第五讲法律文化的价值取向演示文稿

第五讲法律文化的价值取向演示文稿当前1页，总共55页。优选第五讲法律文化的价值取向当前2页，总共55页。一、传统中国无讼价值观的形成与早期追求实现的途径第一，传统中国法自然、尚和谐的文化思维，体现到法律文化中即以无讼为价值取向第二，家国一体化的社会结构以及政治需求现实地决定着无讼的价值追求当前3页，总共55页。传统中国的文化思维轨迹是：自然（宇宙/天地）社会（人生）政治（法律）当前4页，总共55页。李约瑟：“在希腊人和印度人发展机械原子论的时候，中国人则发展了有机的宇宙哲学。”当前5页，总共55页。《周易》

——华夏文明的总源头

——中华文化的聚焦点在中国文化历史上，只有一本书是儒、道两家共同尊奉的在中国科学文化发展进程中，只有一本书对人文、科学都产生过重大影响《易经》是中国儒家典籍，六经之一。

原名《易》、《周易》，汉代人通称为《易经》。古人向神灵卜问吉凶的方法，有龟卜和占筮。

《易经》成书于何时,作于何人,迄今无定论。《汉书·艺文志》提出“人更三圣”说，认为伏羲氏画八卦；周文王演为六十四卦，作卦辞和爻辞；孔子作传以解经。当前6页，总共55页。根据八卦的卦象来占卜吉凶文王在伏羲氏“易图”基础上，将《周易》的逻辑原理应用于心理学系统，对人类的人格进行归纳—演绎，最后撰写了《易经》。当前7页，总共55页。全息认识思维观:“天人合一”思想“天人感应”“以天道质人事”“以人事观天道”《易经》:“法象莫大乎天地”

“天垂象……圣人则之。”《中庸》：“天命之谓性，率性之谓道，修道之谓教。”当前8页，总共55页。《礼记》：

“夫礼，先王以承天之道，以治人之情。”

“礼者，天地之序也。”《孝经》：“夫孝，天之经也，地之义也，民之行也。”《汉书。刑法志》：“圣人因天秩而制五礼，因天讨而作无刑。”朱熹：“礼，天理也。”当前9页，总共55页。“礼”——既是道的规则，也是自然法则，它具有至上性、普遍性和权威性。按儒家的说法，国家的现行法律必须合乎礼，合乎礼的法律就是“礼法”。“礼法”代表了自然与人文的统一，体现了法律的道德精神。“礼者，圣人之法制也。……有仁义智信，然后有法制。”当前10页，总共55页。老子：“人法地，地法天，天法道，道法自然”——人取法于地，地取法于天，天取法于道，道取法于自然。“道法自然”——道是自然生成的，它向自然学习。效法并顺应自然。

人作为天、地自然间的一物，从来都是自然的一部分，要和天地合二为一，要学习大道包容万物的胸襟，和大自然和谐相处。当前11页，总共55页。人道、天道乃是一道

人间的道德法则与宇宙的自然法则是相通沈家本《历代刑法考》：“则天而行，人君之道，尧、舜、禹、汤、文、武之盛，由此而已。文帝所言，王言也，而其事则非也。宪天者，以庆赏法春夏，以刑威法秋冬，雨露犹人君之惠泽，雷霆犹人君之号令，生成万物之时，固有雷霆，而雷霆未尝杀物，隋文取则雷霆，而乘怒杀人，其违天多矣。”当前12页，总共55页。

“自从其历史发端时起，中国就存在着一个事物的自然秩序，或者说自然法（自然法则或者说“道”），包容了宇宙所有部分，并使它们相互间保持和谐。这个自然秩序并非是人为的；它存在着以其自身为存在的理由。人类是它是一个组成部分，并且必须遵从它。由于这个自然秩序中的各个要素是相互依存的，所以对任何一个要素施加影响亦会对其他要素产生作用。……这种理论在政府和司法领域引起的后果是显而易见的。……”

——法国的中国法大家埃卡拉斯当前13页，总共55页。差序合理的（错落有致的）中国阴阳式和谐自然观传统中国人对自然属性的总认识是“和谐”传统中国的自然观是建立在阴阳原理之上的，由主从式的等级秩序所构成的和谐自然观。从中可推导出：等差尊卑礼制……当前14页，总共55页。第二，家国一体化的社会结构以及政治需求现实地决定着无讼的价值追求这种社会结构导致了国政的原型乃是家务，国法是家规的放大，国家内乱和国民争讼是家内不睦的延伸。因此，一国即如一家，以安定和睦为上；处理国民争讼就像排解家庭纠纷，最好是调解，不得已辅之以刑，目的是求和谐。当前15页，总共55页。对实现无讼的模式，

诸子百家各有不同的主张道家：“无为而治”“自然之世”老子：“将欲取天下而为之，吾见其不得已。天下神器，不可为也，不可执也。为者败之。执者失之。”“法令滋彰，盗贼多有”当前16页，总共55页。庄子：“天地有大美而不言，四时有明法而不议，万物有成理而不说。圣人者，原天地之美而达万物之理。”“赏罚利害，五刑之辟，教之末也；礼法度数，刑名比详，治之末也。”“天地虽大，其化均也；万物虽多，其治一也；人卒虽众，其主君也；君原于德而成于天，故曰，玄古之君天下，无为也，天德而已矣。”当前17页，总共55页。儒家：“修礼复仁”孔子的“仁”学理论：“道之以政，齐之以刑，民免而无耻；道之以德，齐之以礼，有耻且格。”“子为政，焉用杀”“礼乐不兴，则刑罚不中；刑罚不中，则民无所措手足。”——最基本的要求是“法”，较高尚的安排是“礼”当前18页，总共55页。孟子：“仁政”学说“四端”：恻隐之心羞恶之心辞让之心是非之心这四心就是仁义礼智的萌芽状态，称谓“四端”.在孟子的逻辑中，四端就是天道的体现。“徒善不足以为政，徒法不足以自行。”当前19页，总共55页。法家：“以刑去刑”商鞅：“法令者民之命也，为治之本也，所以备民也。为治而去法令，犹欲无饥而去食也，欲无寒而去衣也，欲东而西行也。”治国“不贵义而贵法”统治者“不可以须臾忘于法”。如是，民畏法，乱止之，奸禁之，国治之。当前20页，总共55页。以法为中心的法、术、势相结合的政治思想体系，

被称为法家之集大成者。

韩非子（前280—233）战国末期韩国人，法家学派创始人当前21页，总共55页。民之性，饥而求食，劳而求快，苦则求乐，辱则求荣，生则计利，死则虑名“禁奸止过，莫如重刑。”“重刑，连其罚，则民不敢试，故无刑也”“行罚重其刑者，轻者不至，重者不来，此谓以刑去刑，刑去事成。罪重刑轻，刑至事生，此谓以刑致刑，其国必削。”当前22页，总共55页。作为儒家“贵德”对立派的法家思想家们，从“以力服人”的认识论出发，认为儒家的“贵德”思想史不足为训的。因为在“当今争于气力”的时代，“如欲以宽缓之政，治急世之民，犹无辔策而御悍马，此不知患也。”(韩非子)商朝以刑罚畸重、残酷而著称于史：“弃灰于公道者断其手”当前23页，总共55页。道家致无讼的方案：法自然（本道）无为无讼（和谐/复归自然）儒家致无讼的路径是：修礼复仁无讼（刑措/治世）先秦法家的治世之道：以刑（重刑）去刑（无讼）“刑生威，威生强，强生泰”的实践之路韩非子当前24页，总共55页。墨家：“非攻”、“兼爱”而致天下大治《墨子》：“天必欲人之相爱相利，而不欲人相恶相贼”《墨子》：“天子为善，天能赏之；天子为暴，天能罚之”当前25页，总共55页。《论语》：“听讼，吾犹人也，必也使无讼乎？”当前26页，总共55页。二、传统中国追求无讼的基本模式及其实践先秦中国最终选择了法家的主张

“以刑去刑”成了从管仲到李悝，再从商鞅到李斯的实践法宝，亦构成了春秋战国变法史的主流汉至隋唐礼法结合、德主刑辅

——传统中国追求无讼的基本模式得以全面确立此后这一模式一直被沿用至清末,成为传统中国追求无讼的基本（制度）模式当前27页，总共55页。三、传统中国法律文化无讼价值取向的评说首先，无讼作为一种价值和理想，是建立在经验而非科学认识之上的，实际上是一个过于理想的空想图式。其次，无讼导致过分强调秩序和稳定，过分强调秩序和稳定又导致传统中国失去了应有的发展。当前28页，总共55页。第二节

正义：西方法律文化的价值取向西方法律思想史，可以说，就是法律和正义的关系史当前29页，总共55页。一、法律正义论：

西方法律家对正义价值的追求塞尔苏斯：“法是善良和公正的艺术”苏格拉底：“美德即知识”柏拉图：《理想国》（《论正义》）亚里士多德：“正义”是人们在社会关系中所产生的一种美德“城邦以正义为原则，由正义衍生的礼法，而凭以判断（人间的）是非曲直，正义恰正是树立社会秩序的基础。”法律是没有激情的理性法律就是秩序，有好的法律才有好的秩序

当前30页，总共55页。古罗马法谚:“为实现正义哪怕天崩地裂”罗马法对“正义”的定义是：“正义是给予每个人他应得的部分的这种坚定而恒久的愿望。”西塞罗：“使每个人获得其应得的东西的人类精神意向”洛克：“法的基本问题之一是法的目的的问题。……法的目的正在于帮助人们在国与国、团体与团体、人与人之间的关系中实现正义。”当前31页，总共55页。当前32页，总共55页。对等均衡的西方几何式和谐自然观在古希腊思想家看来，“自然”虽亦是一个和谐的统一体，但它是一个遵循几何原理的均衡统一体，它在运动中能保持和谐，这完全是因为它是几何法则。由此，在政治伦理思考中，即推导出：法则、秩序、平等

、理性、正义……等理念马里旦：不正义的法律不是法律当前33页，总共55页。庞德：“通过法律的社会控制”“今天许多人都说法律乃是权力，而我们却总是认为法律是对权力的一种限制。”“但是法律决不是权力，它只是把权力的行使加以组织和系统化起来，并使权力有效地维护和促进文明的一种东西。”因此，法律通过限制权力促进的是文明，亦是正义。当前34页，总共55页。庞德：法律的总的目的只有一个即为了正义的实现。正义是一种制度，它意味着这样一种关系的调整和行为的安排，即能使生活资料满足人类对享有的某些东西和做某些事情的各种要求的手段，能在最少阻碍和浪费的条件下尽可能地给予满足。当前35页，总共55页。二、通过法律实现正义：西方追求正义的一般途径或者说基本模式卢梭：毫无疑问，存在着一种完全出自理性的普遍正义；……因此，就需要有约定和法律来把权利与义务结合在一起，并使正义能符合于它的目的。为什么只有通过法律才能实现正义呢？当前36页，总共55页。通过法律实现正义的实践首先，从古希腊以来，一直将法制建设作为社会政治事务中最重要的方面来对待。

古希腊的理性思维愈趋深化和强化；古罗马，形成了一个凝结理性思想的司法体系；中世纪，在形式上将其神学化近代以来，古典自然法学说集其大成

现代，新自然法学派对其作出当前37页，总共55页。《国法大全》中《学说汇纂》和《法学阶梯》第一卷第一篇第一章的标题都是：“正义与法律”当前38页，总共55页。其次，西方还通过对法律的具体运用——司法实践——来追求正义的实现。一是司法官可以根据正义的原则来挑选可资援用的先例；二是在无先例可循的情况下，司法官可以依据正义原则作出新的裁决，实现个案正义。

英国上诉法院院长丹宁勋爵说：“制定法和法律文件的语言永远不可能是确定明确的，因此解释它们的时候就有两种可供选择的道路，我总是倾向能够实现正义的解释。”当前39页，总共55页。早期的英格兰王国各地法律不统一，各自遵行当地的习惯法。1066年，威廉一世征服英格兰，加强中央集权，派出王室法官巡行各地，裁断诉讼纠纷，这些王室法官的判例糅合了地方的习惯，逐渐形成能够通行整个英格兰地区的“普通法”（commonlaw）,并逐渐排斥了原来各地的习惯法。不过普通法注重程序，死板僵硬，陈陈相因，在13世纪末为补救普通法的缺陷，国王又委派法官受理普通法上得不到救济的案件，这些法官裁决依据是所谓“衡平”（equity）原则。衡平法官开始时注重“从良心上解决问题”，不怎么拘泥形式，常常可以“普遍的伦理”观念，尤其是“基督的启示”来裁断案件。颇有点中国古代经义决狱的意思。事实上，早期的衡平大法官都是由大主教担任的。

当前40页，总共55页。衡平大法官的判例在15世纪形成了“衡平法”，一般就不再直接引用圣经等教义作出裁判，在英格兰的法律体系中发挥补充普通法的作用。当前41页，总共55页。1616年，英国发生了这么一个案子：有个人还了债以后把债权人签发的收据给弄丢了，债权人知道了这事，就要求他再次清偿，那人当然不愿意，债权人就向普通法法院起诉。在法庭上无论那人怎么申辩，可是因为拿不出证据证明已经清偿，结果被判败诉，必须再次向债权人清偿。判决下达并过了上诉期限后，那人在家中找到了那张关键的收据，他赶紧向法院说明情况，请求撤销判决，可普通法中没有这种程序，普通法院拒不受理，坚持要按照原判决强制执行。那人转而向衡平法院起诉，衡平法院大法官爱尔斯密判决他胜诉。这样一来就引起了两大法院之间的冲突。当前42页，总共55页。普通法法院著名的大法官柯克激烈反对衡平法院的判决，坚持维持普通法法院的原判，而衡平法大法官爱尔斯密则认为他只是向诉讼当事人发出禁止令，并不是向普通法法院发出禁止令。最后是英王詹姆士一世裁决衡平法院的判决有效。从而确立了衡平法院判决优先的原则。

法官严格地按法律规则判决，有时无法考虑个案判决的正义或非正义问题。当前43页，总共55页。自然状态——自然法——理性/正义——法律在这一逻辑序列中，“正义”成了法律的基础和价值取向西方从自然状态出发考察的结果，为什么是正义而不是无讼？正义的核心是自由，没有自由亦无所谓正义从自由的角度谈论正义三权分立是西方世界的民主政体当前44页，总共55页。无讼的理想是取消法律正义恰恰相反，它必须通过法律来实现自己作为一种理想和价值取向，正义对法律的进步与完善具有永恒的召唤力。亚里士多德：“正义恰是树立社会秩序的基础”当前45页，总共55页。李庄案与程序正义2010年2月9日，重庆市一中院终审宣判，60多天案件走完全部程序，李庄最终被认定犯辩护人伪造证据、妨害作证罪，被判处有期徒刑一年六个月。当前46页，总共55页。程序正义原则脱胎于800年前英国《大宪章》的程序正义原则，是历经英美、欧陆等大量民主国家司法实践不断增益的成果。“程序正义是实体正义之母”，已成为全球司法界的共识。为实现程序正义，应满足两方面的要求：第一，司法权独立，即经过合法程序任职的法官个人，基于良法和良心自由心证，独立裁断，不受任何外界因素的干涉，包括权力、金钱、人情、民意等；第二，涉讼的民间纠纷，以及诉讼前或诉讼中的公民与国家纠纷，均应根据基于公平和正义的良法程序来寻求最终结果。当前47页，总共55页。实质正义是重要的，要实现它却很艰难。只有保证审判的每一个步骤公平正义，最后的结果才有可能公平正义。所谓程序正义原则，是指基于法官个人的独立审判，以及诉讼双方当事人实质公平与公开原则的法定程序实现具体司法过程，以防范因程序不公导致的实体不公，最大限度实现司法的结果正义。忽视程序正义的人往往认为结果正义就足够了，过程并不重要。程