建设工程合同管理700001

建设工程合同管理700001第1页/共112页29.1.1合同的含义及法律特征合同的含义指平等主体的自然人、法人、其他组织之间，为了达到一定目的，经过自愿、平等、协商一致设立、变更、终止民事权利义务关系达成的协议。实践中，合同可以以不同的名称出现，如合同，合同书，协议，协议书，备忘录，名字并不重要，关键是看其内容。

第2页/共112页32、合同的法律特征合同是一种法律行为合同是当事人双方的法律行为双方当事人具有平等的地位合同是一种合法的法律行为第3页/共112页49.1.2合同的订立9.1.2.1合同的订立与意思表示合同的本质是一致意思表示。意思表示：合同形成过程是一个博弈的互动过程；重视合同订立的行为过程；当事人订立合同，采取要约、承诺方式。第4页/共112页59.1.2.2要约1.概念：要约是希望和对方订立合同的意思表示。要约人和受要约人。2.要约的构成要件：特定人的意思表示；订立合同的意图；由要约人向其希望与之订立合同的受要约人作出；要约必须具体完整；必须送达受要约人。第5页/共112页69.1.2.2要约3.要约邀请：希望他人向自己发出要约的意思表示。如招标。(2)要约与要约邀请的区别：①要约是当事人自己主动愿意订立合同的意思表示，而要约邀请则是当事人希望对方向自己提出订立合同的意思表示。②要约中含有当事人表示愿意接受要约约束的意旨，要约人将自己置于一旦对方承诺，合同即告成立的无可选择的地位；而要约邀请则不合有当事人表示愿意承担约束的意旨。第6页/共112页7案例被告（某市食品公司）因建造一栋大楼，其急需水泥，基建处遂向本省的青锋水泥厂、新华水泥厂及原告建设水泥厂发出函电，函电中称：“我公司急需标号为150型号的水泥100吨，如贵厂有货，请速来函电，我公司愿派人前往购买。”三家水泥厂在收到函电以后，都先后向原告回复了函电，在函电中告知它们备有现货，且告知了水泥的价格。而原告建设水泥厂在发出函电的同时，亦派车给被告送去了50吨水泥。在该批水泥送达被告之前，被告得知新华水泥厂所生产的水泥质量较好，且价格合理，因此，向新华水泥厂发去函电，称：“我公司愿购买贵厂100吨150型号水泥，盼速送货，运费由我公司负担。”在发出函电后第二天上午，新华水泥厂发函称已准备发货。下午，原告将50吨水泥送到，被告告知原告，他们已决定购买新华水泥厂的水泥，因此不能接受原告送来的水泥。原告认为，被告拒收货物已构成违约，双方因协商不成，原告遂向法院提起诉讼。第7页/共112页8观点1：要约观点2：要约邀请观点3：合同关系成立但违反合同约定的交货方式第8页/共112页9“请速来函电”，表明被告

希望原告向自己发出要约；被告提出“我厂愿派人前往购买”，其含义是派人前去协商购买，而并不是前往原处提货被告在函电中已明确规定了标的和数量（100吨150型号的水泥），但并未提出价款，第9页/共112页109.1.2.3承诺概念：受要约人作出的同意要约的意思表示。承诺的构成要件：必须由受要约人作出；只能向要约人作出；内容应与要约的内容一致（非实质性变更）；必须在承诺期限内作出。方式：通知（口头、书面）、行为（履行要约中确定的义务）承诺的生效：通知到达或实施行为承诺的撤回：承诺通知到达要约人之前。第10页/共112页119.1.2.4合同成立1.合同成立是指合同订立过程的完成，即合同当事人经过平等协商对合同基本内容达成一致意见，合同订立阶段宣告结束，它是合同当事人合意的结果。第11页/共112页129.1.2.4合同成立2.合同成立的条件(1)订约主体存在双方或者多方当事人。作为缔约人，他必须具有相应的民事权利能力和民事行为能力，（2）对主要条款达成合意。《合同法》规定，当事人就合同的标的、数量、质量等主要条款协商一致，合同就可以成立。第12页/共112页139.1.2.4合同成立3.合同成立的时间和地点(53页)1）合同成立的时间：通常为承诺生效的时间：采用合同书形式订立的，双方当事人签字或盖章时成立；或签订确认书时成立。2）合同成立的地点：一般是承诺生效的地点；数据电文，收件人的主营业地；书面合同，双方签字盖章地点。第13页/共112页14案例2承诺2002年5月6日上午10点40分，坐落在天津南开区的富达公司的董事长周某以公司名义给贵阳侨力飞公司以电子邮件方式发出一份要约,要求购买一批贵阳当地的特产。要约中规定侨力飞公司应当在10天内答复。侨力飞公司总经理卫某于5月16日下午以侨力飞公司的名义发出电子邮件,表示完全接受要约。邮件5点49分发送成功。富达公司的上下班时间是8时至18时。周某由于出差到拉萨,于5月17日上午10点30分查阅到了这份承诺。6月1日,侨力飞公司按照要约的要求向天津发货,并电话通知天津富达公司,富达公司电话中要求停止发货,理由是侨力飞发出承诺已经超过了承诺期限,双方之间的合同没有成立。第14页/共112页15[问题]

问题主要有3点:(1)合同是否成立;(2)如果合同成立,于何时成立;(3)如果合同成立,于何地成立?第15页/共112页16[提示与讨论]合同已经成立,合同于5月16日成立,于天津南开区成立。承诺期限和承诺的到达承诺期限：承诺期限实际上是要约的有效期。承诺应当在要约确定的期限内到达要约人。要约没有确定承诺期限的,承诺应当依照下列规定到达:(一)要约以对话方式作出的,应当即时作出承诺,但当事人另有约定的除外;(二)要约以非对话方式作出的,承诺应当在合理期限内到达。第16页/共112页17新《合同法》第十六条第一款规定“要约到达受要约人时生效。”第二款规定：“采用数据电文形式订立合同，收件人指定特定系统接收数据电文的，该数据电文进入该特定系统的时间，视为到达时间；未指定特定系统的，该数据电文进入收件人的任何系统的首次时间视为到达时间。”

第17页/共112页189.1.3合同的主要条款第18页/共112页199.1.3合同的主要条款当事人的名称或者姓名和住所标的数量质量价款或者报酬履行地点、时间和方式违约责任解决争议的方式第19页/共112页209.1.3合同的主要条款1．当事人的名称(或姓名)和场所指自然人的姓名和住所以及法人和其他组织的名称和住所。当事人的姓名或者名称是确定合同当事人的标志.住所则在确定合同债务履行地、法院对案件的管辖等方面具有重要的法律意义。第20页/共112页219.1.3合同的主要条款2．标的标的即合同法律关系的客体，是指合同当事人权利义务指向的对象。合同中的标的条款应当标明标的的名称，以使其特定化，并能够确定权利义务的范围。合同的标的因合同类型的不同而变化，总体来说，合同标的包括有形财物、行为和智力成果。第21页/共112页229.1.3合同的主要条款3．数量合同标的的数量是衡量合同当事人权利义务大小的尺度。合同标的的数量一定要确切，应当采用国家标准或者行业标准中确定的或者当事人共同接受的计量方法和计量单位。第22页/共112页239.1.3合同的主要条款4．质量合同标的的质量是指检验标的内在素质和外观形态优劣的标准。在确定合同标的的质量标准时，应当采用国家标准或者行业标准。如果当事人对合同标的的质量有特别约定时，在不违反国家标准和行业标准的前提下，可根据合同约定确定标的的质量要求。合同中的质量条款包括标的的规格、性能、物理和化学成分、款式和质感。第23页/共112页249.1.3合同的主要条款5．价款和报酬价款和报酬是指物、行为和智力成果为标的的有偿合同中，取得利益的一方当事人作为取得利益的代价而应向对方支付的金钱。价款是取得有形标的物应支付的代价。报酬是获得服务应支付的代价。第24页/共112页259.1.3合同的主要条款6．履行的期限、地点和方式履行的期限它直接关系到合同义务的完成时间，涉及到当事人的期限利益，也是确定违约与否的因素之一。

履行地点履行地点是确定交付与验收标的地点的依据，有时是确定风险由谁承担的依据，以及标的物所有权是否转移的依据。

履行方式包括交货方式、实施行为方式、验收方式、付款方式、结算方式、运输方式等。第25页/共112页269.1.3合同的主要条款7．违约责任违约责任是指当事人不履行合同义务或者履行合向义务不符合约定时应当承担的民事责任。8．解决争议的方法解决争议的方法是指合同当事人解决合同纠纷的手段、地点。第26页/共112页279.1.4合同的效力合同生效的含义：合同开始发生法律效力产生拘束力的时间界点。合同生效的要件（1）一般要件：民事权利能力和民事行为能力；意思表示自愿、真实。（2）特殊要件：合同形式、内容、合同的附条件和附期限。附条件以将来是否会发生的不确定事实作为控制性因素来决定合同是否生效。附期限是合同当事人以未来确定会发生的事实作为控制性因素来决定合同是否生效。第27页/共112页28附期限与附条件的区别期限为将来确定要发生的事实,是可知的;而所附条件,将来可能发生,也可能不发生,是不确定的事实。假如以人的死亡作为限制合同的事实,是附条件的合同,还是附期限的合同?人的死亡是必然发生的,是必然届至的,因此是附期限的合同。自罗马法以来,学者设定四大原则来说明条件与期限区别之标准:1.时期确定,到来亦确定,为期限。如明年十一。2.时期确定,到来不确定,为条件。如明年一月份发生地震。3.时期不确定,到来确定、为期限。如某人死亡。4.时期不确定,到来亦不确定,为条件。如某甲结婚。第28页/共112页29附条件和附期限合同案例[案例]王某与李某同为一个工厂的工人。王某患病在家休息。某月发工资,每个工人被摊派必须认购每券一元的文化宫建设奖券3张,在工资中扣除购买费用,奖券连同工资一同发放。李某为王某代领工资,并为王某抽出奖券3张。李某揭开奖券,发现其中1张中特等奖，奖金1万元。李某去王某家,告知其为王某抽奖3张,并问,如果中奖,奖金如何处理。王某说,如果中奖,二人平分奖金。李某即出示奖券,王某见中奖,当即反悔。李某诉至法院,要求分取5000元奖金。受诉法院判决李某分得奖金3000元,其余归王某所有。第29页/共112页30分析附条件？/附期限？李某是在合同所附条件已经实际发生的情况下,与王某约定平分奖金的所附条件,因而不符合必须是将来发生的事实和必须是不确定的事实这两个条件。因此,双方当事人平分约定奖金的协议,不发生法律上的效力第30页/共112页31提示与讨论法律对附条件的要求属于将来发生的事实属于不能确定的事实当事人任意选择的事实（非法定条件）所附条件的内容合法控制合同效力第31页/共112页32[案情摘要】2000年3月5日,养鸡专业户李某卖给同村农民张某100只刚刚孵化的良种小鸡。双方约定小鸡长大后给付价款。同年4月初,小鸡因鸡瘟全部死亡。5月初,李某找张某索要价款,张某以小鸡未长大为由拒绝付款。李某聘请律师起诉张某,张某亦聘请法律工作者代为应诉。附期限的合同/附条件的合同？第32页/共112页33[问题]法院判决张某支付全部价款。但张某之代理人提出:李某与张某之间的合同是附条件的合同,且小鸡死亡系不可抗力所致,张某不应支付价款。李某代理人则认为是附期限的合同,期限届至,张某应当付款。本案涉及的主要问题是附期限与附条件的区别。第33页/共112页349.1.5.1合同履行的原则1、实际（适当）履行原则：不得以承担违约责任的方式代替履行义务。2、全面履行原则3、协作履行原则4、诚实信用原则5、情事变更原则9.1.5合同履行第34页/共112页359.1.5.2合同履行的内容约定义务的履行：全面、适当履行默示义务的履行：未以明示的方式定入合同，但基于法律的规定或根据诚实信用原则或双方交易习惯推定的，必须承担。合同空缺条款的补缺顺序：约定－推定－法定第35页/共112页36（1）合同补缺的规则应当注意补缺步骤的顺序关系。推定的意图应当优先于直接依据法律规定补缺。因为推定的意图,视为当事人的意图。第36页/共112页37推定推定－交易习惯如：长期交易伙伴,买卖合同没有规定买方提货还是卖方送货。从甲乙双方从前几十份的合同来看,都是甲方送货,发生争议的合同规定的款额与以前的合同相比,并没有改变。可推定该合同应由甲方送货。第37页/共112页38法定《合同法》规定:质量要求不明确的,按照国家标准、行业标准履行;没有国家标准、行业标准的,按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行。价款或者报酬不明确的,按照订立合同时履行地的市场价格履行;依法应当执行政府定价或者政府指导价的,按照规定履行。履行地点不明确,给付货币的,在接受货币一方所在地履行;交付不动产的,在不动产所在地履行;其他标的,在履行义务一方所在履行。第38页/共112页39法定(58页)履行期限不明确的,债务可以随时履行。债权人也可以随时要求履行,但应当给予对方必要的准备时间。履行方式不明确的,按照有利于实现合同目的方式履行。履行费用的负担不明确的,由履行义务一方负担。"在适用上述规定时,还要根据合同法的原则,结合合同成立的背景,简单套用是不适宜的。第39页/共112页40案例：合同的补缺案情摘要：甲乙双方订立了买卖20吨泡沫塑料的合同,合同规定甲方(卖方)在一年内分四次交货,但对交货的季度、月份和具体日期都没有规定。甲方欲在一个季度内分四次交货,并声称,如乙方拒绝接受,将追究其违约责任。双方发生争议。《合同法》第62条第(四)项的规定"履行期限不明确的,债务人可以随时履行,债权人也可以要求履行,但应当给对方必要的准备时间。"据此,甲方认为自己可以随时履行,即可以在一个季度内分四次交货。第40页/共112页41对本案的处理意见在诚实信用原则指导下是能够推定出意图的。第一步骤能够完成补缺的任务,即能够推定出当事人的意图。第一步骤不能解决问题时才能适用第二步骤,不能忽略他们之间的顺序关系。另外,本案适用第62条第(四)项,有违诚实信用原则,－－这是检验规则适用是否正确的一个标准。第41页/共112页429.1.5.3合同履行的方式分期履行：分期交货合同、分期付款买卖合同、按工程进度付款的工程建设合同部分履行：根据履行期届满后的履行范围满足程度而言的。提前履行：在期限届满前履行。什么情况下对债权人不利？第42页/共112页439.1.5.4履行顺序及其抗辩权1.抗辩权：指在双务合同中，当事人一方有依法对抗对方权利主张的权利。2.同时履行抗辩权（1）含义：是针对合同当事人双方的债务履行没有先后顺序的情况下的一种抗辩制度。指双务合同的当事人一方在对方末为对待给付之前，有权拒绝对方请求自己履行合同要求的权利。（2）构成要件：双务合同；未约定履行的先后顺序；对方当事人未履行给付或未提出履行；对方的义务是可能履行的义务（如丧失履行能力，则合同归于消灭。）第43页/共112页443.先履行抗辩权（1）含义：先履行抗辩权,是指依照合同约定或法律规定负有先履行义务的一方当事人,届期未履行义务、履行义务有瑕疵时或预期违约时,相对方为保护自己的期限利益、顺序利益或为保证自己履行合同的条件而中止履行合同的权利。先履行抗辩权是后履行义务人的权利,因此在《合同法(草案）颁布后,有的学者称之为后履行抗辩权。第44页/共112页45案例：先履行抗辩权案情摘要：甲方于2001年1月将建楼工程发包给乙方,合同约定:甲方负责于2001年6月完成“三通一平”及拆迁,乙方2002年8月交工。但甲方的“三通一平”至2001年9月才完成,乙方此时才得以进入工地。至2002年8月,乙方不能交工。根据工程的进度,需要顺延3个月才能交付验收。甲方要求乙方支付迟延履行的违约金,乙方拒绝。甲方提起诉讼。第45页/共112页46[问题]：一是乙方能否顺延工期二是乙方的损失能否要求甲方赔偿本案涉及的主要法律问题是先履行抗辩权成立的要件。第46页/共112页474.不安抗辩权（1）含义：承担先为给付义务的一方在有另一方不能履行合同的确切证据时，在另一方没有提出担保前，可以中止履行先为给付义务。（2）我国《合同法》第68条第1款规定“应当先履行债务的当事人,有确切证据证明对方有下列情形之一的,可以中止履行:(一)经营状况严重恶化;(二)转移财产、抽逃资金,以逃避债务;(三)丧失商业信誉;(四)有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。”不安抗辩权是针对相对人欠缺信用和欠缺履行能力两种情形。（3）效力（行使）：中止履行、要求对方提供适当的担保、恢复履行或解除合同第47页/共112页489.1.5.5合同保全合同保全含义：债权人保持债务人的财产的完整性以实现债权。代位权撤销权代位权（1）含义。债务人怠于行使其到期的债权，对债权人造成损害，债权人可以向法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权。是一项法定的权利。

第48页/共112页49案例：代位权行使【案情摘要】甲公司将办公楼工程发包给乙公司,乙公司雇用了100余名农民工。春节将近,乙公司不发工资,农民工无钱回家过年。两名农民工爬上塔吊约3小时,声称再不发工资,将纵身跳下。乙公司声称,由于甲公司不按合同的约定分期付款,以致自己无钱给农民工发工资。乙公司提出,由自己的法律顾问李某出面,代理该100余名农民工起诉甲公司,要求甲公司直接把钱支付给农民工。诉讼中,甲公司提出,拒绝付款是因为乙方的工作完全不符合双方签订的建设工程合同的要求。第49页/共112页50【分析】：对此案,比较一致的观点认为,农民工可以越过乙公司直接起诉甲公司。农民工是债权人，是原告，甲公司是次债务人，乙公司是债务人，因甲公司提出不按期付款的抗辩，法院应追加第三人。但若甲公司的抗辩理由成立，则甲公司的抗辩权可以对原告农民工行使，原告不能胜诉。第50页/共112页519.1.6合同的变更、转让和终止9.1.6.1合同的变更当事人对已经发生法律效力但尚未履行或未完全履行的合同进行修改或补充所达成的协议。9.1.6.2合同的转让当事人一方将其合同权利和义务全部或部分地转让给第三人。第51页/共112页529.1.6.3合同权利义务终止概念：合同的效力归于消灭，合同中的权利义务对双方当事人不再具有法律拘束力。形式：包括履行解除（约定和法定）法定解除的情形5种（后解释）抵销：互负债务提存：由于债权人的原因致使债务人无法向其交付标的物，可将标的交给有关机关保存，以此消灭合同关系。混同：债权债务同归一方，如企业合并免除：债权人抛弃债权，是一种无偿行为。第52页/共112页53关于法定解除的条件五种法定解除的条件:因不可抗力致使不能实现合同目的;在履行期限届满之前,当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务;当事人一方迟延履行主要债务,经催告后在合理期限内仍未履行;当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的;法律规定的其他情形。第53页/共112页546.免除1)免除债务的概念免除债务是指债权人以消灭债务人的债务为目的而抛弃或者放弃债权的行为。2)免除债务的条件(1)免除人应当对免除的债权拥有处分权并且不损害第三人的利益。(2)免除应当由债权人向债务人作出抛弃债权的意思表示。(3)免除应当是无偿的。

第54页/共112页55案例：免除{案情摘要]张某与男友乔某分手,于2001年1月初独自奔赴北京,准备报考北京大学法律研究生。在某大学承租房一间,月租800元,年底交租。至年底,房主李某通知李某免除其全部租金(9600元)。张某追究原因,李某称自己是乔某的好友,租房之事,预先有所设计,遵嘱免除张某债务。张某说:如果自得到了财产利益,就失去了精神利益,将永远生活在乔某的阴影之下,遂拒绝李某的好意。李某称免除的意思表示经送达即发生效力,拒绝亦无用处。张某将9600元提存于公证处。第55页/共112页56一般认为,免除是单方行为,免除的意思表示送达即发生效力。但此种观点指导下的行为,不免强加于人。在此种观点指导下,有人还认为，因债务已经免除,提存无效。免除应为合同,方能保护债务人的精神利益。免除违反法律法规和规定的无效侵害他人利益的无效。第56页/共112页579.2施工合同管理9.2.1施工合同概述9.2.1.1基本概念9.2.1.2施工合同签订的依据和条件依据条件

9.2.1.3施工合同特点标的物特殊履行时间长内容条款多涉及面广9.2.1.4施工合同的作用第57页/共112页589.2.2施工合同的主要内容9.2.2.1词语涵义及合同文件1.词语涵义（23个关键詞）1.1通用条款：

是根据法律、行政法规规定及建设工程施工的需要订立，通用于建设工程施工的条款。1.2专用条款：是发包人与承包人根据法律、行政法规规定，结合具体工程实际，经协商达成一致意见的条款，是对通用条款的具体化、补充或修改。1.3发包人：指在协议书中约定，具有工程发包主体资格和支付工程价款能力的当事人以及取得该当事人资格的合法继承人。

第58页/共112页591.词语涵义（23个关键詞）1.11合同价款：指发包人承包人在协议书中约定，发包人用以支付承包人按照合同约定完成承包范围内全部工程并承担质量保修责任的款项。1.12追加合同价款：指在合同履行中发生需要增加合同价款的情况，经发包人确认后按计算合同价款的方法增加的合同价款。第59页/共112页601.词语涵义（23个关键詞）1.13费用：指不包含在合同价款之内的应当由发包人或承包人承担的经济支出。1.14工期：指发包人承包人在协议书中约定，按总日历天数（包括法定节假日）计算的承包天数。第60页/共112页611.词语涵义（23个关键詞）1.19书面形式：指合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式。1.20违约责任：指合同一方不履行合同义务或履行合同义务不符合约定所应承担的责任。1.21索赔：指在合同履行过程中，对于并非自己的过错，而是应由对方承担责任的情况造成的实际损失，向对方提出经济补偿和（或）工期顺延的要求。1.22不可抗力：指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。第61页/共112页622.施工合同文件构成及解释程序合同文件应能相互解释，互为说明。除专用条款另有约定外，组成本合同的文件及优先解释顺序如下：（1）本合同协议书（2）中标通知书（3）投标书及其附件（4）本合同专用条款（5）本合同通用条款（6）标准、规范及有关技术文件（7）图纸（8）工程量清单（9）工程报价单或预算书合同履行中，发包人承包人有关工程的洽商、变更等书面协议或文件视为本合同的组成部分。第62页/共112页63可采用如下原则：

(1)优先次序原则合同是由一系列文件组成的按FIDIC合同的定义，合同文件包括合同协议书中标函投标书合同条件规范、图纸、工程量表等实质还包括合同签订后的变更文件及新的附加协议。

(2)对起草者不利的原则第63页/共112页64案例在我国的某水电工程中，总承包商为国外某公司，我国某承包公司分包了隧道工程。分包合同规定：在隧道挖掘中，在设计挖方尺寸基础上，超挖不得超过40CM，在40CM以内的超挖工作量由总包负责，超过40CM的超挖由分包负责。由于地质条件复杂，工期要求紧，分包商在施工中出现许多局部超挖超过40CM的情况，总包拒付超挖超过40CM部分的工程款。分包就此向总包提出索赔，分包商认为“40CM以内”，是指平均的概念，这是我国水电工程中的惯例解释。但在本合同中，没有“平均”两字，在解释中就不能加上这两字。如果局部超挖达到50CM，属于“超过40CM”的超挖，应由分包负责。既然字面解释已经准确，则不必再引用惯例解释。结果承包商损失了数百万元。第64页/共112页65案例在某供应合同中，付款条款对付款期的定义是“货到全付款”。而该供应是分批进行的。供应方认为，合同解释为“货到，全付款”，而购买方认为，合同解释应为“货到全，付款”，实质上本案例还可以追溯合同的起草者。如果供应方起草了合同，则应理解为“货到全，付款”；如果是购买方起草，则可以理解为“货到，全付款”第65页/共112页669.2.2.2双方一般权利和义务1.发包人的工作（1）办理土地征用、拆迁补偿、平整施工场地等工作，使施工场地具备施工条件，在开工后继续负责解决以上事项遗留问题；（2）将施工所需水、电、电讯线路从施工场地外部接至专用条款约定地点，保证施工期间的需要；（3）开通施工场地与城乡公共道路的通道，以及专用条款约定的施工场地内的主要道路，满足施工运输的需要，保证施工期间的畅通；（4）向承包人提供施工场地的工程地质和地下管线资料，对资料的真实准确性负责；（5）办理施工许可证及其他施工所需证件、批件和临时用地、停水、停电、中断道路交通、爆破作业等的申请批准手续（证明承包人自身资质的证件除外）；（6）确定水准点与座标控制点，以书面形式交给承包人，进行现场交验；（7）组织承包人和设计单位进行图纸会审和设计交底；（8）协调处理施工场地周围地下管线和邻近建筑物、构筑物（包括文物保护建筑）、古树名木的保护工作、承担有关费用；（9）发包人应做的其他工作，双方在专用条款内约定。第66页/共112页67未办理规划许可证「案例」××商场为了扩大营业范围，准备兴建××商场分店。××商场通过招标投标的形式与××建筑工程公司签订了建筑工程承包合同。之后，承包人将各种设备、材料运抵工地开始施工。施工过程中，城市规划管理局的工作人员来到施工现场，指出该工程不符合城市建设规划，未领取建设工程规划（施工）许可证，必须立即停止施工。城市规划管理局对发包人作出了行政处罚，处以罚款2万元，勒令停止施工，拆除已修建部分。承包人因此而蒙受损失，向法院提起诉讼，要求发包人给予赔偿。第67页/共112页68「案例评析」工程开工前未办理规划许可证，为非法工程，当事人基于此而订立的合同无合法基础，应视为无效合同。依《中华人民共和国建筑法》之规定，规划许可证应由建设人，即发包人办理，所以，本案中的过错在于发包方发包方赔偿给承包人造成的先期投入、设备、材料运送费用以及耗用的人工费用等项损失。第68页/共112页692.承包人的工作（1）根据发包人委托，在其设计资质等级和业务允许的范围内，完成施工图设计或与工程配套的设计，经工程师确认后使用，发包人承担由此发生的费用；（2）向工程师提供年、季、月度工程进度计划及相应进度统计报表；（3）根据工程需要，提供和维修非夜间施工使用的照明、围栏设施，负责安全保卫；（4）按专用条款约定的数量和要求，向发包人提供施工场地办公和生活的房屋及设施，发包人承担由此发生的费用；（5）遵守政府有关主管部门对施工场地交通、施工噪音以及环境保护和安全生产等的管理规定，按规定办理有关手续，并以书面形式通知发包人，发包人承担由此发生的费用，因承包人责任造成的罚款除外；第69页/共112页702.承包人的工作（6）已竣工工程未交付发包人之前，承包人按专用条款约定负责已完工程的保护工作，保护期间发生损坏，承包人自费予以修复；发包人要求承包人采取特殊措施保护的工程部位和相应的追加合同价款，双方在专用条款内约定；（7）按专用条款约定做好施工场地地下管线和邻近建筑物、构筑物（包括文物保护建筑）、古树名木的保护工作；（8）保证施工场地清洁符合环境卫生管理的有关规定，交工前清理现场达到专用条款约定的要求，承担因自身原因违反有关规定造成的损失和罚款；第70页/共112页71「案例」承包人和发包人签订了场地平整工程合同，规定工程按工程造价管理部门颁布的《综合价格》进行结算。在履行过程中，未解决好征地问题，使承包人7台推土机无法进入场地，窝工200天，致使承包人没有按期交工。经发包人和承包人口头交涉，在征得承包人同意的基础上按承包人实际完成的工程量变更合同，并商定按“冶金部广东省某厂估价标准机械化施工标准”结算。工程完工结算时因为窝工问题和结算依据发生争议。承包人起诉，要求发包人承担全部窝工责任并坚持按第一次合同规定的计价依据和标准办理结算，而发包人在答辩中则要求承包人承担延期交工责任。问：1、窝工责任由谁承担？问：2、结算标准？第71页/共112页72「案例评析」建设工程合同的有效要件之一是书面形式，而且合同的签订、变更或解除，都必须采取书面形式。第一个合同是有效的书面合同，而第二个合同是口头合同，并未经书面固定，属无效合同。法院经审理判决第一个合同有效，第二个口头交涉的合同无效工程结算的依据应当依双方第一次签订的合同为准。

第72页/共112页73案例某施工单位根据领取的某2000平方米两层厂房工程项目招标文件和全套施工图纸，采用低报价策略编制了投标文件，并获得中标。签订了该工程项目的固定价格施工合同。合同工期为8个月。甲方在乙方进入施工现场后，因资金紧缺，口头要求乙方暂停施工一个月。乙方亦口头答应。工程按合同规定期限验收时，甲方发现工程质量有问题，要求返工。两个月后，返工完毕。结算时甲方认为乙方迟延交付工程，应按合同约定偿付逾期违约金。乙方认为临时停工是甲方要求的。乙方为抢工期，加快施工进度才出现了质量问题，因此迟延交付的责任不在乙方。甲方则认为临时停工和不顺延工期是当时乙方答应的。乙方应履行承诺，承担违约责任。第73页/共112页74问题：

1.该工程采用固定价格合同是否合适？

2.该施工合同的变更形式是否妥当？此合同争议依据合同法律规范应如何处理？建设工程施工合同以付款方式不同可分为：固定价格合同、可调价格合同和成本加酬金合同。第74页/共112页75答案：问题1：答：因为固定价格合同适用于工程量不大且能够较准确计算、工期较短、技术不太复杂、风险不大的项目。该工程基本符合这些条件，故采用固定价格合同是合适的。问题2：答：建设工程合同应当采取书面形式，合同变更亦应当采取书面形式。若在应急情况下，可采取口头形式，但必须事后予以书面确认。施工期间，甲方未能及时支付工程款，应对停工承担责任，故应当赔偿乙方停工一个月的实际经济损失，工期顺延一个月。工程因质量问题返工，造成逾期交付，责任在乙方，故乙方应当支付逾期交工一个月的违约金，因质量问题引起的返工费用由乙方承担。第75页/共112页769.3建设工程委托监理合同9.3.1建设工程委托监理合同概述1.概念和特征2.建设工程委托监理合同示范文本的构成（1）建设工程委托监理合同（2）建设工程委托监理合同标准条件（3）建设工程委托监理合同专用条件第76页/共112页779.3.2建设工程委托监理合同的内容1.监理人的权利2.监理人的义务3.委托人的权利4.委托人的义务5.监理人的责任6.委托人的责任7.全责的生效、变更与终止8.监理报酬9.争议的解决第77页/共112页789.3.3监理人的对委托监理合同的管理1.签订前的管理2.签订阶段的管理3.合同履行的管理9.4工程变更管理（教材208）9.5建设工程索赔管理（教材210）两部分内容已经在第7章介绍第78页/共112页799.4FIDIC合同条件FIDIC合同条件概述FIDIC土木工程施工合同条件第79页/共112页809.4.1FIDIC合同条件概述9.4.1.1FIDIC组织简介1.创立

FIDIC(FédérationInternationaleDesIngénieurs-Conseils)（菲迪克）是国际咨询工程师联合会的法文缩写。该组织是由英国、法国、比利时等三个欧洲境内咨询工程师协会于1913年创立的。1949年，英国土木工程师协会成为正式代表，并于次年以东道主身份在伦敦主办FIDIC代表会议，一般认为是当代国际咨询工程师联合会的诞生。1959年，美国、南非、澳大利亚和加拿大也加入了联合会，FIDIC从此打破了地域的划分，成为了一个真正的国际组织。1996年，中国工程咨询协会正式加入FIDIC组织。第80页/共112页812.关于FIDIC组织的作用

FIDIC组织自成立以来，一直向国际工程咨询服务业提供有关资源，根据成员需求提供交流信息，发行出版物，举办咨询业界的会议、培训，建立了丰富的调停人、仲裁人和专家资源库，帮助发展中国家的咨询业的发展。

第81页/共112页82.3.FIDIC组织行为准则

1．对社会和咨询业的责任

2．能力

3．正直诚实

4．公正

5．公正地对待其他工程师

6．拒绝腐败

第82页/共112页83.4.FIDIC的会员FIDIC的会员分为四种形式，成员协会、会员、长期会员和特派会员。

成员协会：一般是某个国家内由建造和自然环境方面提供技术咨询服务的公司所组成的国家级的协会。

会员：是那些对咨询业感兴趣并被国家级成员协会推荐提名的工程或相关领域的协会、组织、公司或集团。

长期会员：在那些没有FIDIC成员协会的国家里，符合联合会会员标准的公司或集团可以成为长期会员。

特派会员：如果某个国家中，没有一家国家级的协会符合FIDIC的会员标准，那么那些致力于在该国建立一个符合标准的协会的个人，可以被推选为特派会员。

第83页/共112页84

FIDIC成员一般规定一个国家只能有一个成员协会，如果某个国家没有成员协会，那么它可以成为FIDIC的会员或长期会员。

作为FIDIC的会员、长期会员可以享受在文件上使用FIDIC的图标，参加年会，购买FIDIC所出版的国际咨询工程师名录等待遇。

FIDIC成员协会的专业领域扩展。很多成员协会实际是代表如建筑师这样的建筑业专业人士，FIDIC还拥有一系列的诸如律师、保险业者这样的附属会员。

目前，美国是拥有最多FIDIC会员公司的国家，共有5500家会员公司总计225000名雇员。德国紧随其后，拥有3500家会员公司和4000名雇员。中国工程咨询协会是我国在FIDIC组织中的成员协会。

第84页/共112页85第85页/共112页869.4.1.2FIDIC合同条件简介FIDIC合同条件虽然不是法律，也不是法规，但它是全世界公认的一种国际惯例。FIDIC合同条件第1版于1957年、第2版于1963年、第3版于1977年、1988年及1992年做了两次修改，习惯对1988年版称为第4版。1999年国际工程师联合会根据多年来在实践中取得的经验以及专家、学者的建议与意见，在继承前四版优点的基础上进行重新编写（即新编FIDIC合同条件）。第86页/共112页87四个标准合同条件的最新版本：

——新“银皮本”(EPC交钥匙项目合同条件，适用于工程总承包的发包项目，与原1995年“设计、建造和交钥匙项目合同条件”有诸多类似之处，但是，合同条件更趋严密详尽，并做了大量的补充和修改，特别是增加了承包商的融资部分等)；

——新“红皮本”(施工合同条件，适用于土建和安装施工承发包项目，在原土木工程施工合同条件的基础上涵盖了土建和安装施工的发包项目，但是，合同条件更趋严密和详尽)；

——新“黄皮本”(工程设备、设计和施工合同条件，适用于成套设备发包或分项工程的成套设备发包项目，但是，合同条件更趋严密和详尽)；

——新“绿皮本”(合同的简单格式，适用于中小的简单项目的发包，但是，合同条件更趋严密和详尽)。第87页/共112页889.4.1.3FIDIC文本格式1）通用条件：其含义是工程建设项目不论属于哪个行业，也不管处于何地，只要是土木工程类的施工均可适用。条款内容涉及：合同履行过程中业主和承包商各方的权利与义务工程师(交钥匙合同中为业主代表)的权力和职责，各种可能预见到的事件发生后的责任界限，合同正常履行过程中各方应遵循的工作程序，以及因意外事件而使合同被迫解除时各方应遵循的工作准则等。第88页/共112页892）专用条件：是相对于通用条件而言，要根据准备实施的项目的工程专业特点，以及工程所在地的政治、经济、法律、自然条件等地域特点，针对通用条件中条款的规定加以具体化。可以对通用条件中的规定进行相应的补充完善、修订或取代其中的某些内容．以及增补通用条件中没有规定的条款。专用条件中条款序号应与通用条件中要说明条款的序号对应，通用条件和专用条件内相同序号的条款共同构成对某一问题的约定责任。第89页/共112页903）标准化文件格式通用条件和专用条件还包括标准化的投标书(及附录)和协议书的格式文件。

投标书的格式文件只有一项内容，是投标人愿意遵守招标文件规定的承诺表示。投标人只需填写投标报价并签字后，即可与其他材料一起构成法律效力的投标文件。

协议书是业主与中标承包商签订施工承包合同的标准化格式文件，双方只要在空格内填入相应内容并签字盖章后合同即对生效。第90页/共112页919.4.2

FIDIC土木工程施工合同条件主要内容

－权利与义务条款包括承包商、业主和监理工程师三者的权利和义务：1．承包商的权利和义务（1）承包商的权利1)有权得到提前竣工奖金；2)收款权；3)索赔权；4)因工程变更超过合同规定的限值而亨有补偿权；5)暂停施工或延缓工程进度速度；6)停工或终止受雇；7)不承担业主的风险；8)反对或拒不接受指定的分包商；9)特定情况下的合同转让与工程分包；10)特定情况下有权要求延长工期；11)特定情况下有权要求补偿损失12)有权要求进行合同价格调整；13)有权要求工程师书面确认口头指示；14)有权反对业主随意更换监理工程师。第91页/共112页92（2）承包商的义务1)遵守合同文件规定，保质保量、按时完成工程任务，并负责保修期内的各种维修；2)提交各种要求的担保；3)遵守各项投标规定；4)提交工程进度计划；5)提交现金流量估算；6)负责工地的安全和材料的看管；7)对其由承包商负责完成的设计图纸中的任何错误和遗漏负责；8)遵守有关法规；9)为其他承包商提供机会和方便；10)保持现场整洁；11)保证施工人员的安全和健康；12)执行工程师的指令；13)向业主偿付应付款项（包括归还预付款）；14)承担第三国的风险；15)为业主保守机密；16)按时缴纳税金；17)按时投保各种强制险；18)按时参加各种检查和验收。

第92页/共112页932．业主的权利和义务（1）业主的权利1)业主有权不接受最低标。2)有权指定分包商（一般专业技术或设备）3)在一定条件下可直接付款给指定的分包商；4)有权决定工程暂停或复工；5)在承包商违约时，业主有权接管工程或没收各种保函或保证金；6)有权决定在一定的幅度内增减工程量；7)不承担承包商因发生在工程所在国以外的任何地方的不可抗力事件所遭受的损失（因炮弹、导弹等所造成的损失例外）。8)有权拒绝承包商分包或转让工程（应有充足理由）。第93页/共112页94（2）业主的义务1)向承包商提供完整、准确、可靠的信息资料和图纸，并对这些资料的准确性负完全的责任；2)承担由业主风险所产生的损失或损坏；3)确保承包商免于承担属于承包商义务以外情况的一切索赔、诉讼，损害赔偿费、诉讼费、指控费及其他费用；4)在多家独立的承包商受雇于同一工程或属于分阶段移交的工程情况下，业主负责办理保险；第94页/共112页95（2）业主的义务5)按时支付承包商应得的款项，包括预付款；

6)为承包商办理各种许可，如现场占用许可，道路通行许可，材料设备进口许可，劳务进口许可等；

7)承担疏浚工程竣工移交后的任何调查费用；

8)支付超过一定限度的工程变更所导致的费用增加部份；

9)承担在工程所在国发生的特殊风险以及任何其他地区因炮弹、导弹对承包商造成的损失的赔偿和补偿；

10)承担因后继法规所导致的工程费用增加额。第95页/共112页96风险责任的划分

1．合同条件规定的业主风险

(1)战争、敌对行动、入侵、外敌行动。

(2)叛乱、革命、暴动或军事政变、篡夺政权或内战。

(3)核爆炸、核废料、有毒气体的污染等。

(4)超音速或亚音速飞行物产生的压力波。

(5)暴乱、骚乱或混乱，但不包括承包商及分包商的雇员因执行合同而引起的行为。

(6)因业主在合同规定以外使用或占用永久工程的某一区段或某一部分而造成的损失或损害。

(7)业主提供的设计不当造成的损失。

(8)一个有经验的承包商通常无法预测和防范的任何自然力作用。

前5种风险都是业主或承包商无法预测、防范和控制的事件，损害的后果又很严重，因此合同条件又进一步将它们定义为“特殊风险”。因特殊风险事件发生导致合同的履行被迫终止时，业主应对承包商受到的实际损失(不包括利润损失)给予补偿。第96页/共112页972．其他不能合理预见的风险

(1)如果遇到了现场气候条件以外的外界条件或障碍影响了承包商按预定计划施工．经工程师确认该事件属于有经验的承包商无法合理