劳务派遣的法律问题

劳务派遣的法律问题摘要：文章对劳务派遣的基本理论进行简要梳理，提出我国被派遣劳动者权益保护的完善。关键词：劳务派遣；劳动者权益保护；《劳动合同法》2021年颁布的《劳动合同法》对“劳务派遣”以一节的内容予以专门规定，但是关于劳务派遣的争议并未随着《劳动合同法》的颁布而停止，关于劳务派遣的名称使用、劳务关系的确定、劳务期限的规定、劳动争议的解决等方面的争议依然十分激烈。劳务派遣在现实的生活实践中的应用引发诸多的问题，面临极大的挑战，特别是在被派遣劳动者的权益保护方面，《劳动合同法》的规定并不明确，引起部分用人单位利用《劳动合同法》规避用人单位的责任的现象，造成许多被派遣劳动者的权益受到损害。因此，研究劳务派遣的特点，根据我国劳务派遣的现状，对《劳动合同法》关于被派遣劳动者的权益保护进行研究显得十分必要。一、劳务派遣的基本理论（一）劳务派遣的定义劳务派遣是指劳务派遣单位根据用工单位的要求，与用工单位签订劳务派遣协议，将与其建立劳动合同关系的劳动者派往用工单位，被派遣劳动者接受用工单位的劳动管理，劳务派遣单位从用工单位获取派遣费，并向被派遣劳动者支付劳动报酬的特殊用工形式。’由此可知，劳务派遣的最显著特征就是劳动力的雇用与使用相分离，劳动者只和派遣单位签订劳动合同，但劳动力给付的事实则发生于派遣劳工与要派企业之间，即向第三方的实际用工单位给付劳动力，由一个劳动合同产生了三方法律关系。劳务派遣涉及三方法律主体:劳务派遣单位(简称“用人单位”)、接受劳务单位(简称“用工单位”)、被派遣劳动者。（二）劳务派遣三方主体法律关系的辨析对于劳务派遣中的法律关系，劳动法学界主要有两种理论：一是主张一重劳动关系；二是主张双重劳动关系。目前一重劳动关系是主流。日本菅野和夫在其《劳动法》解释一重劳动关系说，认为被派遣劳动者与劳务派遣单位之间存在劳动关系，与用工单位之间是指挥命令关系。欧盟、法国、秘鲁等大多数国家和我国台湾地区在立法上都采用了一重劳动关系理论。我国目前立法实践上，也大多支持一重劳动关系。其中，又分了三种学说：（1）劳务给付请求权让与说。根据劳务给付请求权让与说的观点，劳务派遣机构通过与用工单位签订劳动者派遣合同，将自己对派遣员工的给付请求权让与用工单位，用工单位基于此有权指挥监督派遣员工的工作，并受领其劳务给付。（2）真正利他契约说。根据台湾学者黄程贯先生的观点，劳务派遣的性质与真正的为第三人利益的合同一致，认为作为第三人的用工单位对派遣劳工有直接的履行请求权。主张劳务派遣是一种利他合同。在该主张中，利他合同又分为两种：一是只有合同债权人有履行请求权，称为非真正的为第三人利益的合同；二是第三人有直接的履行请求权，称为真正的为第三人利益的合同。（3）双层关系说。我国大陆学者王全兴在主张一重劳动关系说的同时提出：这里的用人单位存在两个层次，用工单位只进行劳动过程的组织和管理，并负担工资、福利、社会保险等项费用；其他劳动管理事务则委托给劳务派遣单位代为实施，劳务派遣单位只是用工单位劳动管理事务的代理主体。主张双重劳动关系的国家主要是美国。由于美国法有所谓的“共同雇主”（jointemployer）的概念，因此用工单位有时亦须负担雇主责任。一般而言，用工单位是否需负担共同雇主责任的主要判定标准是“要派机构平时对派遣劳工行使监督管理权的程度”。上海立法实践上主张双重劳动关系。我国大陆学者董保华在《劳务派遣的法学思考》中亦主张双重特殊劳动关系说。其认为，在劳务派遣中，派遣机构和被派遣劳动者之间，以及用工单位与被派遣劳动者之间形成的都是“特殊劳动关系”。特殊劳动关系的特征是只受到部分劳动基准法的限制。双重特殊劳动关系的叠加可以说构成了一个完整的劳动关系。二、劳务派遣中被派遣劳动者权益的法律保护（一）加强对被派遣劳动者加入工会的立法由于《劳动合同法》规定劳务派遣一般适用于临时性的岗位，因此被派遣劳动者一般都流动性较强，难以在一个用工单位的工作岗位上进行较长时间的工作。笔者认为，针对劳务派遣人员通常“两不管”的实际，可以通过出台被派遣劳动者加入工会的具体规定，加强农民工会员会籍管理。具体可以采取以下措施：（1）劳务工与企业、事业单位直接签订劳动合同的，由用人单位工会将他们组织到工会中来，其会籍由用工单位工会管理。（2）劳务工与劳务公司签订劳动合同，且劳务公司已经成立工会的，劳务工可参加其工会组织，并由劳务公司工会把这部分劳务工会籍转接到用工单位，委托用工单位工会代管；劳务公司尚未建立工会组织的，用工单位工会要依据事实劳动关系，吸收劳务工加入工会组织。（3）跨省劳务输出地（单位）工会已把劳务工组织到工会的，由输出地（单位）工会向用工单位转接会员组织关系。同时，健全完善农民工“一次入会，持证接转，全国通用，进出登记”制度，保证农民工会员“流动不流失，离乡不离会”。确保被派遣劳动者即使更换了工作单位，其工会成员的资格不受影响。（二）对劳务派遣公司的设立予以特别规定1、劳务派遣单位的设立应当实行特许制从国外对劳务派遣单位的规范来看，多数国家经营劳动派遣业需要获得政府劳动行政部门许可批准，对劳务派遣公司的设立也大都实行行政许可制度，如日本《劳动派遣法》第5条规定：“经营一般型派遣企业者，应取得厚生劳动大臣之许可。”德国《雇员转让法》第1条规定：“雇主（出让方）以经营形式将自己雇佣的劳动者（借用员工）提供给第三方（借用方）使用，由借用员工向第三方提供劳务的，需取得许可证。”这是因为从劳务派遣的性质来看，它应当是一种就业服务，应当顾及公益性。国际劳工组织从1919年成立之日起，就一直限制和禁止收费的私营就业服务。第一届国际劳工大会通过的《1919年失业公约》（第2号公约）第2条规定：“每个批准本公约的成员国都应当建立一个统一的管理的免费的公共职业介绍体系。”虽然随着经济与劳动市场的发展，国际劳工组织对私营就业服务的态度开始转变，2021年通过的第181号公约承认劳务派遣机构在促进就业方面的积极作用，但仍主张对劳务派遣机构等私营就业机构进行严格限制。正如有人指出的：“通过第181号公约是国际劳工组织历史上第一次把三角劳动关系（TriangularEmploymentRelationship）合法化，从而进一步加强了从标准劳动关系（StandardEmploymentRelationship）向一个更能包容弹性就业形式的新模式的重要转变。”因此，对劳务派遣机构的管理就应兼顾其私营性和公益性，自然对其资格的要求就要严于一般的就业服务主体。笔者认为，劳务派遣机构的设立应当实行特许制度，须经劳动保障部门的特许，在工商部门登记备案，并且还对其营利性做适当限制。从事异地劳动派遣业务的派遣机构，其资格应当由派遣机构所在地和用工单位所在地的市级劳动保障部门双重特许。2、劳务派遣单位的注册资金应当分别规定笔者认为，由于劳务派遣公司的经营范围、经营对象有所不同，其公司体制亦有所区别，可以为有限责任公司，也可以为股份，所以对不同经营对象、经营领域的劳务派遣公司设置不同的注册资金等要求。主要在于：（1）对于注册为有限责任公司的劳务派遣公司，规定其注册资本为五十万元即可。这主要是考虑到劳务派遣公司直接关系到被派遣劳动者的权益保护，注册资本其实是对被派遣劳动者的第一层保护。若注册资本过低，容易导致劳务派遣公司泛滥，不利于被派遣劳动者追究劳务派遣公司的责任。（2）对于注册为股份的劳务派遣单位，其注册资本不少于五百万元。因为劳务派遣公司既然是根据《公司法》的规定设立，其必然不能突破《公司法》关于注册资本的相关限制。3、劳务派遣单位还应当有专业管理人员劳务派遣机构中，经营管理人员中应有一定人员具备相关劳务派遣知识和经验，对派遣劳工的个人资料档案进行管理，与用人单位签订合同并对其进行监督，与有关主管部门协调接受监督。参考文献1.董保华薛孝东著：《论劳动力派遣、人才派遣理论与实务》[M]法律出版社2021年版2.《中华人民共和国劳动法》[M]北京人民出版社2021 3.《中华人民共和国劳动合同法实施条例》[M]中国法制出版社2021 4.丁薛祥主编：《人才派遣理论规范与实务》[M]北京法律出版社2021年版5．李炳安：《劳动权论》[M]北京人民出版社2021年版

论大学生写作能力写作能力是对自己所积累的信息进行选择、提取、加工、改造并将之形成为书面文字的能力。积累是写作的基础，积累越厚实，写作就越有基础，文章就能根深叶茂开奇葩。没有积累，胸无点墨，怎么也不会写出作文来的。写作能力是每个大学生必须具备的能力。从目前高校整体情况上看，大学生的写作能力较为欠缺。一、大学生应用文写作能力的定义那么，大学生的写作能力究竟是指什么呢？叶圣陶先生曾经说过，“大学毕业生不一定能写小说诗歌，但是一定要写工作和生活中实用的文章，而且非写得既通顺又扎实不可。”对于大学生的写作能力应包含什么，可能有多种理解，但从叶圣陶先生的谈话中，我认为：大学生写作能力应包括应用写作能力和文学写作能力，而前者是必须的，后者是“不一定”要具备，能具备则更好。众所周知，对于大学生来说，是要写毕业论文的，我认为写作论文的能力可以包含在应用写作能力之中。大学生写作能力的体现，也往往是在撰写毕业论文中集中体现出来的。本科毕业论文无论是对于学生个人还是对于院系和学校来说，都是十分重要的。如何提高本科毕业论文的质量和水平，就成为教育行政部门和高校都很重视的一个重要课题。如何提高大学生的写作能力的问题必须得到社会的广泛关注，并且提出对策去实施解决。二、造成大学生应用文写作困境的原因：（一）大学写作课开设结构不合理。就目前中国多数高校的学科设置来看，除了中文专业会系统开设写作的系列课程外，其他专业的学生都只开设了普及性的《大学语文》课。学生写作能力的提高是一项艰巨复杂的任务，而我们的课程设置仅把这一任务交给了大学语文教师，可大学语文教师既要在有限课时时间内普及相关经典名著知识，又要适度提高学生的鉴赏能力，且要教会学生写作规律并提高写作能力，任务之重实难完成。（二）对实用写作的普遍性不重视。“大学语文”教育已经被严重地“边缘化”。目前对中国语文的态度淡漠，而是呈现出全民学英语的大好势头。中小学如此，大学更是如此。对我们的母语中国语文，在大学反而被漠视，没有相关的课程的设置，没有系统的学习实践训练。这其实是国人的一种偏见。应用写作有它自身的规律和方法。一个人学问很大，会写小说、诗歌、戏剧等，但如果不晓得应用文写作的特点和方法，他就写不好应用文。（三）部分大学生学习态度不端正。很多非中文专业的大学生对写作的学习和训练都只是集中在《大学语文》这一门课上，大部分学生只愿意被动地接受大学语文老师所讲授的文学经典故事，而对于需要学生动手动脑去写的作文，却是尽可能应付差事，这样势必不能让大学生的写作水平有所提高。（四）教师的实践性教学不强。学生写作能力的提高是一项艰巨复杂的任务，但在教学中有不少教师过多注重理论知识，实践性教学环节却往往被忽视。理论讲了一大堆，但是实践却几乎没有，训练也少得可怜。阅读与写作都需要很强的实践操作，学习理论固然必不可少，但是阅读方法和写作技巧的掌握才是最重要的。由于以上的原因，我们的大学生的写作水平着实令人堪忧，那么如何走出这一困境，笔者提出一些建议，希望能对大学生写作水平的提高有所帮助。三、提高大学生应用写作能力的对策（一）把《应用写作》课设置为大学生的必修课。在中国的每一所大学，《应用写作》应该成为大学生的必修课。因为在这个被某些人形容为实用主义、功利主义甚嚣尘上的时代，也是个人生存竞争最激烈的时代，人们比任何时代都更需要学会写作实用性的文章，比如职场竞争中的求职信，生活中的财经文书、法律文书等，以提高个人的生存竞争能力。（二）端正大学生的学习态度。首先，要让大学生充分认识到实用写作课的重要性，这门课关乎到他人生的每一个方面，诸如就职，求爱，理财，人际交往等，是他终生都需要使用的一些基础性的知识，也是他必备的一项生存技能。其次，实用写作有它自身的规律和方法。它不是你想怎样写都行的，它有严格的格式性的要求，所以需要系统的研究学习。最后，实用写作课的实践性非常强，所以学生们不能只学不练，并且要克服手懒的坏习惯，勤学勤练，为今后的工作生活打好基础。（三）注重实践课的训练。要提高大学生的实用写作能力，那么实践写作环节是必不可少的。要想使学员真正具备实用写作能力，必须重视实用写作训练，力求使理论讲授与写作训练互相紧扣进行。教师在授课过程中，应该把理论教学的部分适当压缩，把更多的时间用来实践训练。在训练之前，可以通过对优秀案例的精讲分析，让学生掌握基本的写作规律，然后趁热打铁，让学生立即开始写作训练，最后通过大家互评，教师点评的方式，起到举一反三的作用，让学生知道应该如何写，还要写出来，并且知道写得怎么样。此外，在教学上，教师也可以与学生一起探讨如何学习，如《实用写作》这门课程，如何上，怎样上，都可以让学生参与进来，让学生编制一些案例，在课堂上与大家分享，一起讨论。这样，一方面调动大家的学习热情，另一方面，又提高他们综合分析能力。学生只有在实践中才能真正掌握和把握实用写作的技巧和方法。（四）大学写作教师要加强自身能力的提高。要提高大学生的实用写作能力，那么作为教练员的大学写作教师就应该具备更高的