浅谈聘用合同的审理特点

第页共页浅谈聘用合同的审理特点浅谈聘用合同的审理特点。聘用合同属于劳动合同的范畴。有关聘用合同的法律规定，散见在诸多标准性文件之中。如劳动部在19XX年5月15日《关于各地招聘职工的暂行规定》，国务院19XX年7月12日发布的《国营企业实行劳动合同制暂行规定》〔以下简称《劳动合同规定》〕，国务院19XX年7月31日发布的《国家企业劳动争议处理暂行规定》〔以下简称《劳动争议处理规定》〕，国务院19XX年6月25日发布的《私营企业暂行条例》〔以下简称《私营企业条例》〕等都是调整聘用合同的法律根据。聘用合同在签订时当然首先应当符合签订一般合同的条件，但其一旦生效那么具有单独的特点。第一，聘用合同要求特殊的主体格。聘用合同的一方主体通常是企业、事业、机关团体等用人单位。另一方主体是一个或数个劳动者。第二，聘用合同主体在地位上具有附属性。聘用合同成立后，受聘用的劳动者即成为聘用单位的一名职工，承受聘用单位的行政管理。劳动者与聘用单位形成一种行政隶属关系。劳动者按协议或国家规定享有工作、休息、福利等权利。第三，劳动者主要以工资形式获得报酬。劳动者只要按合同，通过自己的工作完成一定的数量、质量指标或任务，即可以获得报酬。该报酬与劳动者所完成的工作直接挂钩。第四，劳动者在工作中不承当经营风险。经营风险不直接影响劳动者的根底工资，而只可能影响奖励工资。理论中，聘用合同与联营、合伙、承包等合同容易混淆。弄清它们之间的关系，对于准确认定案由有着非常重要的意义。1、聘用合同与联营合同的区别联营是平等的法人之间，法人与个人之间结合消费经营的一种经济组织形式。其中法人与个人的联营合同容易与聘用合同混淆。它们的区别主要表如今合同主体、分配方式及风险承当方面。联营合同的主体地位是平等的，联营各方按约共负盈亏，共担风险。而聘用合同的主体之间存在行政上的隶属关系。被聘用人主要以工资形式获得报酬，消费及经营风险那么由聘用人承当。严密型的联营还将成立新的法人体，聘用那么无此特殊要求。例如，个体经营户王某与某热水器厂签订一份协议。协议言明热水器厂聘用王某为产品推销员。王某自费为热水器厂推销产品，并按销售利润的30%获得报酬。这本质上是一份结合销售合同。王某自己支付产品的推销费用，并承当产品卖不出去的风险。热水器厂那么要对产品的质量负责。联营各方的法律地位是平等的。尽管这份协议中有“聘用”字样，但这并不能证明它是一份聘用合同。而以合同规定的利润分配方式及风险承当方式的条款，可以看出它的联营合同的本质。2、聘用合同与合伙合同的区别个人合伙是指两个以上的公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等合伙经营、共同劳动并按约获得的协议。个人聘用个人的合同关系在外表上与个人合伙相比，都是个人与个人之间的关系。但聘用合同中表现出雇主与雇员之间的附属关系，而合伙中每个合伙人的地位是完全平等的。在分配方式和风险承当上，聘用人以工资形式支付被聘用人报酬。聘用人单独承当风险，而各合伙人那么以共同劳动按约分得报酬，共同承当风险，且各合伙人之间对外承当无限清偿的连带责任。法律形式上合伙与聘用亦有不同要求。合伙经营必须到工商部门申请营业执照，而聘用那么无此要求。3、聘用合同与承包合同的区别聘用合同与企业内部的各种形式承包合同容易混淆。聘用与内部承包的一样之处，表现为主体之间均存在一定的行政隶属关系。它们的不同之处在于承包者对消费、经营承当风险，承包者报酬与承包所实现的利润直接挂钩。而被聘用人以工资形式获得劳动报酬，消费经营中的风险那么由聘用人承当。聘用与承当的联络表现为，有聘用不一定有承包。但有承包必定有聘用。聘用是承包的前提条件。聘用合同确定着主体之间的行政、人事关系，承当合同决定双方的经济关系。聘用与承包属不同的实体法调整，两者不能混淆和代替。在司法理论中，聘用合同主体双方发生纠纷时，有的法院将其接作为经济纠纷案件受理，并且将“聘用合同纠纷”作为经济纠纷案件的一种案由。笔者以为不妥。根据____关于经济纠纷案件的统计表，以及最近江苏省高级人民法院关于经济合同纠纷案由的征求意见稿，均无聘用合同纠纷这一案由的规定。那么聘用合同纠纷处理的部门及程序终究如何呢？____〔研〕发〔1985〕28号《关于加强经济审讯工作的通知》〔以下简称《通知》〕中指出：“许多企业内部的经济纠纷要求法院受理。这类纠纷原那么上应由企业或其上级主管机关处理。工资、福利、奖金等方面的纠纷，因各单位情况不同，而且变化很多，由企业或其上级主管机关调处比拟适宜”。对于聘用合同履行过程中所发生的诸如工资、福利等方面的争议。一般可由企业或其上级主管机关，通过行政手段进展协调。处理聘用合同纠纷的法律手段，可适用《劳动争议处理规定》。其程序是当事人向企业劳动争议调解委员会申请仲裁。当事人对仲裁不服的，可以在收到仲裁决定书之日起十五日内向人民法院起诉，一方当事人期满不起诉又不执行的，另一方当事人可以申请人民法院强迫执行。聘用合同纠纷的处理必须先经过仲裁程序。如原告未先申请仲裁，而直接向法院起诉的聘用合同纠纷，法院不宜直承受理，应告知原告先向有关部门申请解决。关于聘用合同纠纷的性质及其案件的当事人主体问题，____19XX年10月19日法〔经〕复50号《关于审理劳动争议案件诉讼当事人问题的批复》中规定：“劳动争议当事人不服劳动争议仲裁委员会的仲裁决定，向人民法院起诉，争议的双方仍是企业与职工。双方当事人不服劳动争议仲裁委员会的仲裁决定，向人民法院起诉，争议的双方仍是企业与职工。双方当事人在适用法律上和诉讼地位上是平等的。此类案件不是行政案件。人民法院在审理时，应以争议的双方为诉讼当事人”。可见，此类案件属经济行政案件，诉讼主体不同于行政案件，由仲裁机关所在地的人民法院负责审理。拓展阅读证券承销协议的特点1、签署证券承销协议的证券公司必须具有证券监管机构特别答应和授予的承销业务资格我国证券公司分为经纪类证券公司和综合类证券公司，经纪类证券公司只能从事证券经纪业务，不得从事自营、承销等业务。综合类证券公司经证券监管机构的特许受权，可以依法从事证券承销业务。所以，有些综合类证券公司获得了承销业务资格，可以从事证券承销业务；有些综合类证券公司未获得证券承销资格，不得从事证券承销业务。获得承销商资格的证券公司可能获得不同证券的承销资格，如有的证券公司仅获得a股股票承销资格，有些那么可同时获得b股承销资格。有的证券公司只获得证券分承销商资格，有些获得主承销商资格。证券公司必须在证券监管机构核准或答应的范围内，从事证券业务。2、证券承销协议是书面要式合同首先，证券承销协议必须采取书面形式签署，不得采取口头或其他形式达成协议。其次，证券承销协议应当记载法律、法规要求记载的事项，证券监管机构要求记载的事项，也须记载于承销协议。最后，证券承销协议经双方当事人签署后，须提交证券监管机构批准和备案。证券发行人与承销商对证券承销协议的任何补充、修改和变更，也必须提交证券监管机构批准和备案。这可以防止证券发行人和承销商借补充、修改和变更之名，躲避证券监管机构的监管。3、证券承销协议是证券发行送审文件的组成局部《股票条例》第20条规定，公开发行的股票，应当由证券经营机构承销。根据我国信息披露制度，证券承销协议是证券发行的法定送审文件。在理论中，证券公司在介入证券发行准备工作时，就处于与证券发行人协商承销协议的状态。证券发行人在向证券监管机构报送送审文件时，必须提供与承销机构草签的承销协议和证券承销方案。证券监管机构可对承销协议内容提出反应意见，承销协议双方根据该反应意见作出补充修改后，并在接近招股说明书公布时，最终正式签署承销协议。4、证券承销协议不得违背国家强行法的规定现行法律对证券承销协议的个别特殊条款作有限制性规定，证券发行人与承销商签署承销协议时，必须遵守此类规定。如根据《证券法》第26条第1款规定，证券的代销、包销期最长不得超过90日。《证券法》第28条规定，股票发行采取溢价发行的，其发行价格由发行人与证券公司协商确定，报请证券监管机构核准。责任编辑：欧阳倩借调合同的特点借调合同的定义按照用人方式不同来划分，劳动合同可以分为录用合同、聘用合同和借调合同。借调合同是由借调单位、被借调单位与劳动者三者之间，为确立借调关系，明确互相之间劳动权利和劳动义务所订立的劳动合同。劳动者在借调期内，属于借调单位的职工，由借调单位对其承当用人单位的义务，当然借调合同另有约定的除外。同时，劳动者与原被借调单位的劳动关系处于中止状态。借调合同一般适用借调单位急需使用的技术人员。借调合同范本甲方〔借用方〕：乙方〔借出方〕：法人代表：法人代表：住所：住所：：：丙方〔员工〕：性别：出生日期：身份证号码：户口所在地：现住址：邮政编码：借调合同格式甲方因工作需要，须借用乙方的员工_______〔丙方〕。三方就此借调事项达成如下协议：一、甲方借用丙方的期限从20xx年______月______日起，至______年____月_____日。二、甲方的权利和义务：〔一〕借用期间甲方可根据需要，安排丙方的工作岗位和任务。甲方按年向乙方支付借用费_________元。〔二〕借用期间甲方可要求丙方遵守各项规章，服从管理和教育。可根据工作需求及丙方的表现，决定将丙方退回乙方，但应提早60日通知乙方和丙方。假设丙方严重违规违纪，甲方可随时将其退回乙方，且不属违约行为。三、乙方的权利和义务：〔一〕借用期间乙方应负责对丙方进展管理、教育和违纪处理，并按月向丙方支付税前工资______元，乙方为个人所得税代扣代缴义务人。同时，为丙方缴纳各项社会保险费用等。〔二〕乙方可根据工作需要，决定将丙方撤回，但应提早60日通知甲方和丙方。四、丙方的权利和义务：〔一〕借调期间丙方继续享有乙方员工的各项保险、福利待遇，且承诺不向乙方提出辞职恳求。〔二〕借调期间丙方应自觉服从甲方的各种安排，遵守其各项规章制度，保守其商业机密。〔三〕借调期间丙方因特殊情况需提出辞职恳求，应按《劳动法》有关规定向乙方提出，并承当劳动合同所约定的违约责任。乙方可按本协议第3条第2项约定将丙方撤回，同时为甲方推荐替补人员。五、甲乙任何一方假设需解除本协议，应提早60日通知对方进展协商。协议期满前60日，双方均无提出终止合同的意向，那么本协议自行延续一个周期。否那么，期限届满，协议即行终止。六、本协议一式三份，三方各执一份。甲方〔签字或盖章〕乙方〔签字或盖章〕丙方〔签字〕日期：日期：日期：4．借调期间，如遇工资调整，甲方按工资调整政策对丙方予以评定，符合条件，甲方应予晋级，待借调合同期满后，丙方回甲方工作时，按调整后的工资级别执行。5．借调期间，由甲方为丙方提供住房。6．借调期间，乙方应按月〔按年度〕和甲方支付__________借调职工管理费，作为丙方的保险基金。五、政治待遇和劳动纪律奖惩1．______________________________________________________________________________________________2．_______________________________________________________________________________________________六、违约责任1．______________________________________________________________________________________________2．______________________________________________________________________________________________七、其他协商事项本合同如有未尽事宜，凡属国家规定的，按有关规定执行。八、本合同一式三份，甲、乙、丙三方各执一份。甲方：__________〔签章〕乙方：__________〔签章〕________年_____月_____日浅谈借款合同的担保【摘要】：^p：借款合同的担保,是指借款合同当事人根据法律规定或者当事人约定,经双方协商采取的促使一方履行合同义务,保证他方权利得以实现的法律手段。它是保证借款合同履行,防止或减少贷款风险,维护债权人利益的一种法律制度。借款合同的担保于债的担保制度。在民法理论上,债的担保有一般担保和特别担保之分。〔1〕一般担保是指债务人必须以其所有的全部财产作为履行债务的总担保。〔2〕特别担保是相对一般担保而言,它并非以债务人的一般财产作为债权担保,而是以债务人或者第三人的特定财产或者特定的人一般财产〔包括信誉〕作为债权担保,其目的就在于保障特定的债权。根据担保内容的不同,又将特别担保分为人的、物的担保和金钱担保三类。所谓人的担保,是指由当事人以外的第三人以其一般财产和信誉为债务人的债务提供担保,其典型形态为保证；所谓物的担保,是指以当事人或第三人的特定财产为债务人的债务提供担保,主要方式有抵押、质押、留置、让与担保、所有权保存等；所谓金钱担保,指通过一定金钱的得失来催促当事人积极地、适当地履行自己的债务,保障债权实现,主要用定金方式。我国《担保法》所称担保专指特别担保,不包括一般担保。担保法确立的担保方式主要有五种,即保证、抵押、质押、留置和定金,既有人的担保,也有物的担保和金钱担保。而按照《贷款通那么》的规定,借款合同的担保只能适用保证、抵押、质押三种方式,留置和定金这两种担保方式不适用于借款合同。《担保法》明确规定,保证、抵押、质押均必须采取书面形式。考虑到经济生活的复杂性和多样性《,担保法》在第93条又作了说明性规定“:本法所称保证合同、抵押合同、质押合同、定金合同可以是单独订立的书面合同,包括当事人之间的具有担保性质的信函、,也可以是主合同的担保条款”。因此,借款合同的当事人既可以采用由出借方、借款方、担保方三方当事人共同协商在借款合同中设立担保条款、并由担保方在合同中签字的方式,也可以采用由贷款方与担保方签订担保合同的方式。终究采用何种方式,由担保人和借款合同的当事人共同协商确定。一、担保法律关系研究担保法律关系,对于正确确定诉讼主体,认定合同的法律效力,明确当事人的民事责任,具有重要意义。担保法律关系的构成要素,包括主体、客体和内容三个方面:〔一〕主体担保法律关系的主体包括承受担保的一方和提供担保的一方。1.承受担保的一方在担保借款合同纠纷中,承受担保的一方是贷款人,一般是案件中的原告。2.提供担保的一方在担保借款合同的纠纷中,提供担保一方,在保证担保中,只能是第三人,在抵押和质押担保中,既可以是借款人,也可以是第三人,他们一般是诉讼中的被告。保证人、抵押人和出质人是有资格限制的,对此《,担保法》分别作了明确规定:〔1〕保证人。《担保法》第7条规定,具有代为清偿才能的法人、其他组织或者公民,可以作担保人。根据《担保法》第8条、第9条、第10条的规定,国家机关〔除经国务院批准主使用外国政府或者国际经济组织贷款进展转贷的以外〕、学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体,未经企业法人受权的分支机构、职能部门不得为保证人。〔2〕抵押人。抵押人必须是可以设立抵押的财产的所有权人、处分权人或所有权人受权的人；依法不能抵押的财产的所有权人或处分权人不能作为抵押人。根据《担保法》第34条第5项的规定,抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权可以设立抵押。这里,承包人既不是土地的所有权人,也不是土地的处分权人,仅是土地的使用权人,但因经发包人既所有权人受权同意,承包人便可以将土地使用权进展抵押。财产所有权人的受权同意,应认为是抵押权利的让渡,实际上也是处分权的转让。在此种情况下,假如发生纠纷,因财产所有权人不是抵押人,而不能成为被告,但案件处理结果与其有法律上的利害关系,故应将其作为无独立恳求权的第三人参加诉讼。理论中应注意的是,国家机关、学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体,未经受权的企业法人的分支机构、职能部门,既然不能作为保证人,也就不能以自己的财产为别人借款设立抵押。也就是说,当抵押人为借款合同当事人以外的第三人时,应受前述有关保证人的资格限制。当然,这些单位以自己的财产为自己借款设立抵押是允许的。〔3〕出质人。出质人必须是动产质物的所有权人、质押权利凭证中的债权人,依法可以转让的股票、股份的持有人,商标专用权、专利权、著作权中的财产权的享有人等。〔二〕客体担保法律关系的客体,是指担保合同双方当事____利义务所指向的对象。在保证担保中,客体是行为；在抵押担保中,客体是抵押财产,包括动产和不动产,以及不动产上的权利,如土地使用权；在质押担保中,客体既可以是法律允许流通的动产,也可以是无形的财产权利,如依法可以转让的债权、股票、股份,商标专用权、专利权、著作权中的财产权。〔三〕内容担保法律关系的内容,是指担保合同双方当事人之间的权利义务关系。因担保方式不同,权利义务的内容也不尽一样。我国《担保法》对此作了明确的规定。因为权利义务是确定法律责任的根底和根据,我们将在担保法律责任中进展讨论。二、担保合同的成立和生效借款合同纠纷中的担保,无论是保证,还是抵押、质押,都必须采用书面形式签订。担保合同一经签订既告成立,这一点是共同的。但因为担保方式不同,其生效方式也不同。〔一〕保证合同的生效借款合同纠纷中的保证,主要有三种情况:一是第三人与贷款人签订保证合同。保证合同一经签订即生效；二是第三人和贷款人、借款人共同签订担保贷款合同。担保贷款合同中有保证条款,或虽无保证条款,但第三人在“保证人”栏目内签名或者盖章,保证合同也即告成立并生效。三是担保人单独出具保证书,这是一种比拟常见的情况。最为典型的,是第三人在贷款人出具的格式化的“不可撤销保证书”上签名或盖章并交回贷款人。除此以外,第三人出具的具有保证性质的书面文件,包括信函、等,也属于保证书的范围。在这种情况下,只要贷款人没有明确表示回绝,都应认定保证合同成立并生效。可见,保证是诺成性法律行为,保证合同一经订立即告生效。〔二〕抵押的生效借款合同纠纷中的抵押,是指借款人或第三人不转移《担保法》第三十四条所列财产的占有,将该财产作为借款人归还借款的担保。当借款人不按期归还借款时,贷款人有权以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。其中,贷款人称为抵押权人,以财产设立抵押的借款人或第三人称为抵押人。抵押权人和抵押人签订抵押合同的方式主权有两种,一是签订单独的抵押合同,二是在借款合同中订立抵押条款。但抵押合同签订后,抵押权并不当然生效。按照《担保法》第42条的规定,以该条所列财产抵押的必须向法定的登记部门办理抵押物登记,登记之日即为抵押合同生效之日。未办理抵押物登记,或者登记机关不是法定机关的,抵押合同不生效《；担保法》第43条规定,抵押人以第42条规定所列财产以外的其它财产抵押的,可以自愿办理抵押物登记,抵押合同自签订时生效,因此,抵押合同签订后,因抵押物的不同性质,分为签订当即生效和签订并经抵押物登记才生效两种情况。但《担保法》第43条第2款同时又规定:当事人未办理抵押物登记的,不得对抗第三人。因此,为了保证信贷资金平安,《贷款通那么》规定,抵押贷款应当由抵押人与贷款人签订抵押合同,并办理登记。〔三〕质押的生效根据《担保法》第63条和第75条的规定,质押分为动产质押和权利质押两种。质押合同和抵押合同一样,必须采取书面形式,签订方式也主要有单独签订质押合同和在借款合同中设立质押条款两种方式。但两者不仅在客体即担保上不同,在合同生效要件上也是不同的。有的抵押合同的生效要件是办理抵押物登记,而质押合同的生效要件是转移质押物的占有,或者是办理质押权利的登记。三、担保的法律责任担保合同法律效力不同,担保人承当的民事责任的方式、范围也不一样。〔1〕保证人的责任。在一般保证的借款合同纠纷中,保证人承当的法律责任是代为履行归还贷款本息及其他费用的义务。根据《担保法》第17条第2款的规定:“一般保证人在主合同纠纷未经审讯或者仲裁,并就债务人财产依法强迫执行仍不能履行债务前,对债权人可以回绝承当保证责任”的规定,一般保证的保证人在诉讼中的地位一般是第二被告,并且,只有当主债务人在法律文书生效后,法院依法强迫执行其财产仍不能清偿全部款项时,一般保证的保证人才能产生代为归还的义务。这就是一般保证人的“检索抗辩权”或称“先诉抗辩权”。但是《,担保法》第17条第3款又规定了三种例外情况:〔1〕债务人在住所变更,致使债权人要求其履行义务发生重大困难的；〔2〕人民法院受理债务人破产案件,中止执行程序的；〔3〕保证人以书面形式放弃检索抗辩权的。只要具备其中一种情况,一般保证的保证人就不得行使检索抗辩权。在连带保证中,贷款人不归还贷款本息的,法院即可以强迫执行作为第一被告的借款人的财产,也可以强迫执行作为第二被告的保证财产《,担保法》第18条第2款规定,连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的,债权人可以要求债务人履行债务,也可以要求保证人在其保证范围内承当保证责任。根据这一规定,从理论上讲,贷款人既可以将借款人作为第一被告,保证人作为第二被告,也可以将借款人、保证人单独作为被告向法院提起诉讼。但从审讯理论上看,除非出现借款人破产、撤销、注销、下落不明等情况,贷款人不宜仅起诉保证人,仍应将借款人作为第一被告、保证人作为第二被告提起诉讼。这是因为,法院在审理担保借款合同纠纷时,要查清某些案件事实,如贷款人是否按时汇付贷款,借款人是否已归还借款本金和利息,主合同是否合法有效,主合同双方当事人是否存在互相串通,骗取保证人提供保证等,都应有借款人参加。否那么,不利于查清事实,正确裁判案件。因此,当贷款人将保证人单独作为被告提起诉讼时,如不存在上述情况,法院应追加借款人作为被告参加诉讼。〔2〕抵押人的责任。在抵押担保合同纠纷中,借