★-小处不可随便-★简述行政处罚中细节的完善

第3页共18页小处不可随便——简述行政处罚中细节的完善（崔钢2010.2）

立案环节现场笔录立案审批——办案人员指定调查环节询问笔录厂家鉴定保守秘密决定环节送达环节

小处不可随便——简述行政处罚中细节的完善（崔钢2010.2）非常高兴有机会，今天与大家分享我在案件查办中的一些体会。今天我与大家一起，从立案开始，直到送达，一步一步就案件查办各个环节，这几年曾经遇到的一些需要注意的细节问题，逐一举例分析，希望会对大家有所帮助。关于案件查办中需要注意的问题，昨天市局的雷科长和张支队长在讲课中都已经有所涉及，讲解十分精辟，十分精彩。由于细节决定成败，所以大家都反复强调，我今天对此再简单的说一说，主要还是拾漏补缺。首先来看立案环节㈠、立案环节我们来讨论两个大问题，先说说现场笔录的问题。现场笔录是执法人员自主取得的最早最原始的证据，根据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第六十三条第（二）项规定，现场笔录效力是大于我们常说的询问笔录、视听资料等的；第（六）项规定，原始证据优于传来证据。现场笔录是案发第一现场检查情况的记录，其证据效力比较高，一般情况下，现场笔录的证据很难被事后推翻。《该规定》第七十一条规定，7类证据不能单独作为定案依据，而现场笔录不在此列。这意味着，现场笔录对于定案起着举足轻重的作用。我们应当对于现场笔录的制作给予必要的重视，改查发现这种商品的外包装纸盒粘贴不整齐，印刷套色错位，与真品存在差异”。现场笔录的主要作用就是固定证据，这就要求执法人员准确把握住制作现场笔录的机会，尽量在现场笔录中全面锁定当事人违法的所有证据，而不能轻易取舍，例如，不能因为当事人的证照过期就以作废为由而不予记录，不能因为当事人出示的是没有加盖公章的证照复印件就不予记录。再谈一点个人观点我甚至认为现场笔录还应当记录一些对在场人员就开业时间、投资人情况等在现场询问的内容，从而尽可能多地多固定一些现场证据。比方说，一般常见的无照经营案件，仅仅通过现场检查时眼睛的观察，有时候是难以确定案件当事人的。这时候，只能通过询问在场人员并将谈话简单记录在现场笔录中才能初步判断和固定当事人。遇到当事人不在现场的情况，只有现场询问掌握一些当事人的电话住所等信息，才能进行下一步的调查。我们如果现场不在笔录中初步固定住当事人的一些信息，在接下来的检查中，甚至可能找不到工作对象，成了老虎吃天，无处下爪。有人可能会说，可以扣押一些东西，逼当事人出来。可是，东西最多也就能扣押30日，30日之后怎么办？变卖上缴无主财产吗？这是我们当初查办此案的目的吗？还有，要是现场遗留的财物不是很值钱，那连扣押东西都没什么威慑力了。我们甚至遇到过现场人员开始的时候说是公司行为，到了调查开始制作询问笔录的时候，为了是公司躲过处罚，避重就轻，又说是个人行为，与公司无关。这时，我们就可以以现场笔录的初步记录为依据，对公司展开调查。如果是，当初没有在现场笔录中固定在场人员的谈话，公司就可能以空口无凭没有依据为由，直接拒绝我们的检查。此外，为了让当事人顺利签字确认，有时我们还得“瞒天过海”，“声东击西”，“顾左右而言他”，在现场笔录中记录一些无用的“废话”，把我们真正需要的内容包裹在那些无用的内容之中，在确保检查笔录客观的前提下，使当事人不知道我们的实施检查的真实意图，降低当事人对于检查的警惕性，缓和当事人对检查的抵触情绪，减少执法人员实施检查阻力，达到及时顺利固定证据的目的。这个技巧可以仔细揣摩，多加运用。例如，我们在查处某房地产开发公司设立的售楼部尚未取得营业执照就从事商品房销售的时候，开始的时候，现场笔录写得是“现场未见悬挂营业执照，当事人当场也未能出示营业执照”。售楼部的负责人看了之后就是不签字，反复强调说，“我们公司有营业执照，营业执照挂在公司里面，没在售楼部”。后来，我们在现场笔录上面加上“该售楼部负责人陈述，其营业执照挂在公司里”之后，当事人才签字确认。⒋最后，现场笔录不一定只有一份，一起案件有多个现场或同一现场多次检查的，我个人认为，不能综合起来只制作一份笔录，而应当最好分别制作多份现场笔录。例如，我们去年查办黄某侵犯奥林匹克标志专有权案件时，就是对现场检查了两次，两次都做了现场笔录，证明当事人持续进行侵权的违法行为，最终对其作出了罚款一万元的行政处罚，由于证据确凿，当事人心服口服,无话可说。受昨天下午张支队长讲的那个案例的启发，我们假设一个通常也不难遇到的案例，比方说工商执法人员先是在商铺店面发现假酒，接着又追查到库房，不但发现有假酒，而且还发现当事人现场正在罐装造假，对于这种情况，我个人认为就应该制作两份现场笔录，先是对商店的现场情况制作一份，接下来再对库房的现场情况制作一份。再例如，对于依法责令限期改正但未能改正的违法行为进行处罚时，也应当至少制作两份现场笔录，第一次检查的时候制作一份，责令改正期限到期之后第二次检查的时候，再制作一份，以扎实的证据证明当事人“责而未改”的事实。这一点在查办公司未依法办理变更登记时，应当尤为注意。我们看到以前有些案例就只有第一次检查的现场笔录，第二次只有责令改正通知书，然后就是询问笔录，证据有点淡薄，证明力有点欠缺。㈡、我们再来讨论一下立案环节的“立案审批”中应当注意的问题。由于立案审批表设计的简单明了，所以我认为只有“指定办案人员”这一点需要稍微注意一下。根据总局第２８号令第十八条的规定，办案机构负责人（一般指科、所、队长）通过立案审批表指定两名以上办案人员负责案件的调查处理。实践中遇到的问题，一是办案机构负责人未能在立案审批表“办案机构负责人意见”一栏中明确指定办案人员，只简单地写了“同意，报局领导审批”；二是虽然在“立案审批表”中指定了办案人员，但是在后期案件调查过程中由于人员调配或者其他的原因，可能最终查办案件的不一定是当初指定的办案人员（一种情况是该案的办案人员转到其他岗位去工作了，另一种情况是由于案情重大所以加强或者调换了执法力量，还有一种情况是为了更为顺利的查办案件，不同工商部门之间在案件查办中途移交案件）。这就势必造成在调查取证材料、甚至案件调查终结报告中出现的执法人员不完全是当初“立案审批表”指定的办案人员。这虽然是一个小问题，但是已经有当事人以此为由认为处罚程序违法，而要求复议甚至诉讼的事情发生过，还是需要注意的。我建议设定一个程序来完善这种情况，或者是通过重新立案来指定办案人员呢，或者是通过《行政处罚案件有关事项审批表》来直接指定，总之，要堵上这个漏洞。二、再看调查取证环节㈠、先说说与询问笔录有关的问题首先，在填写询问笔录时，同现场笔录一样，要尽可能详尽地填写时间地点人员身份等情况，对于空白部分或者用斜线或者横线划掉，或者注明此处空白或者以下空白。询问的起止时间都要填写，不能只写开始时间，不写终止时间，这样有可能给当事人授以长时间对其询问乃至限制人身自由的把柄。其次，不能依自己的主观判断、进行先入为主式的询问。“你是什么时候开始无照经营的”、“你的假冒商品是从什么地方购进的”，这些都是办案人员在还没有调查清楚，还没问清基本情况就妄下结论定性的情形，依据有关证据规则的规定，当事人可能会以询问人误导、欺骗为由而推翻这样的询问笔录。以一般常见的无照经营案件为例，我建议应该先从当事人身份问起，接着询问租赁场地、购买设备和商品等投资开业情况，再问收入支出等经营情况，接下来才能问证照办理情况以及当事人的主观认识。第三，记录询问笔录时，首先，要按照当事人的口头表述记录，而不能由记录人依照自身的习惯记录谈话内容，让当事人说出与其身份及文化知识不相符的话来，否则当事人就可能以不是其所说的为由而拒绝签字确认或予以否定；其次，还要对当事人回答询问时不准确不科学的内容予以澄清。例如，很多当事人把“法定代表人”说成“法人”，一些个体户、独资或合伙企业主自称都是“我们公司如何如何”。遇到这种情形，一定要多问一句，“你所指的‘法人’或者‘公司’具体是什么？”，不能以为大家都明白实际上是怎么回事就疏忽过去，从而给这份询问笔录埋下不严谨的隐患。第四，在询问笔录中，我一般还就现场检查笔录中的有关问题再次向当事人询问求证。例如，遇到现场检查时当事人不在场的情形，在现场笔录上签字确认的在场人员不是当事人本人，这个签字的人的具体身份的问题。还有，当事人或其从业人员不配合调查取证，拒绝在现场笔录、强制措施文书送达回证等法律文书上签字的，也要通过询问笔录来确认这一事实，并要求其说明对此情节的认识态度和理由。这样就能通过现场笔录和询问笔录相互印证，从而证实其违法行为及违法情节。第五、不能直接询问当事人违法所得是多少。因为根据国家工商总局《工商行政管理机关行政处罚案件违法所得认定办法》的有关规定，不同的案件，违法所得是不相同的，有的扣除成本，有的不扣除成本。而且对于成本的构成，经营者的认识与有关规定可能还有差距。此外还有商品已经售出但是尚未收到货款等等这样的具体情况要具体分析具体对待。所以笼而统之地直接询问当事人违法所得是多少是不对的，而应该从当事人的进货、销货、收入、支出等环节入手调查清楚，最终通过计算，得出违法所得。另外，不能光凭当事人口述就认定违法所得，而应该有票据、财务记录等其他证据相互印证。根据国家工商总局的工商公字〔1994〕第355号解释，只有难以确认或计算非法所得的个人无照经营案件，才可以工商行政管理机关确认的违法行为人的口述或提供的书面清单，作为确定其经营额及非法所得的依据。但是这个解释已经被国家工商总局令（第31号）废止。所以，由于孤证不立的原因，确认违法所得一定还要取得除了询问笔录之外的其他证据来佐证。第六、应当询问当事人是否被其他单位就同一事实处罚过。根据《行政处罚法》第二十四条“对当事人的同一个违法行为，不得给予两次以上罚款的行政处罚”的规定所确定的“一事不再罚”原则，其他单位已经罚过款的，对当事人的同一个违法行为，我们就不得再次作出罚款的行政处罚。《无照经营查处取缔办法》第四条第二款对此也有类似的明确规定。所以务必调查清楚这一点。如果通过调查，发现其他单位已经处理过了，在这种情况下，并不是说我们就完全不能处理了。为了履行职责，制止和打击危害严重的某些违法行为，必要的时候，我们还是可以依法选择罚款以外的方法来进行处理。当然，一般情况下，别人处罚过了，我们就不要再处罚了；但是，有的时候，因为问责机制的原因，为了尽职尽责，厘清责任，我们还是不得不采取罚款之外的其他方式来处理。另外，除了刚才所说的调查当事人这一次是否被处罚过之外，还应当调查当事人是否此前就曾经因为同样的原因被处罚过，这不但是自由裁量的重要依据，也是某些违法行为涉嫌犯罪应当移交的标准之一。例如根据《最高人民检察院、公安部关于经济犯罪案件追诉标准的规定》，虚报注册资本罪、虚假出资抽逃出资罪、虚假广告罪、非法经营罪、提供虚假证明文件罪、出具证明文件重大失实罪的应予追诉情形之一，就是受过行政处罚二次以上，又实施该违法行为的。（虚报注册资本、虚假出资、抽逃出资、虚假广告、非法经营大家都知道是什么意思，这里把“提供虚假证明文件、出具证明文件重大失实”说明一下，就是指“承担资产评估、验资、验证、会计、审计、法律服务等职责的中介组织的人员故意提供虚假证明文件，或者严重不负责任，出具的证明文件有重大失实”。简单来说，具体与我们业务有关的最常见的就是“会计师事务所的会计师提供出具虚假验资报告、虚假年检审计报告等证明文件”的行为。）第七、对各类证据的矛盾之处，应进行询问调查。例如经营场地租赁合同的承租人名字为何不是当事人的（有可能是亲友或者投资合伙人出面租赁的），为何经营记录开始的时间早于场地租赁合同签订的时间（有可能合同是后期补签的），为何有关人员的陈述不一致（也可能是他们掌握的都是部分情况）等等情形都应当一一询问调查，最终查清事实的本来面目，而不能不调查清楚，就直接依靠执法人员的“聪明智慧”，在调查报告中完全“凭空”进行没有证据支撑的分析推测。第八、在把事实基本调查清楚之后，一定还要再询问当事人是否还有能够证明其不违法的证据材料。需要强调的是，本项询问应在被询问人是本案当事人，且要在确保涉嫌的违法事实已经基本调查清楚之后提出。目的在于通过在询问笔录中载明询问人员曾经明确要求当事人提供其不违法的证据，使先前调查工作取得的证据扎实充分。之所以要这样做，是因为考虑到《行政诉讼证据若干问题的规定》第59条有这样的规定：“被告（也就是我们行政机关）在行政程序中依照法定程序要求原告（也就是我们常说的案件当事人）提供证据，原告依法应当提供而拒不提供，在诉讼程序中提供的证据，人民法院一般不予采纳。”我们不要反感、不要害怕当事人提供出其不违法的证据，因为主观上我们不应该希望当事人违法。况且，此时当事人提出来，我们还有补救的办法和补救的机会。如果这个时候不问，等到当事人在诉讼的时候提出新证据，那我们就会十分被动。就此，我列举一个实例。这是我们2008年查办的一个案例，表面看起来非常简单。2008年1月7日，杨队长和我，对位于宝鸡市渭滨区火炬路宝桥科贸大厦709室的一间办公室进行了检查，发现这个单位主要从事钛材销售，墙上挂有“宝鸡市某某钛业有限公司”的营业执照，但是该营业执照上的住所为“宝鸡市清姜路46号1号楼B座0603室”。我们当时以当事人未依法办理登记事项变更，涉嫌违反《公司法》第七条第三款申请立案查处，并下发了责令改正通知书。后来我们再去检查的时候，由于种种原因当事人未能按期改正，我们也就按照最初的思路以未依法办理变更登记展开调查。在询问笔录快做完的时候，我问那个法定代表人“你还有没有补充，还有没有其他你认为你不违法的证据？”，那个人说“我还是认为我们没错，我们公司的住所就是清姜路46号，不需要办理变更登记，我们税务登记证和贷款证都是写的清姜路46号”。我接着问“你们搬了地方，就得办理住所变更啊？”那个人有点委屈地说“我们没搬啊，清姜路46号还是我的地方啊，我一般就在哪里办公啊”。我立刻意识到我犯了先入为主的错误。果然，通过后来的实地调查和查看清姜路46号房产的租赁合同，最终证实当事人的行为的确不是未按规定办理住所变更登记，而是未经工商部门登记取得营业执照就擅自设立了分公司。如果我都我当时不问,当事人当时也不说，等到诉讼的时候当事人拿出了清姜路46好的证据，那此案就会因为定性错误而败诉。如果，我当时问了，而当事人当时没有辩解，也没有提供清姜路46号的证据，那么，按照前面所说的《行政诉讼证据若干问题的规定》第59的规定，即使当事人就此案起诉，再提出这个清姜路46号的证据，人民法院一般是不予采纳的。第九、此外，我还有个观点，被询问人不是当事人或者当事人法定代表人（或负责人）时，不一定非得要取得其授权委托。根据《行政处罚法》第三十七条第一款“行政机关在调查或者进行检查时，……当事人或者有关人员应当如实回答询问，并协助调查或者检查，不得阻挠。询问或者检查应当制作笔录”的规定，只要是知道、或者参与当事人行为的“有关人员”，或者为其提供便利的的“有关人员”，他们都有接受调查的义务。只要有其他证据可以证明其身份或者行为，其证言就有一定的证明力，如果我们强求每个人接受询问都要取得当事人的授权委托，那只能促使这些人统一口径，形成攻守同盟，从而给给案件调查设置障碍，带来困难，从而可能使案件调查难以深入下去㈡、下面我们来说说调查取证环节的第二个大问题——关于厂家鉴定结论的如何对待的问题对于厂家的鉴定结论，国家局有两个有效的行政解释。其中，国家工商局1998年11月4日以工商公字［1998］第254号文件作出的《关于生产企业出具的产品鉴定证明能否作为处理案件的依据问题的答复》的表述是“在没有专门技术鉴定部门进行鉴定的情况下，产品生产企业出具的证明是处理案件的重要依据。但是否作为定案的唯一证据，应当根据具体案情确定。”国家工商总局商标局2005年11月14日以商标案字[2005]第172号文件作出的《关于假冒注册商标商品及标识鉴定有关问题的批复》的表述是“在查处商标违法行为过程中，工商行政管理机关可以委托商标注册人对涉嫌假冒\o"四川商标注册网"注册商标商品及商标标识进行鉴定，出具书面鉴定意见，并承担相应的法律责任。被鉴定者无相反证据推翻该鉴定结论的，工商行政管理机关将该鉴定结论作为证据予以采纳。”我们可以看到，国家局对于厂家的鉴定结论是采取有条件地采纳的态度，再结合《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第十四条“根据行政诉讼法第三十一条第一款第(六)项的规定，被告向人民法院提供的在行政程序中采用的鉴定结论，应当载明委托人和委托鉴定的事项、向鉴定部门提交的相关材料、鉴定的依据和使用的科学技术手段、鉴定部门和鉴定人鉴定资格的说明，并应有鉴定人的签名和鉴定部门的盖章。通过分析获得的鉴定结论，应当说明分析过程”这一规定来看，我们日常所见到的所谓的厂家鉴定结论都过于简单，是根本无法满足上述规定中关于行政案件“鉴定结论”的要求的，最多只能将其定位为证据种类中的“书证”。由于前面所说的这些先天不足的原因，我们对于厂家鉴定结论的采信一定要慎重，切不能贸然；一定要兼听兼信，切不能一意孤行。首先，一定要及时向当事人送达告知鉴定结果，听取其意见，并告诉其可以要求复检。上述这些还都应该制作笔录，记录在案，归入案卷。其次，要详细调查涉案商品的进价和销价、商品来源，仔细查看、对比商品包装等厂家鉴定结论所指向的外部特征；再次，要求厂家就鉴定结论作进一步具体而又详细说明，不能泛泛而谈地说“包装与我单位产品不同”，应该说明具体是包装的哪里不同，真品是什么样的，假冒的是什么样的，并严正告诉其出具虚假证据会带来的法律后果；最后，要综合以上所有因素，来进行综合分析，再做进一步决断。如果当事人经销的商品外包装与真品差异不明显，且能提供票据，追溯供货商，而且经查实进销价也正常，那就很有必要委托法定检验机构对其内在质量进行鉴定。㈢、要注意为当事人保守秘密。这秘密既包括当事人的个人信息，也包括当事人的商业秘密。我们在案件调查中，一般或多或少地都会获知一些当事人的秘密，为其保守秘密，不但是个道德问题，更是个法律问题。对于商业秘密的重要性，我想大家都清楚，都知道不能泄漏。但是对于个人信息，我认为大家重视不够。2009年2月28日公布的《中华人民共和国刑法修正案（七）》新增设了一个罪名——非法获取公民个人信息罪。该修正案第七条规定：在刑法第二百五十三条后增加一条，作为第二百五十三条之一：“国家机关或者金融、电信、交通、教育、医疗等单位的工作人员，违反国家规定，将本单位在履行职责或者提供服务过程中获得的公民个人信息，出售或者非法提供给他人，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。“窃取或者以其他方法非法获取上述信息，情节严重的，依照前款的规定处罚。“单位犯前两款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。”而且，如果造成严重后果，还有可能涉嫌滥用职权罪或玩忽职守罪。看看这些规定，我们就应该知道保守秘密的重要性了。三、说完了调查取证环节，我们来说说处罚决定环节中应该注意的问题：在这个环节，我们主要来看看处罚决定书应当注意的一些问题：第一、证据列举问题。我们一般的写法是“上述事实有现场检查笔录、询问笔录、当事人陈述材料、场地租赁合同、当事人身份证复印件等证据为证”。严格来说，在处罚决定书中，对于证据应该全部完整罗列。《行政处罚法》第三十九条第（二）项规定，行政处罚决定书应当载明：违反法律、法规或者规章的事实和证据。证据记载是行政处罚决定书必不可少的内容，不在处罚决定书中完整载明证据，很容易造成人为增减证据，破坏执法的准确性，处罚决定书不载明证据属于违反法定程序行为，依此作出的行政处罚将无效。第二、采纳当事人陈述、申辩的情况及理由一定要如实记载，尤其是陈述和申辩理由，即使是不予采纳，也应如实记录。一方面这是法律规范的要求，另一方面既可因为尊重了当事人的“发言权”而减少执行的阻力，另一方面，也可预防当事