建设工程合同风险管理案例及索赔管理

建设工程合同风险管理案例及索赔管理第1页/共36页一、概况近年来，在集团公司法律事务部的指导和帮助下，在公司领导的大力支持下，通过企业法律事务工作人员的勤奋工作，公司合同风险管理工作水平不断提高。先后为公司代理诉讼和非诉讼案件50多起，草拟、审查各类合同、协议4000多份，为企业避免或挽回经济损失5000多万元，为公司及各分公司、项目部提供法律意见书400多份，解答法律咨询1500余人次，为企业的发展作出了较大贡献，起到了保驾护航的作用。第2页/共36页

二、全程管理，防范风险

合同的管理和审查是一项十分重要的工作，合同的合法性、可行性直接关系到公司的切身利益。为了加强公司的合同管理，规范对外经营秩序，避免由于合同内容的不完善、不严谨而造成企业的经济损失，尽最大限度地降低发案率，切实维护和保障公司的合法权益，公司建立了一套完整、系统、规范的合同管理模式。该管理模式在结合公司实际，吸取其他单位有益经验的基础上，形成了以“三个重点，三个环节，三个结合”为特色的网络体系。三个重点：即以工程合同为重点，带动各项合同的管理；以项目为重点，保证合同履行到位，实施三级(公司、分公司、项目部)合同管理审查制度；以台帐制度为重点，使合同管理落到实处。三个环节：即抓好合同评审环节，保证合同合法有效；抓好监督检查环节，保证合同有效履行；抓好诉讼环节，依法维护企业合法权益。三个结合：即结合外部形势进行宣传教育；结合岗位职责进行宣传教育；结合企业实际进行宣传教育。第3页/共36页（一）事前防范，规避风险合同签订过程是合同风险的重要来源，签订中存在的问题，常导致直接的合同风险。只有严格把好合同签订前的审查关，才能有效规避合同风险。例如：公司下属储罐工程公司与江苏一家建设工程有限公司联合投标珠海某工程建设项目，对方要求我公司或联合投标单位提供500万元履约保证金，且需提供现款，而我公司的联合投标单位愿代我公司向项目业主提供500万元现款。对方的苛刻要求引起公司总法律顾问对其履约诚意的怀疑，为了避免发生公司极有可能承担500万元连带经济责任，公司总法律顾问认真审查合同，并通过多方面调查对方信用情况后，经过深入分析，认为合同风险很大，因此坚决不同意公司向对方支付500万元现款。但我公司的联合投标单位代表急于承接工程施工任务，不听我公司总法律顾问的多次劝阻，仍执意要单方面向对方支付500万元现款。为避免我公司承担500万元连带经济责任，公司总法律顾问立即到我方的联合投标单位总部，经过协商，双方签订了由该单位自行承担全部经济责任的书面协议，完全解除第4页/共36页了我公司的经济责任。该单位只能自行承担全部经济损失。由于公司法律顾问事前严格把关，为公司避免了重大经济损失。再如，在审查一份浙江某民营企业储罐工程承包合同稿时，公司法律顾问发现合同结算方式为总价包干，但有部分承包工程范围约定不明确，还存在我方代业主垫付主材费3000多万元资金风险，合同条款对我方违约责任约定过重等问题，及时提出了合同评审意见。此后，又与相关专业人员密切合作，灵活运用法律、经营知识和谈判经验，同项目业主代表展开合同谈判，据理力争、耐心解释、充分沟通、达成一致，不仅使公司工程承包合同价增加了180万元，而且主材全部由甲方自行采购，避免了垫付主材费达3000多万元的资金风险，同时我方违约金比例显著降低。通过我们卓有成效的工作，不仅有效地避免了公司合同风险，而且取得较大经济利益，受到公司领导的好评。第5页/共36页（二）事中控制，避免损失

公司法律事务主管部门及时掌握工程合同履行动态，合同履行出现纠纷时及时介入，运用法律知识和实践经验，为企业排忧解难。例如，在我公司承担的烟台某船厂370吨龙门式起重机安装合同履行中，该龙门式起重机主钢梁长100米、重达1040吨，整体垂直吊高达68米，吊装难度极大，由于我公司下属的二级单位投标报价偏低；同时又因在国内发生类似龙门式起重机安装重大安全事故之后，我公司又增加了一系列吊装安全措施，使施工成本增加；业主设备延期交付3个多月，该工程施工所需的500吨吊车及超级提升系统设备已在南方忙于施工，该设备进退场费及租赁费用显著增加，因此如按原合同包干价执行，该370吨龙门式起重机安装我公司将至少亏损达300万元。虽然我公司依法及时向对方提出了合理的索赔报告，但业主依照双方签订的总价包干合同，坚决不同意对合同价款作任何调整，且要求我公司必须履行合同，否则，还要承担巨额经济赔偿。面对如此巨大的压力和对我方极为不利的第6页/共36页条件，公司法律顾问受公司领导的重托，知难而进，沉着应对，灵活运用法律知识，与对方展开了艰苦谈判、交涉以及索赔和反索赔工作。通过精心调查取证，公司法律顾问发现对方没有《起重机械制造许可证》，违规制造该重大起重设备，违反了国家相关安全法规；我们采取抓住这一要点不放，据理力争、针锋相对，攻击其弱点，最终迫使对方主动与我方签订不要求我公司继续该履行合同、也不承担任何经济赔偿的和解协议，不战而屈人之兵，取得了对我公司理想的结果，为企业避免了重大经济损失。第7页/共36页（三）事后救济，取得佳绩南京某燃料有限公司拖欠我公司工程款一案中，对方单位是外方独资企业，合同文本采用的是中英文对照本，但合同中约定以英文版为准。工程竣工后，经过我方长达数月的多次催促，该公司才于2007年12月13日下午安排一次工程结算会议。由于他们没有协商解决问题、办理工程结算的诚意，在谈判中，业主没有按照我们所约定的谈判内容和程序进行，对已审计和索赔已签字确认的结算，以及未谈过的费用函件和审计分歧的问题只字不提，而是提出要求我公司向其支付人民币900万元反索赔金额，想以此来冲减我公司的工程款项，导致该项目的工程结算工作难以进行。对方拖欠我公司工程款数额大，且久拖不决，2008年年初，公司领导办公会研究决定通过仲裁解决。

由于纠纷对方是外方独资企业，且争议金额超过500万元人民币，特请集团公司法律事务部帮助办理上述案件。法律事务部领导和相关人员对我公司申请办理的此案高度重视，多次召开案件分析研究会，同时在2008年3月第8页/共36页下旬进行了律师事务所招标工作，我公司法律及相关人员全程参与招标，同时对我们提出的疑问及时进行了详细的解答，使我们理清了办案思路，增强了必胜的信心。

2008年年初以来，公司法律事务处牵头组织相关单位、人员进行了充分的办案准备工作，收集了100余份证据，同时对证据的效力，适用的相关法律、法规、规定进行了全面的分析和研究，形成了明确的诉求、实事和理由，为办好本案奠定了坚实的基础。因对方得知我方已进行了全面的诉前准备，主动提出和解谈判，根据公司领导的安排，2008年4月以来，公司法律事务处牵头组织相关人员与该公司代表就工程结算争议进行了卓有成效的谈判。公司法律人员凭着扎实的法律知识、丰富的专业管理经验和有效的证据，与对方两名代理律师及专业人员进行了数月艰难谈判，充分准备、据理力争，避其锋芒、攻其软肋，知难而进、沉着应战，并采取“以打官司来促谈判的策略”，始终掌握谈判过程的主动权，迫使对方不断做出让步，对方同意再付我公司工程款人民币890万元，达到我公司本项目工程结算上限值，双方签订了和解协议书。第9页/共36页三、依法诉讼，成效显著企业法律顾问的一项重要职责，就是受企业法定代表人的委托进行诉讼工作，承办的案件成功与否，直接影响企业的经济利益和社会形象。在办案中，对重大复杂的案子，我们注意发挥集体的智慧，大家共同探讨，集思广益，理清办案思路。对一些一时把握不准、办案思路不清晰的案子我们就采取模拟法庭进行实际演练，互相争论、互相辩驳，使办案思路明晰，以求得最佳的办案思路。第10页/共36页（一）捕捉信息，避免坏帐损失我公司与某市防腐保温工程公司（简称发包方）签订保冷施工合同，合同价款按90万元包干。我公司履行合同后，发包方仅付给我公司工程款40万元，其余50万元在此后长达三年多时间内，我公司有关人员多次向对方追讨欠款毫无结果，因欠款人为民营企业，且被当地工商部门注销营业执照，已人去楼空，难以找到，该欠款几乎已成坏帐。在诉讼中，我们千方百计、全力以赴收集证据，灵活运用法律知识，依法违护自身的合法权益，在证据搜集过程中获知当地市人民政府下属的侨办为该防腐保温工程公司的债务提供了保证，从而成功地将该市人民政府确定为“负连带责任方”而诉为本案被告。使得本案我公司不仅获得胜诉，而且在当地政府的直接帮助下，使该欠款人在短时间内全部归还我公司50万元欠款。第11页/共36页（二）灵活应诉，维护企业利益

2008年4月，公司收到河南某市人民法院应诉通知书。主要案情为：我公司在当地承包的项目部分管道分包工程实际施工人高某利用其有利证据、特别是在当地的良好社会关系，想以此达到向公司索要100万元工程款的目的。公司领导对此案高度重视，要求法律事务处要全力做好应诉工作。公司诉讼代理人员与工程项目部密切配合，全面收集整理相关证据，充分准备答辩状和代理词，并采取力争该案诉讼管辖地为南京仲裁委的诉讼策略，一举变被动为主动，迫使对方不断做出让步，双方在法院达成和解协议，公司仅支付其应付工程款16万元，避免经济损失80余万元。第12页/共36页（三）主动出击，追索工程欠款工程款拖欠是施工企业都难以避免的难题，公司对石化集团系统外的长期欠款单位，积极运用法律武器展开诉讼，取得了较好成效。在办理山东烟台某船厂拖欠我公司50万元工程款一案中，由于我公司在履行工程合同中存在瑕疵，2004年公司已决定放弃该债权。2005年初，公司法律顾问认真研究了新出台的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》后，认为该司法解释对我方办理该案比较有利，就全面收集相关证据，及时展开诉讼，用扎实的法律知识和丰富的施工管理经验，通过与对方代理律师充分协商、据理力争，迫使对方向我方一次付清工程欠款50万元，为企业获得利益，受到好评。在办理江苏某市道路建设指挥部拖欠我公司45万元工程款纠纷一案中，因该建设指挥部属于临时机构，不具有诉讼主体资格，我公司办案人员考虑到该项工程属于市政工程，就将该市某区人民政府作为第二被告，请求法院判其支付欠款。在办理该案过程中，我方代理人员不仅充分利用相关证据，还积极向对方人员宣传政府第13页/共36页有关解决拖欠工程款的文件，经过半年的努力全部追回拖欠近五年的工程款。在办理我公司诉山东某公司拖欠公司218万元工程款一案中，我公司诉讼代理人在诉前到对方单位以“企业改制”的名义恳请其财务部门书面确认了我方的全部债权，得到了有利的证据后再与对方进行仲裁，迫使对方妥协，庭审结束立即付给我方80万元，余款在八个月内付清。第14页/共36页四、工程施工合同索赔管理（一）术语

施工索赔：是指在施工合同履行过程中，合同一方因对方不履行或不适当履行施工合同所规定的义务时或出现突发性的、不能预料到的事件，导致利益受损而向对方提出要求赔偿权利。索赔可以保证合同的正确实施，是维护施工合同法律效力的有效手段，同时也是有关法律、法规赋予合同当事人的正当权利。第15页/共36页（二）索赔的分类

1、按索赔的依据分类：合同内索赔、合同外索赔、道义索赔。

2、按业主责任分类：损失索赔、额外工作索赔。

3、按索赔的目的分类：工期索赔、费用索赔。

4、按索赔的起因分类：延误索赔、现场条件变更索赔、加速施工索赔、工程范围变更索赔、工程终止索赔、其他原因索赔。

5、按索赔的合同类型分类：总包合同索赔、分包合同索赔、联营合同索赔、劳务合同索赔、其他合同索赔。

6、按索赔的当事人分类：承包商向业主的索赔、承包商向分包商的索赔、业主向承包商的索赔。第16页/共36页7、按索赔的处理方式分类：单项索赔、综合索赔。

8、按索赔的对抗性分类：索赔、反索赔。

9、按索赔的发生时间分类：合同签订前的索赔、合同履行过程中的索赔、合同终止后的索赔。

10、按索赔的合同状态分类：合同正常实施的索赔、合同暂停执行的索赔、合同解除的索赔。

11、按索赔的范围分类：广义的索赔、狭义的索赔。第17页/共36页（三）索赔的依据为了达到索赔的目的，项目部要进行大量的索赔论证工作，来证明自己拥有索赔的权利，而且所提出的索赔款额是准确的，即论证索赔权和索赔款额。项目部至少应收集以下10个方面的依据：

1、招标文件。它是工程项目合同文件的基础，包括通用条件、专用条件、施工技术规程、工程量表、工程范围说明、现场水文地质资料等文本，都是工程成本的基础资料。它们不仅是承包商投标报价的依据，也是索赔时计算附加成本的依据。

2、投标报价文件。企业投标报价书是合同文件的重要组成部分，是施工索赔的基本依据。

3、施工协议书及其附属文件。在签订施工协议书以前，合同双方对于中标价格、施工计划合同条件等问题的讨论纪要文件中，如果对招标文件中的某个合同条款作了修改或解释，则这个纪要就是索赔计价的依据。

第18页/共36页4、来往信件。如工程师(或业主)的工程变更指令、口头变更确认函、加速施工指令、施工单价变更通知、对承包商问题的书面回答等等，这些信函(包括电传、传真资料)都具有与合同文件同等的效力，是结算和索赔的依据资料。

5、会议记录。如投标前会议纪要、施工协调会议纪要、施工进度变更会议纪要、施工技术讨论会议纪要、索赔会议纪要等等。对于重要的会议纪要，项目部要建立审阅制度，即由作纪要的一方写好纪要稿后，送交对方传阅核签，如有不同意见，可在纪要稿上修改，双方可确定一个核签期限(如7天)，如纪要稿送出后7天内不返回核签意见，即认为同意。这对会议纪要稿的合法性是很必要的。

6、施工现场记录。主要包括施工日志、施工检查记录、工时记录、质量检查记录、设备或材料使用记录、施工进度记录或者标有日期的工程照片、录相等等。对于重要记录，如质量检查、验收记录，还应有业主或总承包方代表签名。

第19页/共36页7、工程财务记录。如工程进度款每月支付申请表，设备、材料和零配件采购单、付款收据，工程开支月报等等。在索赔计价工作中，财务单证十分重要。

8、现场气象记录。许多的工期拖延索赔与气象条件有关。项目部应注意记录和收集气象资料，如每月降水量、风力、气温、河水位、河水流量、洪水位、基坑地下水状况等等。

9、市场信息资料。对于大中型工程，工期较长，对物价变动等报道资料，应系统地收集整理，这对于工程款的调价计算是必不可少的，对索赔亦同等重要。如工程所在国官方出版的物价报道、外汇兑换率行情、工人工资调整等。

10、工程所在国家的政策法令文件。如货币汇兑限制指令、调整工资的决定、税收变更指令、工程仲裁规则等等。对于重大的索赔事项，如遇到复杂的法律问题时，项目部要及时将有关情况向公司主管部门汇报。第20页/共36页（四）索赔的时间施工过程中发现索赔事项或意识到存在潜在的索赔机会后，项目部要及时将自己的索赔意向书面通知给业主、总承包方或监理工程师。具体要求如下：

1、索赔事件发生28天或合同约定的期限内向业主、总承包方或监理工程师发出索赔意向通知；

2、发出索赔意向通知后28天或合同约定的期限内，向业主或监理工程师提出补偿经济损失和延长工期的索赔报告及有关资料；

第21页/共36页3、业主或监理工程师收到承包人送交的索赔报告及有关资料后，于28天或合同约定的期限内给予答复，或要求承包人进一步补充索赔的理由和证据；

4、业主或监理工程师收到承包人送交的索赔报告及有关资料后，28天或合同约定的期限未给予答复或未对承包人作进一步要求，视为该索赔报告已经认可；

5、当该索赔文件持续进行时，承包人应当阶段性按规定的期限向业主或监理工程师发出索赔意向，在索赔事件终了后28天或合同约定的期限内，向业主或监理工程师提供索赔的有关资料和最终索赔报告。第22页/共36页（五）索赔程序

1、发出索赔意向通知（格式见附件1）一般索赔意向通知仅仅是表明意向，应写的简明扼要，涉及索赔内容但不涉及索赔金额。

2、准备索赔资料索赔的成功很大程度上取决于承包商对索赔做出的解释和具有强有力的证明材料。因此，项目部在正式提出索赔报告前的资料准备极为重要，应做到此项工作分工明确、责任到人。要求项目部注意记录、整理、保存施工过程中各方面的资料，并能随时从中提取与索赔事件有关的证据资料。第23页/共36页

3、编写索赔报告

（1）索赔报告的基本要求

1）首先应说明索赔的合同依据，即基于何种理由有资格提出索赔要求，一种是根据合同某条某款规定，另一种是业主方如何违反合同规定给我方造成损失。

2）索赔报告中必须有详细准确的损失金额及时间的计算。

3）要证明客观事实与损失之间的因果关系，要以合同为依据，说明业主违约或合同变更与引起索赔的必然性联系。

4）索赔报告必须准确。编写索赔报告是一项比较复杂的工作，须有一个专门的小组和各方面的大力协助才能完成。应对索赔报告进行反复讨论和修改，写出的报告要有理有据，责任分析清楚，索赔值的计算依据正确，措词要婉转和恰当。第24页/共36页

（2）索赔报告的形式和内容（索赔报告的组成部分见附件2）。索赔报告正文：包括题目、事件、理由、因果分析、索赔费用（工期）。题目：应概括出索赔的中心内容。事件：是对索赔事件发生的原因和经过，包括双方活动和所附证明材料。理由：应说明索赔的根据。因果分析：是指依事件和理由所引起成本增加、工期延长的必然结果。最后提出索赔费用（工期）的分项总计的结果。计算过程和证明材料的附件是支持索赔报告的有力证据，一定要和索赔中提到的完全一致，不可互相予盾。第25页/共36页

4、提交索赔报告索赔报告编写完毕，并经主管领导审批后，经办人员应及时送交业主或监理工程师，正式提出索赔。送交索赔报告时必须向对方索取收文凭征，以免对方事后不承认已收到我方索赔报告。同时，应隔一定的时间，主动向对方了解索赔处理的情况，根据其所提出的问题进一步作资料方面的准备，或提供补充资料，力求得到业主或监理工程师的理解和合作。

5、解决（1）会议协商解决。争取通过1次或数次会议，达成解决索赔问题的（2）邀请中间人调解。当双方直接谈判无法取得一致时，可由双方协商邀请中间人进行调解。（3）提交仲裁或诉讼。对于索赔争端，最终的解决途径是通过仲裁庭或法院诉讼解决。第26页/共36页

（六）索赔注意事项

1、建好工程项目让业主满足。这是索赔成功的基础。

2、要及早发现索赔机会，要从投标报价时或签订合同时就应充分考虑将来可能要发生索赔的问题，为今后索赔留下伏笔。

3、做好合同管理。这是索赔成功的必要条件，包括多方面的内容，在索赔管理方面，主要是做好下列工作：（1）有关人员应通晓工程项目的全部合同文件，能够从索赔的角度理解合同条款，不失去任何应有的索赔机会。（2）随时注意业主和工程师发布的指令或口头要求，一旦发现实际工程超出合同规定的工作范围时，及时地提出索赔要求。第27页/共36页

（3）在编写索赔报告文件和进行索赔谈判时，要运用合同知识来解释和论证自己的索赔权，并能正确计算出自己应得的工期延长和经济补偿。（4）做好成本管理。主要包括定期的(如每月或每季1次)成本核算和成本分析工作，进行成本控制，随时发现成本超支的原因。如果发现哪一项直接费的支出超过计划成本时，应立即分析原因，采取相应措施。如果发现是属于计划外的成本支出时，应提出索赔补偿。第28页/共36页4、善于进行索赔谈判。施工索赔人员的谈判能力对索赔的成败关系甚大。项目部经办人员必须熟悉合同，懂工程技术，并具有熟练利用合同知识论证自己索赔要求的能力。在施工索赔谈判中，双方应注意做到以下几点：（1）应严格按照合同规定进行。（2）应客观冷静，以理服人，并具有灵活性。（3）谈判前要做充分准备，拟好提纲，对准备达到的目标心中有数。（4）善于听取对方合理意见，在坚持原则的基础上做适当的让步，寻求双方都能接受的解决办法。

5、力争单项索赔，避免一揽子索赔。第29页/共36页附件一：索赔意向书格式附件二：索赔报告书格式索赔意向书1第号索赔意向书

：根据合同条款第

条，我方特此向贵方通知，我方对实施

工作所发生的附加费用保留取得补偿的权利；该附加费用的数额，我方将按合同的规定，以附加费用月报的形式向贵方报送。

项目部（盖章）经理：年月日第30页/共36页索赔意向书2第号索赔意向书

:

据合同规定，我方特此向贵方通知，我方对实施

工作所发生的附加费用保留取得补偿的权利；该附加费用的数额，我方将按合同的规定，以附加费用月报的形式向贵方报送。