建设工程施工合同与承揽合同的区别

建设工程施工合同与承揽合同的区别(2014-044-1608:552:511)转载▼标签：钢结构加工建筑施工合同加工承揽合同房产建设工程施工合合合同和承承揽合合同的最最大不不同之处处，主主要体现现在以以下三个个方面面：1、合同标的物物物的区别。建建设工程施工工合同完成的的工作构成不不动产，即合合同标的物是是不动产物，包包括民法意义义上的完全不不动产物和大大部分类不动动产物，而承承揽合同完成成的工作则不不构成不动产产的，即标的的物一般是指指动产。国务院制定的的的《建设工工程程质量管管理条条例》第2条条第2款规定定：“本条例所所称称建设工工程，是是指土木木工程程、建筑筑工程程、线路路管道道和设备备安装装工程及及装修修工程。”《建设工工程程安全生生产管管理条例例》第第2条第2款款规定：“本条例所所称称建设工工程，是是指土木木工程程、建筑筑工程程、线路路管道道和设备备安装装工程及及装修修工程。”《建筑业业企企业资质质管理理规定》第第22条第2款规规定：“本规定所所称称建筑业业企业业，是指指从事事土木工工程、建建筑工程程、线线路管道道设备备安装工工程、装装修工程程的新新建、扩扩建、改改建等活活动的的企业。”从上述规规定定可以看看出：：建设工工程包包括土木木建筑筑工程、安安装装工程和和装修修工程三三类工工程，三三类工工程的共共同点点就是：：工程程施工完完成后后，均构构成了了不动产产物，包包括完全全不动动产物和和类不不动产物物。（1）完全不不动产产物是指指在物理理上固固定在土土地上上、不能能随便便移动的的构筑筑物。不不动产产物一般般是指指比较大大而复复杂、建建设工工程的要要求比比较高的的土木木建筑物物和基基础建设设项目目，如办办公楼楼、厂房房、码码头、公公路等等，但也也包括括投资额额小、工工程技术术要求求比较简简单的的建设项项目，如如民宅、垃垃圾圾站、传传达室室等。不动产物的建建建设，通常常要要涉及对对土地地利用的的强制制性规范范的限限制，当当事人人不得违违反规规定自行行约定定。例如如，发发包人拟拟投资资建设一一座厂厂房，必必须经经过有关关部门门的审批批，办办理土地地使用用、占用用手续续，符合合有关关规划要要求，办办理开工工许可可证等。国国家家建设主主管部部门制定定的工工程类别别及等等级中，把把工工程类别别分为为房屋建建筑工工程、冶冶炼工工程、矿矿山工工程、化化工石石油工程程、水水利水电电工程程、电力力工程程、林业业及生生态工程程、铁铁路工程程、公公路工程程、港港口与航航道工工程、航航天航航空工程程、通通信工程程、市市政公用用工程程和机电电安装装工程十十四类类，从中中可以以看到，上上述述工程的的共同同点是，工工程程完成后后均成成为了完完全不不动产物物。因因此，凡凡是为为施工完完全不不动产物物而签签订的合合同，均均是建设设工程程施工合合同。那么在不动产产产物上的施施工工行为，是是否否是建设设工程程施工合合同的的内容呢呢？笔笔者认为为：在在不动产产物上上的施工工行为为，如果果行为为的后果果添附附在不动动产物物上，并并最终终形成了了与不不动产物物一体体的、不不可分分割、不不可拆拆分的部部分，由由此签订订的合合同，笔笔者认认为也应应当定定为建设设工程程施工合合同，而而不能认认定为为承揽合合同。例例如室内内装修修活动。该该类类工程虽虽然可可能技术术要求求比较低低、投投资较小小，但但装修行行为的的后果，通通常常成为了了不动动产物上上不可可分割的的部分分，因此此也是是建设工工程施施工合同同的内内容，而而不是是承揽合合同的的内容。实践中对建设设设工程施工工合合同的标标的物物有个误误区，即即有人认认为：：建设工工程合合同的标标的限限于比较较大而而复杂的的土木木建筑等等工程程，建设设工程程的要求求较高高，因此此为完完成一般般建设设项目而而订立立的合同同不属属于建设设工程程合同，而而应应属于承承揽合合同，如如为个个人建造造住房房与建筑筑队订订立的合合同就就是承揽揽合同同，而不不是建建设施工工工程程合同。笔笔者者对此持持不同同看法：：个人人建造的的住房房，也构构成不不动产；；个人人住房虽虽然工工程较小小、难难度比较较小，建建设要求求不高高，但也也是房房屋建筑筑，《建建筑法》中中已已将建筑筑活动动范围明明确界界定为“各类房屋屋建建筑及其其附属属设施的的建造造”。应当包包括括个人住住房在在内的各各类建建筑。另另外，个个人建造造住房房，同样样需要要取得有有关部部门的许许可，施施工中同同样具具有一定定的危危险性，同同样样需要具具有一一定资质质的人人员进行行施工工，因此此，为为完成一一般建建设项目目而签签订的合合同也也应当定定为建建设工程程施工工合同。（2）部分类类不动动产物，包包包括铁塔塔、管管道、室室外超超大型显显示屏屏、平面面及立立体广告告牌以以及或简简单拆拆除之钢钢板车车间等。有有人人认为：：室外外超大型型显示示屏、平平面及及立体广广告牌牌以及或或简单单拆除之之钢板板车间等等属于于类不动动产物物，不构构成民民法意义义上的的不动产产物，归归属于可可拆分分物，因因此，该该类合同同主要要是依据据加工工方的技技术而而签订，应应当当认定为为加工工承揽合合同，方方符合立立法之之精神。笔笔者者认为：：施工工上述类类不动动产物时时，不不能孤立立的只只从物的的分类类来分析析，还还要结合合下面面第2个不同同之处，即即对对合同主主体的的要求来来分析析。2、合同主体的的的区别。建建设设工程施施工合合同的承承包人人为特殊殊主体体，法律律对承承包人有有特殊殊要求，即即承承包人必必须是是经国家家认可可的具有有一定定建设资资质的的法人。而而一一般承揽揽合同同在法律律没有有明确规规定的的情况下下，合合同双方方为一一般主体体。（1）《建设设工程程安全生生产管理理条例例》第3条规规定：“建设工程程安安全生产产管理理，坚持持安全全第一、预预防防为主的的方针针”；《建筑筑业业企业资资质管管理规定定》第第1条规定：：“为了加强强对对建筑活活动的的监督管管理，维维护公共共利益益和建筑筑市场场秩序，保保证证建设工工程质质量安全全，根根据《建建筑法法》、《行行政政许可法法》、《建建建设工程程质量量管理条条例》、《建建设工程安全全生产管理条条例》等法律律、行政法规规，制定本规规定”。由于建设设工程施工过过程一般较长长，施工中需需要一定的技技术，过程存存在一定的危危险性，建设设工程体现国国家利益和社社会公共利益益、事关人民民群众生命财财产安全，因因此需要由有有技术、有能能力的队伍来来建设，另外外建设工程的的质量的好坏坏，可能会涉涉及到社会公公众的人身安安全和财产利利益，国家对对施工单位实实行资质管理理是十分必要要的。因此，为为了加强建设设工程安全生生产监督管理理，保障人民民群众生命和和财产安全，国国家对建筑业业企业实行资资质管理，以以加强对建筑筑市场的管理理。（2）《建筑筑法》第266条规定：“承包建筑筑工工程的单单位应应当持有有依法法取得的的资质质证书，并并在在其资质质等级级许可的的业务务范围内内承揽揽工程。禁禁止止建筑施施工企企业超越越本企企业资质质等级级许可的的业务务范围或或者以以任何形形式用用其他建建筑施施工企业业的名名义承揽揽工程程。禁止止建筑筑施工企企业以以任何形形式允允许其他他单位位或者个个人使使用本企企业的的资质证证书、营营业执照照，以以本企业业的名名义承揽揽工程程。”第29条规规定：“建筑工程程总总承包单单位可可以将承承包工工程中的的部分分工程发发包给给具有相相应资资质条件件的分分包单位位；………禁止总承承包单位位将工工程分包包给不不具有相相应资资质条件件的单单位”；《招标标投投标法》第第226条规定：：“投标人应应当当具备承承担招招标项目目的能能力；国国家有有关规定定对投投标人资资格条条件或者者招标标文件对对投标标人资格格条件件有规定定的，投投标人应应当具具备规定定的资资格条件”；《建筑筑业业企业资资质管管理规定定》第第2条规定：：“在中华人人民民共和国国境内内申请建建筑业业企业资资质，实实施对建建筑业业企业资资质监监督管理理，适适用本规规定”；第3条规定：：“建筑业企企业业应当按按照其其拥有的的注册册资本、专专业业技术人人员、技技术装备备和已已完成的的建筑筑工程业业绩等等条件申申请资资质，经经审查查合格，取取得得建筑业业企业业资质证证书后后，方可可在资资质许可可的范范围内从从事建建筑施工工活动动”。此外法法律律对建筑筑从业业技术人人员也也有相应应的条条件限制制。以以上都是是法律律法规的的强制制性规定定，违违反上述述规定定的建设设工程程施工合合同依依法无效效。由此可见，建建建设工程合合同同对承包包人不不但有要要求，而而且对承承包人人的要求求是十十分严格格的。企企业承揽揽工程程，必须须依法法取得相相应等等级的资资质证证书，并并在资资质等级级许可可的范围围内承承揽工程程。反反过来讲讲，凡凡是需要要取得得建筑业业资质质证书才才能施施工的项项目，都都是工程程的范范畴，围围绕工工程签订订的合合同都是是建设设工程施施工合合同。（3）建设部部会同同铁道部部、交通通部、水水利部、信信息息产业部部、民民航总局局等有有关部门门组织织制定的的《建建筑业企企业资资质等级级标准准》将企企业资资质分为为施工工总承包包企业业资质、专专业业承包企企业资资质和专专业承承包企业业资质质三大部部分。其其中施工工总承承包企业业资质质包括房房屋建建筑工程程、公公路工程程、铁铁路工程程、港港口与航航道工工程、水水利水水电工程程、电电力工程程、矿矿山工程程、冶冶炼工程程、化化工石油油工程程、市政政公用用工程、通通信信工程和和机电电安装工工程等等12个专业业资质。专专业业承包资资质包包括地基基与基基础工程程、土土石方工工程、建建筑装修修装饰饰工程等600个专业资资质质；劳务务分包包工程包包括木木工作业业、砌砌筑等13各各专业资资质。从从上述资资质分分类看，国国家家对从事事上述述工程的的企业业，包括括施工工总承包包、专专业分包包和劳劳务分包包，均均实行资资质管管理，企企业均均需办理理相应应的资质质证书书，否则则，不不能承揽揽工程程，也不不能承承担工程程施工工任务。建建设设工程施施工合合同中的的承包包人，必必须具具备相应应的施施工资质质，才才能承揽揽工程程，否则则，双双方当事事人签签订的建建设工工程施工工合同同会因为为承包包人没有有施工工资质而而无效效。因此此也可可以说：：凡是是必须具具备上上述资质质才能能施工的的项目目，就是是建设设工程，为为此此签订的的合同同，就是是建设设工程施施工合合同。现实中，当事事事人对建设设工工程施工工合同同中的安安装工工程合同同和承承揽合同同最容容易混淆淆。从从国家对对建设设工程施施工合合同承包包人的的特殊要要求可可以看出出：安安装工程程合同同与承揽揽合同同的最明明显的的区别就就在于于国家对对合同同中的承承包人人有无资资质的的要求。如如果果无资质质的要要求，就就是承承揽合同同；反反之就是是建设设工程施施工合合同中的的安装装工程合合同。还要注意的一一一个问题就就是是：有的的建设设工程施施工合合同的承承包人人没有资资质或或超越资资质订订立的合合同，只只能认定定合同同为无效效合同同，而不不能因因为承包包人没没有资质质就认认定合同同是承承揽合同同。3、结算方式的的的区别。通通常常情况下下，建建设工程程施工工合同签签订时时，合同同价款款是不确确定的的、暂定定的，需需要双方方当事事人根据据合同同履行情情况，通通过专门门的工工程造价价咨询询单位，依依据据国家或或地方方编制的的结算算定额，计计算算出合同同的最最终价款款。而而承揽合合同往往往在签签订合合同时就就约定定了明确确的价价款或价价款的的计算方方式，双双方当事事人根根据合同同的约约定，不不需要要通过专专门的的审计机机关结结算就能能轻易易计算出出合同同的最终终价款款。建设工程施工工工合同需要要进进行工程程结算算才能确确定最最终价款款。所所谓工程程结算算是指承承包人人在工程程实施施过程中中，依依据承包包合同同中关于于付款款条款的的规定定和已经经完成成的工程程量，并并按照规规定的的程序向向建设设单位收收取工工程价款款的一一项经济济活动动。工程程结算算关系到到建设设单位和和施工工单位的的直接接经济利利益，它它是建设设单位位控制建建设投投资的最最终环环节和关关键环环节，同同时也也是施工工单位位实现经经营收收益的最最终环环节和关关键环环节。国国家为为此出台台了一一系列关关于工工程结算算的规规定：如如《建建设工程程价款款结算暂暂行办办法》第2条条规定：“凡在中华华人人民共和和国境境内的建建设工工程价款款结算算活动，均均适适用本办办法。”《建筑工工程施工发发包与承包包计价管理理办法》第第2条规定：“在中华人人民共和国国境内的建建筑工程施施工发包与与承包计价价管理，适适用本办法法。”为了统一一工程造价价的结算标标准，国家家建设部和和各地建设设行政主管管部门，还还制定了《全全国统一建建筑工程基基础定额》《全全国统一安安装工程预预算定额》《全全国统一装装饰工程定定额》《全全国统一建建筑消耗量量定额》等等计价依据据。另外，国国家对工程程造价咨询询单位和人人员也进行行资质管理理。由于建设工程程程的结算比比较较复杂，而而建建设单位位一般般没有专专门的的工程造造价咨咨询人员员，所所以建设设单位位一般要要委托托有资质质的工工程造价价咨询询单位审审核承承包人编编制的的结算书书。审审核结果果经双双方当事事人认认可后，才才具具有效力力。通通常情况况下，如如果依据据约定定不能直直接计计算出最最终价价款的合合同，是是建设工工程施施工合同同，反反之就是是承揽揽合同。建设工程施工合合合同和承承揽合合同除了了从上上述三个个最明明显的不不同之之处外，还还可可以从以以下几几个方面面区分分：1、合同形式上上上的差异。承承揽合同既可可以是书面的的也可以是口口头形式，而而且在定作人人为自然人时时多采用口头头形式。而建建设工程施工工合同属要式式合同，应当当以书面方式式订立。这是是国家对基本本建设进行监监督管理的需需要，也是由由建设工程合合同履行的特特点决定的。《合合同法》第2270条明确确规定：“建设工程合合同应当采用用书面形式。”但法律对承揽合同并无规定。2、订立合同方方方式上的差差异异。一般承承揽揽合同在在订立立时经合合同双双方协商商达成成一致即即可成成立。而而根据据《建筑筑法》和和《招标标投标标法》的的规定定，建设设工程程施工合合同的的订立一一般应应当经过过招标标投标程程序，还还应接受受有关关行政监监督部部门依法法对招招标投标标活动动的监督督。《建建筑法》第第119条规定“建筑工程程依依法实行行招标标发包”；《合同同法法》第2733条规定：“国家重大大建建设工程程合同同，应当当按照照国家规规定的的程序和和国家家批准的的投资资计划、可可行行性研究究报告告等文件件订立立”；《招标标投投标法》第第33条规定：“在中华人人民民共和国国境内内进行下下列工工程建设设项目目包括项项目的的勘察、设设计计、施工工、监监理以及及与工工程建设设有关关的重要要设备备、材料料等的的采购，必必须须进行招招标：：……”；第77条规定：“招标投标标活活动及其其当事事人应当当接受受依法实实施的的监督。有有关关行政监监督部部门依法法对招招标投标标活动动实施监监督”。因此，无无无论是订订立合合同的前前提，还还是订立立合同同的方式式，建建设工程程合同同都比一一般承承揽合同同严格格许多。从从意意思自治治方面面来说，建建设设工程合合同所所受的限限制比比一般承承揽合合同要多多得多多，很多多合同同条款都都由国国家法律律和法法规，甚甚至规规章都规规定好好了的。建建设设部、国国家工工商总局局制定定的《建建设工工程施工工合同同》和《建建筑筑装饰工工程施施工合同同》示示范文本本，就就是根据据《建建筑法》等等法法律法规规规定定，并结结合我我国建设设工程程实际以以及相相关国际际惯例例制定，现现在在已广泛泛应用用到建筑筑工程程领域。3、合同内容上上上的差异。建建设工程施工工合同的内容容比承揽合同同的内容范围围更窄，专业业性更强。前前者是进行工工程建设，从从狭义上讲只只包括土木建建筑工程、安安装工程和装装饰装修工程程三类合同，但但无论是土木木建筑工程、安安装工程，还还是装饰装修修工程，均需需交由有相关关资质的单位位进行。而后后者是加工、定定作、修理、复复制、测试、检检验，其外延延更为广阔。承承揽合同中，国国家对承揽人人的资质并无无强制性的要要求。4、监理制度的的的差异。在在合合同的履履行过过程中，建建设设工程施施工根根据《建建筑法法》第30条条规定，“国家推行行建建筑工程程监理理制度”的规定强强制制推行监监理制制度，而而承揽揽合同不不强制制性推行行监理理制度。5、标的物的质质质量标准要要求求的差异异。承承揽合同同的双双方可以以自行行约定标标的物物质量，但但作作为建设设工程程施工合合同来来说，标标的物物的质量量必须须符合国国家有有关建设设工程程标准的的要求求。如《建建筑筑法》第588、59、660、61条条规定：：建