的民商事活动产生相当大的辐射作用，进而影响它所规制的整个国家和社会的经济发展。2014年习近平总书记在参加人大贵州代表团审议时强调“既要金山银山，也要绿水青山；绿水青山就是金山银山。”给我国在处理环境与发展的问题上指明了道路。也正是在这样的大背景下民法绿色原则应运而生，将环境与发展问题合二为一，旨在通过民法的规制将我国的经济发展目光放的更加长远，使我国的经济发展导向可持续发展、绿色生态经济发展的正途。通过产业结构调整大力发展绿色生态经济，促进生态与经济的协调发展。（三）强化公民环境保护意识，提高环保、节约的自觉性民法基本原则与仅调整相应领域内民事法律关系的民法的具体规范不同，对整个民事行为领域都有很强的指导性和适用性，涉及社会生活的方方面面。民法原则的增加对作为民事法律关系主体的人(包括自然人、法人和非法人组织)会产生很大影响，民事主体在进行民事活动的过程中理应遵循民法基本原则，否则需要承担违反民法基本原则的不利后果。但这种来自民法原则的约束不仅体现在民事主体权利义务的统一性中，更多的是一种价值层面上的价值取向约束。民法通过民法基本原则指导民事法律制度的完善、对民事活动参与者形成约束、在民事审判过程中为审判者提供法律依据的补充，客观上将民事法律原则所主张的民法应有的价值追求灌输给民事活动的参与者，使之内化为民事活动参与者内心的价值评判标准，具有很强的社会导向作用。国外典型国家中绿色原则适用的考察与借鉴世界范围内的环境保护研究始于上世纪六七十年代，而我国始于上世纪八十年代，国内的研究基于国内环境问题的现实，更多地要借鉴、分析国际上环境权理论研究的成果，来构筑自己的体系。绿色原则的适用、环境侵权问题的研究同样如此。本文以德国、日本和美国为例，介绍国外的相关做法。（一）德国一般而言，德国对绿色原则的适用主要体现在环境权侵权，主要包括干扰侵害、水污染侵害和固体废物侵害三种。以下仅以干扰侵害为例加以介绍，并对德国法制上具有代表性的《环境责任法》作一分析。1.干扰侵害的私法救济。在德国，一般环境权侵权损害被概括为“Immission”一词，中文译作“干扰侵害”。1974年的《联邦污染控制法》对“Immission”解释为：“指对人类以及动物、植物或其他物体构成影响的空气污染、噪声、振动、光、热、辐射以及其他环境的类似影响。”曹明德：《环境佼权法》，法律出版社曹明德：《环境佼权法》，法律出版社2000年版，第92页。综上所述，虽然排除侵害是干扰侵害救济的主要内容，但若一味适用之，势必会限制企业活动，抑制经济的发展。为调和这一矛盾，法律扩张了受害人的忍受义务；同时为填补受害人因公共利益所作的牺牲，法律规定加害人应给予受害人相应的金钱补偿或代替性赔偿。2.德国《环境责任法》。为解决环境污染损害赔偿中出现的一些问题，如加害人过失和因果关系认定的困难，1990年德国颁布了《环境责任法》。该法的适用范围限于因特定设备（即该法附录1所列设备）影响环境而产生的生命、身体、健康或财产损害，包括固体或液体废料、振动、噪声、压力、射线、煤气、蒸气、热气或其他现象导致的损害。为加强对受害人的保护，《环境责任法》确立了无过失责任原则，即不管工厂的运营者是否有过失，只要其生产经营活动实际造成了损害，他就必须对其造成的环境污染损害承担责任；并且，工厂设施符合公法上标准和要求的事实也不能免除工厂的民事赔偿责任。该法第1条规定了工作和设施对环境污染损害的民事责任。该法还规定了因果关系推定原则，即不要求严格的因果关系证明，只要设施的运行可能产生某种损害，就可推定这种损害由其产生。此外，为确保受害人不会因加害人无力赔偿则得不到救济，该法还确立了责任保险制度，并规定环境污染损害的最高赔偿限额为6000万马克。蔡守秋：《论环境民事责任体制》，载于韩德培主编，《环境资源法论丛》（第1卷)，法律出版社2001年版，第55-56页。（二）日本日本对绿色原则的适用主要体现在对“公害”的规定。所谓公害是指“用伴随着事业活动及其他的人的活动在相当范围发生的大气污染、水质污染、土壤的污染、噪音、振动、地面下沉以及恶臭，使人的健康和生活环境发生的受害。”丁敏：《日本佼权行为法》，法律出版社丁敏：《日本佼权行为法》，法律出版社1998年版，第309-310页。1.公害的损害赔偿。在日本，追究公害损害赔偿责任的特别法依据主要有1939年颁布的《矿业法》关于矿害责任的规定、1972年修改的《大气污染防治法》和《水污染防治法》分别关于大气污染、水污染损害责任的规定等。以上规定均适用无过失责任原则。除了上述法律有特别规定，公害损害赔偿依据的一般原则是《R本民法典》第709条。该条规定：“因故意或过失侵害他人权利时，负因此而产生损害的赔偿责任显然该条适用的是过失责任原则，原告须证明被告方面具有故意或过失。从以上可知，无过失责任在公害中的适用是有限的。在公害类型上，无过失责任仅限于大气污染、水污染、采矿引起的废水、矿烟污染等，对噪声、振动、地面沉降、恶臭等其他公害则不适用；在原因物质上，无过失责任只限于被指定的有害物质，对于未被指定为此类有害物质的污染物所造成的新型公害则不适用；在赔偿范围上，无过失责任仅限于公民生命健康的损害，对财产损害则不适用。鉴于公害的复杂性，法院从救济受害人的角度出发，往往要求加害人一方履行预见、防止公害发生的严格的注意义务，加害人对这种严格注意义务的违反即被视为过失。除故意、过失之外，侵权行为的成立还必须论证加害行为的违法性。日本一般依据忍受限度论来判断加害行为的违法性。如果企业活动引起了超过忍受限度的损害，企业就被认为是权利滥用而构成违法。就违法性与过失之间的关系来看，前者根据加害行为的客观状况是否超过了忍受限度來判断，后看则根据加害人有无违反损害预见义务或结果回避义务來判断，二者是判断侵权行为成立的不同要素。然而，在司法实践中要明确地将二者加以区别并非易事，于是F1本出现了“新忍受限度论”。该理论认为，当公害被认定为由超过忍受限度而构成违法的加害行为引起时，不必再去寻找加害人的过失，就可以认定侵权行为的成立。2.公害的排除侵害。在円本，排除侵害的具体内容有防治污染措施的设冒、设施的改善、作业方法的变更、作业时间的缩短等，在严重的情况下甚至可以请求对公害源实行全面停业或部分停业。排除侵害的法律根据主要有物权、人格权、环境权和侵权行为四种。（三）美国美国对绿色原则的适用主要体现在判例法中，但也有不少制定法。就环境权侵权损害救济而言，美国可以说是判例法与制定法并重的国家。1.美国判例法中的环境权侵权救济损害救济。在美国判例法中，环境权侵权的受害人可以提起侵权诉讼的根据主要有妨害、异常危险活动、过失和侵犯。其中妨害的运用最为普遍。妨害是指由于某个不合理、不合法使用其财产而导致他人或公众的权利受到妨碍或损害。按照侵害客体的不同，妨害可分为私人妨害和公共妨害。私人妨害指对他人使用或享有土地的不合理干扰。公共妨害指对公众一般权利的不合理干扰。根据传统的侵权行为理论，私人妨害性质上属侵权行为，应当承担民事责任；公共妨害属于轻罪，应当承担刑事责任。但现代的发展趋势是私人妨害与公共妨害之间的差别正在消除，无论是哪一种妨害都允许个人提起法律诉讼。在环境权侵权方面，妨害具体表现为噪声、煤烟、粉尘、恶臭、废水、有毒物质、电磁幅射等多种环境污染。妨害行为适用无过失责任原则，其受害人可以同时请求损害赔偿和发布禁令（即排除侵害）。其中，损害赔偿是常见的救济方式，适用范围很广；排除侵害往往涉及企业的存废，国而受到严格的限制，实践中的运用相对较少。异常危险活动又称危险物质。因从事异常危险活动致人损害，加害人应对其活动的后果承担严格责任，即无过失责任。严格责任起源于1868年“赖兰兹诉弗莱彻案”。该案确立了一条新规则，即“一个人为了自己的目的，将任何物带进他的土地，并且聚集和保持在那里。如果该物发生泄漏，就可能产生损害，那么带进该物的这个人就必须控制住该物的危险，如果他不这样做，那么该物泄漏的自然结果所造成的所有损害，他都无可争议地要承担责任。”徐爱国：《英美侵权行为法》，法律出版社1999年版，第119-120页。继该案后，严格责任被广泛适用于因有毒危险废弃物的处理活动及其他污染风险大的活动所致污染损害的案件。过失指某人的作为或不作为违反了合理的注意义务，从而造成他人合法权益的损害。合理的注意义务来源于制定法、行政法规或法院依据此类法律、法规所作的推论，以及判例所确立的标准。过失的构成要件有四个：第一，被告对原告负有注意的义务；第二，被告违反了该注意义务；第三，被告的行为是原告所受损害的直接原因或近因；第四，原告遭受了实际损失或损害。在环境权侵权方面，依照现代环境立法，行为人负有防治污染及保护公众生命健康和财产不受污染损害的义务，行为人若违反这一义务则可能构成过失。由于环境污染的复杂性，上述第三个构成要件的证明是非常困难的。对此，美国运用“事实本身说明问题原则”以减轻受徐爱国：《英美侵权行为法》，法律出版社1999年版，第119-120页。2.美国《超级基金法》。在美国制定法中，1980年颁布的《综合性环境反应、赔偿与责任法案》对环境民事责任体制的发展具有重要影响。该法设立了“超级基金”以解决有害物质的治理，因而又称为《超级基金法》。《超级基金法》建立了一种新的民事责任体制。根据这一体制，政府可以从“潜在的责任人”处找回恢复环境的费用。所谓“潜在的责任人”包括如下几类：污染场所的现有所有者；该场所在当初被污染时的所有者：有关废物处理设施原有的所有者或营运人；产生废物的工业活动操作者；废物运输者和商人；参与有害物质处置或有关管理决策的公司官员。根据该法的规定，总统及任何州的授权代表人都可以做为自然资源的受托管理人来收取责任人应承担的费用，并将其用于恢复或更新被损害的自然资源。通过对以上几个典型国家的环境权侵权损害救济制度的研究，无论现实问题的解决依赖于理论化还是实践化的手段，大陆法系国家与英美法系国家的学者们和法官们对环境权侵权问题的解决所设想和实践的竟是如此的相同，殊途同归，即均归结于无过失责任的确立、举证责任的转移、社会赔偿或保险机制的确立等。而我国在环境权侵权损害私法救济的法制方面有着很大的缺失，表现在民事基本法上仅有《民法总则》第九条绿色原则的制定确立了公民节约资源、保护环境的义务，从法律层面提供了理论基础，弥补了节约资源义务的法律缺陷，保障了保护环境义务的实施。从字面来看，绿色原则以节约资源、保护环境为目的，环境法似乎已经可以达到绿色原则的环保效果，那一波三折地来确定“绿色原则”的价值何在呢？要解决这个问题，我们需要从环境法和民法的关系出发。首先环境法的最终目标是保障绿色发展，与民法的以个人为主对比来看，环境法更看重整体主义；与民法的保障个人权利不同的是环境法的目的是维护公共利益。而要彻底解决环境保护的问题需要落实到个人，单纯的从整体出发不能达到从根源解决的效果，最多起到后期惩治的作用。除此以外，环境法产生于传统民法的不足，但是对于环境污染者的法律责任仍需要在民法中做出相应规定，否则将造成难以执行的后果，给司法机关在审理案件中到来极大困难，从而无法遏制环境污染的情况。所以在我国，现行的民事法律中，环境权侵权损害私法救济制度方面极不完善。而通过对德、日、美等国相关制度的介绍，从中我们可以总结出的可资借鉴的地方很多，对完善我国环境侵权损害私法救济制度有诸多启迪。四、绿色原则的适用（一）绿色原则的可裁判性1.从法理学的视角分析绿色原则的可裁判性司法实践活动中部分法律原则在直接适用方面确实存在着很大的困难。因此，某一法律原则是否具有可裁判性，还要在具体的案件中加以检验和判断，不宜认为法律原则的可裁判性是绝对的，也不应断言法律原则自始即无可诉性。舒国滢教授曾经指出，法律原则是否具有可诉性，关键要看通过法律解释技术能否把它们的内容转化为对案件事实进行规范涵摄的大前提。如果经过法律解释和法律论证，某一原本抽象模糊的法律原则能够变得相对具体、确定并具有可操作性，则该法律原则是具有可裁判性的；如果某一法律原则在具体的案件中始终找不到解释的基点，无法被细化为相对确定的、可以操作的标准，则该法律原则不具备可裁判性。而且，在对法律原则是否具有可裁判性进行实证检验之前，应当推定其具有可诉性。由此可知，在对绿色原则的可裁判性进行实证检验之前，应该预设它是可以直接适用的。如果在理论上直接断言其自始即无可诉性，则无异于将其扼杀于摇篮之中，使其成为一条“夭折”的法律原则。2.从民事司法实践的视角分析绿色原则的可裁判性在中国的民事司法实践中，已经有许多以民法基本原则作为直接裁判依据的案例了。2001年的“泸州遗赠案”被称为中国“公序良俗第一案”。在本案中，一审、二审法院都将公序良俗原则作为.了直接的裁判依据。此后，禁止权利滥用原则、意思自治原则和诚实信用原则也曾在司法审判中得以被直接适用。可见，传统民法基本原则的可裁判性在司法实践中已经得到了比较广泛的认可和检验。鉴于绿色原则与公序良俗原则具有比较密切的联系和较大的类似性，笔者认为，绿色原则在民事司法实践中应当具有可裁判性。（二）绿色原则司法适用的规则在当代中国的民事司法实践中，诚实信用原则、公序良俗原则等传统民法基本原则也常常因法官的滥用而饱受社会各界的诟病。因此，在未来的司法审判活动中，为了避免绿色原则受到滥用，我们需要确立绿色原则的司法适用应遵守的规则和标准：首先，在民法典中若存在具体的法律规则能够实现资源节约和环境保护的目标，则优先适用该法律规则，不得直接适用绿色原则。当然，这并不排斥法官在适用具体法律规则的同时将绿色原则作为补充依据，以加强判决的说服力。其次，只有在具体的法律规则缺位时，法官才可以选择适用绿色原则，以弥补法律的漏洞。此时，法官还具有充分说明理由的义务，必须在判决中详述适用绿色原则的理由。（三）违反绿色原则的后果通说认为，由于民法基本原则属于强行性規范，违反基本原则的法律行为无效。但民事主体的民事行为若违反绿色原则，法官不应一概认定其无效，而应当具体案件具体分析，采取灵活的处理方式。民法上违反强制规范的后果包括可撤销、效力待定、无效等瑕疵法律行为的效果形式，以及停止侵害、排除妨碍、消除危险、恢复原状、赔偿损失等责任形式。而在瑕疵法律行为的后果中，“无效”对于当事人而言是最不利的。因此，应当限制法律行为无效的适用范围，将认定无效作为解决法律行为效力问题的最后手段。资源消耗和环境污染往往与人类正常的生活和生产活动相伴而行，在许多情况下是人类活动不可避免的副产品。基