不予认定挂靠的情况说明

#不予认定挂靠的情况说明.如何认定挂靠行为审判实践中，可以结合下列情形综合认定能否属于挂靠：（1）挂靠人通常以被挂靠人的名义参加招投标、与发包人签订建筑施工合同，挂靠人与被挂靠人之间没有产权联系，没有劳动关系，没有财务管理关系的；（2）挂靠人在施工现场派驻的项目担任人、技术担任人、质量管理担任人、平安管理担任人中一人以上与被挂靠人没有订立劳动合同，或没有建立劳动工资或社会养老保险关系的；（3）挂靠人承揽工程运营方式表现为自筹资金，自行组织施工，自主运营，自傲盈亏。被挂靠人只收取管理费（包括为确保管理费收取为目的的出借账户），不参加工程施工、管理，不担当工程技术、质量和经济责任的；（4）被挂靠人与发包人之间没有实质上工程款收付关系，均是以“托付领取”、“代付”等其他名义进行工程款领取，或者仅是过账转付关系的；（5）施工合同商定由被挂靠人担任选购次要建筑材料、构配件及工程设备或租赁施工机械设备，实际并非由被挂靠人进行选购、租赁，或者被挂靠人不能供应有关选购、租赁合同及发票等证明，又不能进行合理解释并供应证据证明的；（6）法律、行政法规规定的其他挂靠情形。对于挂靠和内部承包，简洁的说就是挂靠是建筑企业只拿钱不管事，一旦发生纠纷，往往会发生争议，争议的关键在于责任的担当，而内部承包则在于包管结合，既要拿钱，又要对其进行人财物的管理，而且还需担当责任，这就是当前大环境下，提倡内部承包的缘由。.“挂靠”行为如何认定法律后果是什么认定依据：最高人民法院7a6431333365666139在制定《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》时并没有直接将该行为定义为“挂靠”，而是表述为“借用”，即没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义从事施工，“挂靠”与“借用”实际上系同一概念。法律文件：《建筑法》已对挂靠行为作出了禁止性规定。《建筑法》明确禁止挂靠行为，该法其次十六条明确规定“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条明确规定“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工公司名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以依据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得”。扩展材料：在现实中，挂靠和转包在相当多的状况下实际上很难界定，许多挂靠都是以转包或分包的形式消失的。当前国内许多施工企业实行挂靠方式承接工程时，一般都会在投标前事先和挂靠方签订一份内部协议，商定挂靠方和被挂靠企业在投标过程中的各自分工，一旦工程中标，则挂靠方和被挂靠企业再签订一个正式的转包合同（或名为分包合同）。当然，这些协议都不会对外透露，一切都蒙在鼓里的业主方很难知悉，往往是施工合同履行过程中发生纠纷后，业主方才发觉其中的玄机，只能在诉讼或仲裁过程中通过庭审进一步查清相关现实。因而，选择总承包合同有效或无效的打算权实际上在被挂靠企业，而非业主方。参考材料：挂靠_百度百科。.一般纳税人不予认定的状况有哪些下列项目的进项税额不得从销项税额中抵扣：（一）用于适用简易计税方法计税项目、非增值税应税项目、免征增值税项目、集体福利或者个人消费的购进货物、接受加工修理修配劳务或者应税服务。其中涉及的固定资产、专利技术、非专利技术、商誉、商标、着作权、有形动产租赁，仅指公用于上述项目的固定资产、专利技术、非专利技术、商誉、商标、着作权、有形动产租赁。（二）非正常损失的购进货物及相关的加工修理修配劳务和交通运输业服务。（三）非正常损失的在产品、产成品所耗用的购进货物（不包括固定资产）、加工修理修配劳务或者交通运输业服务。（四）接受的旅客运输服务。”依据《财政部国家税务总局关于在全国开展交通运输业和部分现代服务业营业税改征增值税试点税收政策的通知》（财税〔2021〕37号）规定其次十四条参考材料：深圳会计指点中心深圳会计培训深圳出口退税培训深圳生产企业免抵退培训深圳外贸企业出口退税培训。.如何认定工程挂靠中的法律关系由于建筑工程质量与人民生命、财产平安休戚相关，因而国家对建筑施工企业实行严格的市场准入制度。但是由于我国建筑市场竞争相当激烈，于是借用资质的现象就“应运而生”，挂靠施工始终是建设工程实务中比较普遍的现象，但审判实务中对于如何认定挂靠施工以及如何区分企业内部承包，在无效的状况下，挂靠人（借用资质证书的实际施工人）完成的工程建设工程价款如何计取等始终缺乏明确的熟悉和深化的分析。虽然最高人民法院关于《审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》对于挂靠施工的效力及法律后果作了准绳性的规定。但是在详细适用《司法解释》及对详细条款的理解上，在审判实务中，尚存在不同的理解。一、挂靠施工法律关系的界定1、挂靠施工的定义挂靠施工是指没有资质的施工人或资质低的施工人（即挂靠人）借用有资质或资质高的施工企业（被挂靠人）的名义承揽工程并向其交纳管理费的行为。这里的“借用资质”既包括没有资质的个人、单位向有资质的建筑施工企业借用资质，又包括低资质的建筑施工企业向高资质的建筑施工企业借用资质以求与建设项目要求相顺应，这种行为在法律上被称为“挂靠”。即指最高人民法院关于《审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条其次款规定的“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义”承揽工程施工。挂靠施工的一个重要特征是挂靠人自傲盈亏。挂靠人一般没有从事建筑活动的主体资历，或者虽有从事建筑活动的资历，但不具备与建设项目的要求相顺应的资质等级；被挂靠的施工企业具有与建设项目的要求相顺应的资质等级证书，但往往缺乏承揽该工程项目的手段和力量；被挂靠的施工企业向挂靠人收取肯定数额的“管理费”。挂靠人以被挂靠企业的名义对外订立合同以及办理有关手续，被挂靠人完全不履行建设工程承包合同规定的全部义务，不对实际施工活动实施管理，所谓的管理费实际上是挂靠费。对于挂靠施工这种法律现象，最高人民法院在上述关于施工合同司法解释的征求看法稿中曾明确使用过“挂靠”二字，但在最终发布实施的正式解释中又取消了挂靠字眼，改成了上述准绳性规定，征求看法稿中是这样规定的:发包方与承包方签订的建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当认定无效：“不具备法定资质的单位或个人以挂靠、联营、内部承包等转包的形式使用具有法定资质的建筑施工企业名义与建设单位签订的建设工程施工合同”。在挂靠施工法律关系中，有三方当事人，是一种三方当事人的三角关系，这三方当事人是：发包方、被挂靠人（出借资质证书一方）、挂靠人（借用资质证书的实际施工人）在这三方当事人之间存在如下三种法律关系，发包方与被挂靠人之间的名义施工合同关系、发包方与挂靠人之间的实际施工合同关系（尤其在发包方对挂靠知情的状况下）、挂靠人与被挂靠人之间的无效运营合同关系（无效分包、转包关系）。2、挂靠施工与企业内部承包合同及项目经理人对工程的管理之间的区分因司法解释规定挂靠施工属无效合同，法院有权收缴当事人已经取得的非法所得（参见司解第四条），被挂靠人经常否认与挂靠人之间存在挂靠关系，而主见是企业内部承包合同或指派的项目经理对工程进行正常管理，进而主见不属于法院受案范围或是一种有效合同关系。（1）挂靠施工与企业内部承包的区分企业内部承包并不是一个标准的法律术语，在我国现行法律法规中，对企业内部承包问题始终没有系统性的特地规定，内部承包的运营模式并不为我国法律法规所禁止，最高法院关于内部承包的答复以及劳动部门的一些请示答复也已经对内部承包有所涉及，劳动部办公厅曾于1993年12月27日发布《关于履行企业内部承包责任合同的争议能否受理的复函》。函复阐明：企业实行内部责任制后与职工签订的承包合同与劳动合同有很大差别，一般不属于劳动合同。但是，假如承包合同中包含有工资福利等应在劳动合同中规定的劳动权利义务方面的内容，则该合同带有劳动合同的某些属性。职工与企业因执行承包合同中有关劳动权利义务方面的规定发生的争议，属于劳动争议。但这仅仅是内部承包合同与劳动争议的区分标准，并没有对内部承包做一明确的定义，有些方面可以确定，第一，内部承包合同主体上承包方必需是内部人员，即施工企业内部职工；其次，内部承包合同商定的权利义务关系上表现之一是承包人需要向施工企业交纳管理费。交纳的管理费与承包事项相对应，所谓承包事项，即承包的内容不是劳动权利义务关系所指向的劳动权利事项。笔者认为，这一点成为区分劳动合同的一个重要特征。第三，内部承包合同的承包人在经济上可能独立核算，自傲盈亏。挂靠施工合同与内部承包运营合同有很大的相像性但也有所区分，一是从主体上看，发包方与承包方在签订合同上能否为公平的民事法律关系主体，挂靠施工中挂靠人一般不是企业职工，与施工企业没有行政上的隶属关系，不享受企业有关劳动保险待遇和工资待遇，而内部承包的承包人肯定是公司的职工，承包人与施工企业具有隶属关系;.如何认定工程挂靠以下情形属于挂靠：1、施工总承包单位或专业承包单位未在施工现场设立项目管理机构或未派驻项目担任人、技术担任人、质量管理担任人、平安管理担任人等次要管理人员，不履行管理义务，未对该工程的施工活动进行组织管理的；2、施工总承包单位或专业承包单位不履行管理义务，只向实际施工单位收取费用，次要建筑材料、构配件及工程设备的选购由其他单位或个人实施的；3、劳务作业承包人承包的范围是施工总承包单位或专业承包单位承包的全部工程，劳务作业承包人计取的是除上缴给施工总承包单位或专业承包单位“管理费”之外的全部工程价款的；4、施工总承包单位或专业承包单位通过实行合作、联营、个人承包等形式或名义，直接或变相的将其承包的全部工程转给其他单位或个人施工的；。.建筑工程挂靠的认定标准被挂靠企业有什么法律风险何谓挂靠，至今并无法律规定或司法解释予以明确。现实的建筑活动中的挂靠，是指没有施工资质的单位或个人以赢利为目的，以某一施工企业的名义承揽施工任务的行为。认定建筑活动中以下几个方面加以认定：一是实际施工人（即挂靠人）没有从事相应建筑活动的资历等级；二是被挂靠的施工企业具有与建筑项目的要求相顺应的资历等级；三是挂靠人在承揽施工任务后向被挂靠人交纳肯定的管理费，被挂靠人在收取费用后并不对建设项目进行管理，或仅仅停留在形式上，不担当技术、质量、经济等实质责任；四、挂靠的双方当事人客观上实为规避法律。依据《建筑法》的26条第（2）款规定：禁止建筑施工企业超越本企业资历等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程，禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程，本条可以理解为针对挂靠行为而作出的规定。挂靠是一种违反国家法律、扰乱市场管理次序的违法行为，也是一种违反诚恳信誉，具有欺诈性质的无效民事行为，挂靠所产生的法律后果，除挂靠当事人应受国家主管部门的行政惩罚外，挂靠当事人之间所订立的协议无效，双方应分别担当过错责任。依据《建筑法》及有关司法解释的规定，被挂靠的施工企业与建设单位所订立的建筑安装工程承包合同无效。该施工单位与使用其名义承揽工程的单位或个人对建设单位因而而患病的损失担当连带赔偿责任。假如建设单位在知情的状况下仍与该被挂靠的施工企业签订合同，则建设单位也有过错，自行担当相应的过错责任。依据以上认定挂靠的几个要件，我们认为，你来信所述的状况不属于挂靠，挂靠必需是被挂靠的施工企业明知而且有意实行此方法规避法律以达到赢利的目的。.如何认定工程挂靠行为可以结合下列情形综合认定能否属于挂靠：(1)挂靠人通常以被挂靠人的名义参加招投标、与发包人签订建筑施工合同，挂靠人与被挂靠人之间没有产权联系，没有劳动关系，没有财务管理关系的；(2)挂靠人在施工现场派驻的项目担任人、技术担任人、质量管理担任人、平安管理担任人中一人以上与被挂靠人没有订立劳动合同，或没有建立劳动工资或社会养老保险关系的；(3)挂靠人承揽工程运营方式表现为自筹资金，自行组织施工，自主运营，自傲盈亏。被挂靠人只收取管理费(包括为确保管理费收取为目的的出借账户)，不参加工程施工、管理，不担当工程技术、质量和经济责任的；(4)被挂靠人与发包人之间没有实质上工程款收付关系，均是以“托付领取”、“代付”等其他名义进行工程款领取，或者仅是过账转付关系的；（5）施工合同商定由被挂靠人担任选购次要建筑材料、构配件及工程设备或租赁施工机械设备，实际并非由被挂靠人进行选购、租赁，或者被挂靠人不能供应有关选购、租赁合同及发票等证明，又不能进行合理解释并供应证据证明的；（6）法律、行政法规规定的其他挂靠情形。<扩展材料：承包单位将承包的工程转包或者违反建筑法的规定进行分包的，转（分）包合同无效。依据国务院2000年1月30日发布的《建设工程质量管理条例》第七十八条规定：本条例所称肢解发包，是指建设单位将应当由一个承包单位完成的建设工程分解成若干部分发包给不同的承包单位的行为。本条例所称违法分包，是指下列行为：（一）总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的；（二）建设工程总承包合同中未有商定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成；（三）施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的；（四）分包单位将其承包的建设工程再分包的。参考材料：搜狗百科-挂靠.不予执行的六种状况依据我国《民事诉讼法》第217条和第260条的规定，被申请执行人提出证据证明仲裁裁决有下列情形之一的，经人民法院组成合议庭审查核实，可以裁定不予执行。第一，当事人在合同中没有订立仲裁条款或者事后没有达成书面仲裁协议的。也就是说，仲裁以合同当事人的协议为前提。假如当事人在合同中没有订立仲裁条款，事后也无书面的仲裁协议，仲裁就没有依据，仲裁机构即便作出裁决，人民法院也不予执行。其次，裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁机构无权仲裁的。仲裁机构应当依照仲裁法规的规定和当事人仲裁协议的商定进行仲裁，其裁决才能有效。仲裁机构的裁决事项假如超出了当事人仲裁协议的范围，或者仲裁的事项不属于仲裁机构受案范围的，属于超越职权的行为。因而，即便仲裁机构作了裁决，法院也不能执行。第三，仲裁组织和仲裁程序是仲裁工作正常进行的重要保证，应当依照有关规定进行。假如仲裁员与本案有关联，依法应当回避而未回避，或者对当事人未经过合法通知而予以缺席仲裁等，其作出的裁决不发生效力，因而人民法院可不执行该项裁决。第四，认定现实的次要证据不足的。第五，适用法律有错误的。仲裁裁决必需依法进行，必需正确适用法律。第六，仲裁员在仲裁该案时有贪污受贿、徇私舞弊、枉法裁决行为的。仲裁员必需廉洁奉公，依法裁决，假如在仲裁案件中有贪污受贿、徇私舞弊、枉法裁决的行为，则是违法犯罪的行为，所作裁决必定是错误的，人民法院理所当然亦不予执行。第七，在涉外仲裁中，被申请执行人没有得到指定的仲裁员或者进行仲裁程序的