雇用关系与承揽关系

第页共页雇用关系与承揽关系雇用关系与承揽关系。如何识别承揽和雇用关系承揽与雇用关系活动在众多领域广泛存在。特别是公司、企业在消费经营活动中离不开承揽与雇用。在消费经营活动过程中发生的人身损害事故，是按承揽关系来进展赔偿，还是按雇用关系来赔偿，是案件争论的焦点和难点。例如，某a建筑公司将其路面硬化工程承包给包工头甲某，甲在施工过程中不慎受伤，花去医疗费5万多元，于是甲某起诉a公司，要求a公司赔偿所有损失。那么，甲与a公司之间在本案中终究是雇用关系，还承揽关系就大有区别，假如是承揽关系，一般情况下a公司就不需要承当责任，假如是雇用关系，a公司就需要承当责任，由此可见，弄清承揽与雇用关系的区别显得非常重要。雇用关系是指受雇用人在一定或不特定的期间内，从事雇主受权或者指示范围内的消费经营活动或者其他劳务活动，受雇用人承受雇用人提供的劳务并按约定给会报酬的权利义务关系。受雇用人在从事雇用活动中遭受损害，根据《____关于审理人身损害赔偿适用法律问题假设干解释》规定，雇主应当承当赔偿责任，承揽关系是指承揽人按定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的权利义务关系。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验、承揽人应当以自己的设备、技术和劳力，完成主要工作。承揽人〔包括承揽人雇用的劳动者〕在完成工作过程中造成自身损害的，根据《合同法》的规定，定作人不承当责任。雇用关系中，雇主和受雇用人之间的关系的不平等的，有主从之分；而在承揽关系中，定作人与承揽人之间是平等的，不存在管理和被管理的关系。承揽关系中承揽的事项更具有特殊性，它一般需要具备相应的设备条件，并且设备的附加值较高，蕴涵一定的技术成份。为此《合同法》规定承揽一般包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等相类似的工作。同时，承揽事项的完成具有一定的依附性，未经定作人同意，其承揽事项不得转交别人完成；承揽人在完成工作中还具有独立性，与定作人不存在严格意义上监视管理关系，工作中的风险也由承揽人自己承当。为此，根据经济规律及法律权利与义务相一致的原那么，承揽关系中的报酬就不同于一般劳务关系中的报酬，其报酬不仅仅包含劳动力的价值，还含有技术成份的价值，工作设备的价值以及一定的利润成份，该报酬在价值上与买卖关系的商品价格相类似，承揽者享有了一定的额外利益。正因为其报酬里面含有利润成份，所以承揽人在工作中的风险要自行承当。雇用关系所以从事的事项范围比拟广，比拟粗杂，包括消费经营活动及其他各项劳务活动，活动技术含量比拟低，设备只是一般的劳开工具，受雇用人付出的主要是劳动力，其报酬成份也单一，仅仅包括劳动力价值。由于雇主利用了受雇用人的劳动，扩大了其经营活动，从而享有了更大范围的利益，并且雇主一般较受雇用人更具有经济实力。根据权利义务相一致原那么，法律规定了雇主应承当受雇人在工作中的风险责任，这也是从社会稳定与平安考虑，以人为本，建立和谐社会的需要。为了减少工作中的风险，发挥出受雇人的劳动价值，雇主就必需行使监视管理权，监视管理权既是雇主的一项权利，同时也是一项义务。在理论中区分雇用关系与承揽关系，首先看合同的约定，当事人有约定的依其约定；其次，没有约定的就要看其工作有无特殊性，是否需要特殊的工具和设备，工作的完成和人身是否具有依附性；再次，看报酬是否含有额外利润；以及看是否存在管理和控制的关系。雇用关系中，雇用人员什么时候上班、下班，如何操作一般要受雇主的指示和控制，雇用过程中，雇主不但监视劳动成果，也监视管理劳动过程，这种监视、管理、控制权是全方位、全过程的，并可随时行使，且立即产生效力，受雇人必须服从。而承揽关系中，定作人一般不对承揽人的详细工作过程进展监视控制，承揽人只是按照定作人的事先指示而进展工作。承揽关系重视的是约定的工作成果，而不是详细过程。当然，在承揽关系中，定作人也有监视的权利，但这种监视仅仅是履行合同过程中的监视，即监视承揽人是否按事先的约定进展工作，这种监视内容来于合同的约定。报酬的支付方式也是区分承揽与雇用的一个重要方面，但不能凭报酬的支付方式来决定是承揽还是雇用，因为在雇用活动中大局部是按日计酬，但为了进步劳动效率，鼓励多劳动多得，也有按件计酬的，在承揽关系中，有时工作成果难以量化，按日计酬的也存在。按件计酬和按日计酬只是一种人为的计算方式，量化工作成果的方法，不能决定事件的性质。律师写这篇文章的目的，一方面是与大家交流，互相学习；另一方面旨在说明雇用与承揽的微妙性与复杂性，在理论层面众说纷纭，在理论中各有不同的处理意见。但有一点可以肯定，不管理有多复杂，都可事先在合同中进展约定，将复杂问题简单化，以最有利的方式化解法律风险，保护自己的合法权益。拓展阅读承揽与雇用关系辩论状范本最新整理版辩论人：地址：法定代表人：被辩论人：地址：法定代表人：风险提示：一份严谨的民事诉讼辩论状，首先需要分清是否属于法院主管，是否有需要写民事诉讼辩论状；其次是弄清楚受理法院的管辖；再有就是检查诉讼主体是否遗漏，是否有误；此外还应该注意起诉期限和诉讼时效的问题。在明显存在上述问题时，不要急于辩论，辩论时在辩论中明确提出异议，往往能事半功倍，即可令对方“败诉”。_____年_____月_____日，辩论人因收到__________人民法院转来——关于“__________与原告__________因雇员受害赔偿纠纷”一案，现依法提出如下辩论意见：辩论事项：辩论人恳求人民法院依法驳回__________不合理且不合法的诉讼恳求。风险提示：制作民事辩论状时，应当围绕原告在民事起诉状中表达的事实和理由进展。辩论人有权否认对自己不利的“不能成立的”和“无证据证明的”事实。进而有取舍地阐述对自己有利的，及对方当事人没有提及的事实，特别在一些双方当事人存在“混合过错”或都有违约行为的案件，辩论人更应当注意如何“成认”、如何“反驳”及如何“确立”自己的观点。从而到达以自己的“事实和理由”和对方的“事实和理由”相抗衡。事实和理由：一、辩论人与原告、被告均不存在雇佣关系。1、辩论人与原告______不存在雇佣关系。原告受雇于被告______而非辩论人，且其报酬由被告何剑支付，足见原告事实上系受雇于被告______，其与辩论人不存在雇佣关系。2、辩论人与被告______系承揽合同关系，而非雇佣关系。《合同法》第二百五十一条规定，“承揽合同是承揽人按照定做人的要求完成工作，交付工作成果，定做人给付报酬的合同。”本案中，辩论人将搬运工地提升架的任务交由被告______承揽，并一次性支付其承揽报酬；且被告何剑为完成承揽任务，还雇请了原告为其提供劳务。由此可知辩论人与被告间为承揽合同关系。二、原告以辩论人系“发包人”应对其损失承当连带赔偿责任无事实和法律根据。1、辩论人认为，作为搬运工地提升架的承揽人并不需要有相关资质，故原告按照《____关于审理人身损害赔偿案件适用法律假设干问题的解释》第十一条的规定向辩论人主张赔偿无事实根据。2、此外，《____关于审理人身损害赔偿案件适用法律假设干问题的解释》第十一条中所述“发包人”应限于仅指《合同法》中建立工程合同关系或与建立工程合同类似的合同关系中的“发包人”。因建立工程事务中，假设施工承包方无相关资质那么劳动者遭受意外伤害的风险将剧增，故司法解释以保护劳动者权益为考量而有此规定。但假设对“发包人”的定义进展任意扩张解释，将大多数普通、简单的承揽合同关系中的“定做人”都归类为“发包人”，那么会不当的对“定做人”苛以重责，不符合社会经济生活理论，亦有违民法公平之原那么。故辩论人认为本案不应适用《____关于审理人身损害赔偿案件适用法律假设干问题的解释》第十一条第二款的相关规定。三、除上述观点外，辩论人对于本案保存以下辩论意见：1、对于本案损害结果的发生，辩论人即使存在过错，亦属细微过失，不应承当连带赔偿责任，且应由作为雇主的被告______及直接侵权人被告许美丽对原告的损失承当主要的赔偿责任。2、关于赔偿数额，辩论人认为：1、误工费计算不符合客观事实，误工时间为______天，以农林牧渔业职工平均工资______元/年计算为计算标准，误工费应为______元。2、护理费用不符合客观事实，护理期限为______天，以农林牧渔业职工平均工资______元/年为计算标准，护理费应为______元。3、原告主张交通费的损失，但其提供的部份证据的真实性、与治疗之间的关联性均存在疑问，故辩论人对此不予认可。4、住院伙食补助费应为______元/天，计算______天共______元。5、营养费数额偏高，应为______元。6、残疾赔偿金数额过高，原告为农村居民，故以农村居民人均纯收入______元/年为计算标准，伤残九级十级，残疾赔偿金应为______元。7、精神损失抚慰金数额过高，可由法院依法裁决。综上，原告向辩论人主张损害赔偿无事实和法律根据依法应驳回其对辩论人的诉求。即使辩论人对损害的发生存在过错，亦属细微过失；且主张的局部赔偿工程及金额欠缺理据，故恳请贵院酌情考量本人的辩论意见并依法作出裁判。风险提示：在辩论时，辩论人〔被告〕对自己所提出的主张负有举证责任。注意，列书证，要附上原件或复制件，如系摘录或抄件，要如实反映原件本意，切忌断章取义、并应注明材料的出处；列举物证，要写明什么样的物品，在什么地方由谁保存着；列举证人，要写明证人的姓名、住址，他能证明什么问题等。另外，证据和证据来，虽然法律规定必须提交，但提交时的说明应能简就简，尽可能在法律答应的范围内保存自己的杀手锏，在庭审辩论中占据主动。此致__________人民法院辩论人：_____________________年_____月_____日附：辩论书副本_____份；证据材料______份借款合同与借据的关系借款合同与借据的关系是怎么样的?你真的分的清楚吗?借款合同与借据有什么不同?看看下面吧!借款合同和借条借据的三个区别【1】区别一：对是否已还款作用不同借款是要归还的，从理论上讲，任何借款文书都应有归还时间(虽然理论中有未明确的，但不等于不需要归还)持有借款合同或借据对于证明是否还款有不同的作用。借款合同。合同通常不止一份，持有该合同不能直接证明义务人是否已经履行合同义务，因此，持有借款合同，不可以用来证明债务人没有归还借款，即使持有的时间已经在合同的约定还款时间之后。假如债权人意图凭该持有合同去证明债务人没有归还债务而构成违约事实，也是站不住脚的。借据借条。借据通常只有一份正件或一式几联(复印件除外)，按照民间使用借据的一般操作程序，是在借款发生(交付)时，由债务人写就、出具借据，并将借据交付给债权人持有。在债务人归还借款时，债权人将借据退还给债务人。因此，假如债权人持有借据，还可证明：债务人尚没有归还该借款。假如借据上有明确的归还时间，那么持有可分为归还时间前持有与归还时间后持有。在归还时间前持有，不能证明债务人违约;但假如过了归还时间，债权人仍持有该借据，可初步证明债务人没有归还该借款，构成违约。因此，过了归还时间的债权人持有，一般还可作为自己主张的此种证明：即证明债务人违约。区别二：成立的方式不同根据《合同法》的相关规定，合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。借款合同(书面)的成立，一般由双方当事人协商一致后，双方在合同上签字(盖章)，合同成立。一般情况下，合同成立后，再开场履行，成立与履行相别离。典型的银行贷款即是按此操作的;也有个别约定合同成立即时履行的。借据多用于民间借贷，根据民间借贷习惯，双方当事人达成一致后，在即时履行的情况下，贷款义务方向对方支付借款，那么对方立即向贷款方出示(成立)借据。即贷款方持有借据，证明贷款行为肯定发生。可见从成立方式上看，借款合同的成立不当然与合同义务的第一次履行(支付贷款)发生必然联络;但借据的成立必然同合同义务的第一次履行(支付贷款)发生联络。区别三：文书的法律意义不同借款合同一般一式两份，双方当事人各持一份，从前述分析^p可知，持有借款合同，不当然具有证明约定义务是否履行(发生)的法律意义，只能证明合同成立(或生效)，证明双方达成一致意见的详细内容。借据一般只由借款人写就(或签名)一份，并在收到款项时向贷款人交付，所以，贷款人(债权人)持有借据，可以证明贷款人向借款人支付了款项，证明借款人收到了该借款。借款合同与借据有什么不同【2】一、成立的方式不同根据《合同法》，合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议、借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。借款合同(书面)的成立，一般由双方当事人协商一致后，双方在合同上签字(盖章)，合同成立。一般情况下，合同成立后，再开场履行，成立同履行相别离。典型的银行贷款即是按此操作的;也有个别约定合同成立即时履行的。借据多用于民间借贷，根据民间借贷习惯，双方当事人达成一致后，在即时履行的情况下，贷款义务方向对方支付借款，那么对方立即向贷款方出示(成立)借据。即贷款方持有借据，证明贷款行为肯定发生。可见，从成立方式上看，借款合同的成立不当然同合同义务的第一次履行(支付贷款)发生必然联络;但借据的成立必然同合同义务的第一次履行(支付贷款)发生联络。二、持有文书的法律意义不同借款合同一般一式两份，双方当事人各持一份，从前述分析^p可知，持有借款合同，不当然具有证明约定义务是否履行(发生)的法律意义，只能证明合同成立(或生效)，证明双方达成一致意见的详细内容。借据，一般只由借款人写就一份，并在支付贷款时向贷款人交付，所以，贷款人(债权人)持有借据，可以证明贷款人向借款人支付了贷款，证明借款人收到了该借款。因此，持有借据同持有借款合同的法律意义是不一样的，另外还可能发生另一种不一样的法律意义，见下点。三、对是否已经还款的证明作用不同借款是要归还的，从理论上讲，任何借款文书都应有归还时间(虽然理论中有未明确的，但不等于不需要归还)持有借款合同或借据对于证明是否还款有不同的作用。按照民间使用借据的一般操作程序，是在借款发生(交付)时，由债务人写就、出具借据，并将借据交付给债权人持有。在债务人归还借款时，债权人将借据退还给债务人。因此，债权人持有借据，还可证明：债务人尚没有归还该借款。假如借据上有明确的归还时间，那么持有可分为归还时间前持有与归还时间后持有。在归还时间前持有,不能证明债务人违约;但假如过了归还时间，债权人仍持有该借据，可初步证明债务人没有归还该借款，构成违约(当然，也不排除是因债权人违约原因此导致债务没有履行，所谓提存正是为此设计的)因此，过了归还时间的债权人持有,一般还可作为自己主张的此种证明：即证明债务人违约。借款合同，由于该合同的持有同合同义务履行不发生必然联络，因此，持有借款合同，不可以用来证明债务人没有归还借款，即使持有的时间已经在合同的约定还款时间之后，意图凭该持有合同去证明债务人没有归还债务而构成违约事实，也是站不住脚的。四、结论借款合同同借据存在着上述明显的区别，其持有所代表的法律意义不尽一样，二者不应等同。不仅是借款合同，其他可以形成债权债务关系的合同，也与借据有着前述区别，在司法理论中，不能把借据的作用、法律意义照搬照套到xx合同上去。在司法程序中，债权人用持有借据来证明自己的以下主张，可以成立，尽到了证明责任，到达了自己应到达的证明标准。但是否据此定案，还应经质证和允许对方提出抗辩：1、借款已交付债务人;2、债务人没有归还借款;3、债务人超出借据上约定的归还时间没有归还构成违约(假如持有时的时间已过归还时间)经质证和抗辩后，如无相反证据(对方陈述除外)，司法机关应予支持其主张。但债权人不能用持有借款合同去有效证明自己的上述主张。或者，可以用借款合同加本人陈述进展立案，进展举证，但一旦对方当事人不予认可，那么主张不应被司法机关支持。借款合同在民间借贷案件中应当如何应用【3】1、什么是借款合同?借款合同是指：借款人向出借人借款，到期后返还借款并支付利息的合同。简而言之：借款合同只能证明借贷双方曾经有过借款的意思表示，并不能直接证明借款已经给付的事实。(编者语：为了便于读者阅读，特此注明一下：本文中出借人一般是指债权人，借款人一般是指债务人。)郭飞律师提醒：民间借贷法律关系的成立需要两个要件，即双方当事人有借贷的合意和借贷给付的事实，二者缺一不可，而借款合同仅是代表借贷的合意。2、借款合同的证明力(编者语：证明力是指，证据证明案件事实的才能，一般来讲证明力越大，就越能作为定案的根据。)假如借贷双方只有借款合同而没有其他证据，原告还须向法院提供可以证明借款已经实际交付的凭证，否那么很有可能被法院以借贷关系不成立为由，驳回诉讼恳求。因此，在只有借款合同的情况下，其证明力偏弱。3、借款合同的考前须知在这里有必要提醒一下大家，在签订借款合同的同时，务必保存好相关付款凭证，最好通过银行转账的形式付款，尽量不要直接给付现金，转账后及时让对方出具借条。必要时可以通过录音或者短信等方式留存证据，便于以后____。雇佣关系合同_____________〔以下简称聘方〕与_____________〔以下简称雇员〕就聘请雇员赴国〔地区〕_______公司工作事宜。经双方协商达成一致意见，签订本合同，详细条款如下：1、聘方聘请雇员赴______国〔地区〕_____________公司从事_____________.2、工资及支付方式〔1〕薪金：聘方支付给雇员的根本月薪为_______美元〔大写〕雇员分开中国国境之日为起算日。分开_______国境〔地区〕之日为截止日，凡工作不满一个月，按全月工资计算。〔2〕加班工资：聘方因工作需要，要雇员加班工作时，加班工资由双方面议。3、聘用期限，工作时间和假期〔1〕聘用期为：〔2〕工作时间：按_______国〔地区〕劳工法规定，每周工作_____天，每天工作_______小时。〔3〕休假日：雇员享受所在国的法定假日。〔4〕病假：雇员每年可享受带薪病假15天。〔5〕事假：雇员因家庭急事或其他特殊原因需回国时，聘方应予以方便，准其请假，并协助雇员办理手续，事假期间，聘方视情况支付或停发工资，往返旅费由雇员自理。4、住宿、膳食、医疗、保险和税金〔1〕住宿：聘方免费提供雇员有水、电、卫生设施的住所，或支付租房费。〔2〕膳食：聘方提供雇员全月膳食，或支付膳食费，其标准相当于本单位同类人员的程度。〔3〕医疗：聘方为雇员支付医疗费用，或向保险公司投保医疗保险。〔4〕保险：聘方为雇员投保当地劳工法所规定的各种保险。〔5〕税收：聘方为雇员交纳当地法定的一切税金。5、雇员出入中国和_________国国境的手续和旅费〔1〕聘方负责办理雇员出入_________国国境〔地区〕的签证、居住和工作答应证等手续并支付其费用。〔2〕聘方负担雇员从中国至工作点的往返旅费。〔3〕雇员负担出入中国国境的各种手续费。6、一方因特殊原因需提早终止合同。由提出方支付给对方相当于雇员三个月工资的补偿费，并负担雇员返回中国的旅费。7、雇员应遵守工作所在国的法律、法令，尊重当地的风俗习惯遵守聘方的有关规定。8、聘方应尊重雇员的生活和风俗习惯。9、在合同执行过程中，如有未尽事宜，由聘方、雇员双方友好协商解决。10、雇员受聘满后，聘方如需要续聘，应提早三个月通知雇员并征得雇员同意，续聘手续另定。11、本合同以中文书就，一式两份，双方各执一份。12、本合同由聘方和雇员签字后正式生效。聘方：雇员：签订日期：劳务关系雇佣合同书此雇用合同由_______(以下简称雇主)和_____(以下简称雇员)缔结。根据本合同，雇主将聘用雇员且雇员同意受聘于雇主就以下所规定的工作提供效劳和履行义务。一、义务和责任合同双方同意雇员将受聘从事_____工作，并履行以下职责。二、期限本合同有效期为_________(年、月)，从____年_____月____日起至_______年____月______日止。三、工作日和工时雇员每周工作从星期_____至星期_____，每天从______点至______点，一周共_____小时。四、报酬雇主同意就雇员的效劳提供以下报酬：1、每(小时)_______美元。2、每加班(小时)_______美元，每两周结算一次，支票支付。3、其他报酬(红利、佣金等)，数额及计算方法如下：五、扣除款每次发薪时，除从雇员报酬中扣出应缴之(_______)税收和社会保险费外，雇主不得克扣雇员所得，本条例另有规定以及经工长或工长代理人同意的除外。其他扣除工程为(写出扣款目的和数目)：________________________。六、主要工作地雇员主要工作地为______________。但根据雇主业务性质所需，在不违犯劳工政策和规定情况下，雇主也可要求雇员在_________地以内其他选区履行职责。七、差旅费在本合同到期或中止(不管中止原因如何)时，雇主将负责雇员返回雇佣地的机票费用。八、保险和医疗费雇主应负责雇员的医疗保险或负担雇员的全部医疗费用，包括___________________地以外的转诊和转院费，如雇员因故死亡，雇主应承当尸体保存及运回原地的费用。九、最近的血亲的通知雇员在出现重病或死亡情况，雇主应立即通知其最近的血亲，雇员最近的血亲的姓名和地址如下：___________________。十、食宿及其他雇主必须保证提供以下方便：1、(作记号以选择或不选择此项)雇主提供住宿，每月收费_________美元。(同上)雇主免费提供住宿。(同上)雇员自备住宿(附声明和房租协议)2、每日_________餐，每月收费_________元。3、(同上)雇员自理伙食。4、(同上)上下班在雇主指定地下车，免收车费。5、(同上)津贴：___________________。6、(同上)其他：__________________。十一、其他规定以下附加规定适用于本合同：__________________________(制定或附加工作和膳宿规那么，以及雇员行为标准。附加规定的每一页都必须经雇主和雇员签字。)十二、终止合同本合同可根据以下规定终止：1、无故：由一方当事人提早_________天以书面通知另一方当事人。或2、因故：在工长或其