劳动和社会保障法笔记

第一章公民的基本权利

第一节公民、劳动和社会保障

公民对国家的第一需要是基本生活的安全保障，公民应有的最基本权利是劳动权和基本生活保障权。

劳动权和保障权属于社会法范畴。

一、公民与劳动

(一)公民

公民是指具有一个国家的国籍，根据该国法律享有权利和承担义务的人。

《中华人民共和国宪法》规定：凡具有中华人民共和国国籍的人部是中华人民共和国公民。中华人民共和国公民在法律面前一律平等。国家尊重和保障人权。任何公民享有宪法和法律规定的权利，同时必须履行宪法和法律规定的义务。

(二)劳动

劳动产生劳动力，劳动力即人的劳动能力。它具有如下明显特征并引起相应的社会问题：(1)劳动力与劳动者不可分割。(2)劳动力是生产要素。具有商品属性；劳动力是特殊商品。

(三)劳动者

1．劳动者的定义

劳动法意义的劳动者指具有劳动能力和就业愿望的公民。

2．劳动者的权利和义务

国家的相应义务，具体内容包括：(1)国家的义务和责任。国家负有保障公民劳动权的义务和责任，其具体内容包括：国家通过各种途径，创造劳动就业条件；加强劳动保护，改善劳动条件，并在发展生产的基础上．提高劳动报酬和福利待遇；对就业前的公民进行必要的劳动就业训练；发展劳动者休息和休养的设施；规定职工的工作时间和休假制度。(2)公民的劳动义务和责任。劳动是一切有劳动能力公民的光荣职责，劳动者都应当以国家主人翁的态度对待自己的劳动，国家提倡社会主义劳动竞赛，奖励劳动模范和先进工作者；国家提倡公民从事义务劳动。

(四)劳动权

1．公民劳动权的定义

劳动权是公民权利的基石。公民劳动权即公民劳动义务和劳动权利的统一。具体内容如下：

就业权，即获得职、业培训、工作岗位、劳动报酬和社会福利的权利；

结社权，即建立、加入和退出劳动者组织的权利；

参与权，即参与企业管理和分享企业利润的权利。

2．公民劳动权的意义

劳动权是公民权利的基石。公民劳动权及公民劳动义务和劳动权利的统一。具体内容如下：1.就业权2.结社权3.参与权.

学习和研究公民劳动权的现实意义在于，将就业问题提到经济发展和社会进步这样一个全局性的高度来认识，加强劳动法制建设，净化法制环境，明确国家、政府、企业和个人的权利、义务和责任，做到在任何时期和任何条件下都能使劳动者的合法权益得到保护。

二、公民与社会保障

(一)社会风险

风险即不可预见的事件和该事件所带来的经济损失。社会风险即概率最大的、人人都可能遇到的风险。

(二)生存权

1．定义

生存权即维持人的生存的基本权利，包括生命权、健康权、劳动权等。生存权应当是人们生来就有的权利。生存权是人权革命的产物。

2．生存权是人权革命的产物

(三)保障权

1．定义

保障权即当公民基本生活遇到风险时从国家和社会获得帮助的权利。

2．保障权产生于宪法时代

贝弗里奇设计了—整套“从摇篮到坟墓”的全面广泛的社会保障制度，因而被称为“福利国家之父”。

第二节公民劳动权

一、我国公民劳动权的主要内容

我国公民的劳动权包括公民就业权、劳动者结社权和职工参与权。

(一)公民就业权

公民就业权的主要内容。劳动者享有：(1)平等就业和选择职业的权利；(2)取得劳动报酬的权利；(3)休息休假的权利；(4)获得劳动安全卫生保护的权利；(5)接受职业技能培训的权利；(6)享受社会保险和福利的权利；(7)提请劳动争议处理的权利以及法律规定的其他劳动权利，如抵制不正当辞退。

公民就业权的社会意义。(1)劳动和就业是公民的权利，由此提出国家和政府促进公民就业的责任，在任何条件下都不能改变和动摇。(2)上述权利各自独立，互相依赖，共同构成公民就业权，缺少其中任何一项都可能导致不完善的就业，使劳动者的合法权益受到损害，特别是在灵活就业的情况下。(3)用人单位也具有保障公民就业权利的义务和责任。(4)公民在就业过程中需要履行如下义务：完成劳动任务，提高职业技能，执行劳动安全卫生规程，遵守劳动纪律，保守企业商业秘密，遵守职业道德。

(二)劳动者结社权

劳动者结社权的主要内容。<<中华人民共和国宪法>>规定，中华人民共和国公民有言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由。

1．工会与劳动者结社权

工会是劳动者的组织。工会具有代表功能，可以通过集体谈判和集体协议将分散的劳动者和个体雇员变为集体组织，由此产生工会的经济影响和政治影响。工会还具有规范功能，其自身规则和集体协议对雇员行为和企业行为发生重要的影响。工会具有教育和训练功能。工会具有服务功能，可向会员提供法律、经济、社会交往和社会保障的服务。

2．职工大会与劳动者结社权

职工大会不同于工会，它仅代表本企业职工的利益。

劳动者结社权的意义在于：(1)雇主和雇员在法律上具有平等地位，但在事实上常常出现不平等现象。(2)劳动者组织是与雇主或雇主组织进行对话和保护劳动者合法权益的组织保障，也是工业民主的组织形式。(3)劳动者组织是向劳动者提供教育和帮助的组织。

(三)职工参与权

职工参与权的主要内容是：职工参与，即职工参与企业管理和分享企业利润。职工参与是建立现代企业组织结构和企业文化的法律依据。

1．职工参与管理

职工参与企业管理的意义在于：(1)保障职工知情权。(2)参与机制由信息分享、平等协商和有效结果三个要素构成。(3)职工参与企业管理所涉及的内容是那些与职工利益密切关联的事务。

2．职工参与分配

职工分享企业利润的意义为：(1)坚持按劳动和按生产要素分配的分配原则。鼓励资本、技术等生产要素参与收益分配。在这里作为分配要素的资本和技术包括人力资本和技术运用的价值。(2)坚持多种分配方式，即一揽子薪酬计划。

二、公民劳动权的国际挑战

(一)社会条款之争

社会条款即在国际贸易和投资协议里加入的，关于保护人权、劳动权和环境的内容。目的在于通过贸易制裁保证这些条件的实施。

(二)体面的劳动

体面的劳动需要通过以下四个方面体现出来：保护公民劳动权利J促进公民就业；实施社会保护；开展政府、企业和劳动者之间的社会对话。

三、公民劳动权的保障措施

(一)促进就业法

1．新的就业定义

无论是常规就业还是灵活就业，只有具备如下三个条件才为就业：具有合法的劳动关系，如订立劳动合同；工作地安全卫生有保障；劳动者基本权益有保障

2．促进就业法

促进就业法是国家帮助公民实现就业权的政策、法律和行政措施的总称。

3．我国促进就业法的主要内容

(1)实行劳动预备制，即强化职业培训，以在缓解就业压力的同时提高青年劳动者的素质和就业能力。

(2)举办劳动服务企业。

(3)创办再就业服务中心。

(4)提供职业介绍服务。中国职业介绍机构包括劳动部门举办的职业介绍机构(非营利)，社会举办的职业介绍机构(公益或营利)，个人开办举办的职业介绍机构(公益或营利)。

(二)职业教育法

1．职业教育法概述

职业教育法是调整国家、社会和公民关于职业教育与培训权利义务关系的法律规范的总称。

职业教育与培训，是专业知识和操作技能的教育与训练。

3．职业技能考核与鉴定

职业技能考核与鉴定，是对劳动者进行技术等级考试和技术职称资格考评的法律制度。

(三)经济裁员法

1．经济性裁员与公正裁员

经济性裁员指因企业经营原因导致的裁员。经济性裁员指集体裁员，通过集体协商和对话的方式进行。经济性裁员的法律特征是：由于经营原因发生的雇主行为；非员弋二自愿；终止劳动关系。劳动法处理这个矛盾的下具是公正裁员。公正裁员是保护公民就业权的后置措施。

2．公正裁员的法律规定

公正裁员由三个法律要素和诉讼保护构成。三个法律要素即正当理由、合法程序和合理补偿。

(1)正当理由裁员。实施经济性裁员的正当理由包括两个方面：需要裁员的经济原因和具体理由；被裁员工的劳动能力和素质缺陷。

(2)合法程序裁员。公正裁员应当依据法律规定的程序进行．即提前通知与协商。

(3)合理裁员补偿。被裁的员工有权得到适当经济补偿，即裁员补偿。

不公正裁员诉讼。不公正裁员诉讼是指针对已经作出的或已经实施的裁员决定进行的起诉和处理。

3．我国裁员法律制度

法律规定明确了下列问题：(1)企业可以依法裁员和解除劳动合同；(2)企业在作出裁员决定之前需要提前通知全体职下，并听取下会意见；(3)依法裁员需要支付法定经济补偿金。

经济性裁员是市场竞争的客观现象，但它涉及到雇主和雇员的基本利益，是劳动立法中最敏感的问题。

第三节公民保障权

一、公民保障权立法

(一)社会保障立法的开端

公民保障权立法称为社会保障法。在1883年，德国颁布和实施了第一部《医疗保险法>>，这是世界上第一部社会保险立法。1935年，美国第一次正式使用“社会保障”一词，并颁布和实施了《社会保障法》。

(二)社会保障进入宪法

1945年《联合国宪章》强调生存权是基本人权。1948年，《世界人权宣言》明确规定；所有公民作为社会成员之一，都享有社会保障权。

(三)全球社会保障最低标准公约

1952年6月28日，国际劳工局理事会通过了《社会保障(最低标准)公约》(第102号)。该公约从以下几个方面详细地规定了国家的社会保障义务：(1)社会保障制度覆盖下列风险和提供津贴——疾病、失业、老龄、工伤、生育、遗属和家庭；(2)社会保障制度覆盖的群体及该群体在全部人口中的比例；(3)社会保障待遇定期支付原则及与工资的替代率，非本国公民同等待遇；(4)社会保障制度由政府监督，按照法定标准由雇主和工人联合会实施管理；(5)建立社会保障司法制度，以保证公民诉权。

(四)<<全球协议>>与企业的社会责任

在1995年召开的世界社会发展首脑会议上，联合国秘书长安南提出“社会规则”和<<全球协议>>的设想。全球协议中的社会规则包括9项内容：(1)尊重和维护国际公认的人权；(2)不参与任何漠视和践踏人权的行为；(3)维护结社自由，承认集体谈判的权利；(4)消除强制劳动；(5)废除童工劳动；(6)杜绝就业和职业方面的任何歧视行为；(7)应对环境挑战；(8)主动加强环境保护责任；(9)鼓励发展和推广无害环境的技术。

(五)中国关于公民保障权的主要法律

1954年，新中国颁布第一部宪法时即规定社会保障是公民的基本权利。2004年，第十届全国人民代表大会第二次会议通过的《中华人民共和国宪法修正案》规定：国家建立健全同经济发展水平相适应的社会保障制度。

二、公民基本生活保障制度

(一)养老保障

1．养老与社会保障

2．养老保障模式的历史沿革

养老保障已经经过了三个历史时期，即：(1)家庭保障时期；(2)国家保障时期；(3)社会保障时期。

(二)健康保障(疾病和生育)

1．健康与社会保障

健康即身心保持良好的适应状态。其中疾病治疗是中心环节。

2．健康保障模式的历史沿革

健康保障已经过了三个历史时期：(1)家庭保障时期；(2)社会保障时期；(3)现代健康保障时期。

全民保健，即由国家筹集资金和建立公立医院，向全体公民提供程度不同的保健服务和医疗救助。

3．中国的健康保障

主要内容包括：(1)国家基本医疗(包括生育)保险；(2)企业补充医疗保险；(3)个人医疗储蓄(尚没有制度安排)；(4)具有健康保障功能的其他制度。

(三)失业保障

1．失业与社会保障

公民就业安全已经成为需要加强保障的公民基本权利和经济发展与社会安定的全局性问题。

2．失业保障模式的历史沿革

失业保障已经过了三个历史时期，即：(1)雇主保障时期，也称雇主补偿，由辞退雇员的雇主提供一次性辞退补偿金；(2)国家保障时期，由政府举办的失业保险计划提供失业救济；(3)社会保障时期，由国家、雇主和社会共同建立失业保障体系，

3．中国的失业保障

1993年，中国颁布和实施了<<失业保险条例>>，以“国家失业保险为主和企业补偿为辅”的失业保险制度已经形成。

(四)工伤保障

1．工伤和社会保障

工伤也称职业伤害，包括：(1)因突发性生产事故导致的工伤；(2)因工作环境原因长时间侵害工人健康造成的职业病。

2．工伤保障模式的历史沿革

工伤保障已经过了两个历史时期，即：(1)雇主保障时期，也称雇主责任。(2)社会保障时期。

3．中国的工伤保障

工伤保险制度，包括工伤待遇和职业病待遇；在2003年4月颁布并于2004年1月1日实施了《工伤保险条例>>。一个“社会统筹和企业责任”的工伤保险制度已经形成。

(五)住房保障

1．住房与社会保障

新加坡将住房作为养老保障的主要经济来源。德国向市民提供住房津贴。住房保障的内容包括；资助购买住房、提供租房资金和免费福利住房。

2．住房保障模式的历史沿革

住房保障主要有三种模式：(1)家庭保障。(2)国家保障，即由国家提供福利住房；通常受益对象分两类，公务人员和穷人。(3)社会保障。

3．中国的住房保障

中国住房福利计划包括两个阶段，即劳动保险时代的福利住房分配制度和社会保险时代的住房公积金制度。(1)福利住房分配制度(1951——1994年)。(2)住房公积金制度(1994年至今)。住房公积金即用人单位和职工为住房存缴的储备金。住房公积金是通过市场进行住房分配的福利制度。

(六)最低生活保障

1．家庭与社会保障

最低生活保障也称家庭保障。家庭保障的内容包括：维持基本生活的持续性现金收入、住房和基本医疗。

2．最低生活保障模式的历史沿革

最低生活保障已经历了三种模式：(1)家庭保障，即由三代以上大家庭为其成员提供住房、基本生活、健康和教育的最低保障。(2)国家保障，即由国家福利计划向需要帮助的家庭提供现金、住房、医疗和教育的帮助。(3)社会保障，即由国家救助、企业补助、家庭储蓄和社区服务等多种形式相结合的保障。

3．我国的居民最低生活保障

居民最低生活保障指对收入低于当地最低生活保障标准的家庭提供物质帮助。广义居民最低生活保障包括：(1)支付城乡居民最低生活保障金；(2)发生各类灾情时政府和社会提供的赈灾救助款和物品；(3)其他各类为保障居民基本生活提供的福利补贴。狭义居民最低生活保障仅指第一项，即支付城乡居民最低生活保障金和提供生活物品。

(七)特殊群体保护

1．妇女、儿童和老人社会保障

主要内容为：(1)妇女就业保障；(2)妇女、儿童健康保障；(3)青少年权益保障；(4)老人权益保障，中国已经颁布和实施了《老人权益保障法>>。

2．军人社会保障

主要内容为：(1)现役军人保障，包括现役军人的福利制度和抚恤制度。前者指各类福利保障，如退休金、公费医疗等；后者指军人死亡和伤残待遇。中国已经颁布和实施了《军人伤亡保险条例》。(2)退役军人保障，包括退役军人的就业安置和生活安置，如中国已经颁布和实施的《军人退役医疗保险》。(3)军人家属保障，包括地方政府对军人家属提供的优抚待遇和军队对随军家属提供的保障待遇，如中国已经颁布和实施的《随军家属失业津贴条例》。

3．残疾人社会保障

残疾人社会保障指国家为保证残疾公民基本生活提供帮助的保障制度。主要内容包括：(1)对残疾人的帮助，包括现金津贴；(2)教育保障；(3)就业优先政策；(4)医疗救助及康复服务；(5)法律援助，以及在社会文化和生活环境等方面的保障。

第二章劳动和社会保障法基本原理

第一节劳动和社会保障法的定义、特征和内容

一、法的定义、特征和内容

(一)法的本质与定义

“法”和“律”的定义。法即人们关于正直、公平、统一的理念，律即实现这种理念的途径。

法律的定义。法律是基于统治阶级意志制定和认可的、依特殊程序制定的、依托国家强制力保障实施的行为规范的总称。

(二)法律的特征

法律具有如下特征：(1)是统治阶级意志和社会共同意志的反映；(2)法律配置资源’的方法是规定人对物的所有权及相应权利翱义务，由此维系和稳定社会关系和社会秩序；(3)法律规范的公平性建立在法律主体间的权利和义务的相互依托关系上；(4)法律的科学性在于其假定、处理、制裁的内在逻辑关系；(5)法律是特殊的行为规则，最终以国家强制力保证实施。

(三)法律的内容和体系

基于宪法而形成的法律体系，包括行政法、民法、经济法、社会法、刑法、诉讼法和国际法七个组成部分，劳动法和社会保障法属于社会法部门。

二、劳动法的定义、特征和内容

(一)劳动法的定义

劳动法是调整劳动关系的法律规范的总称。劳动法的调整对象不是个体劳动而是社会性劳动，即发生在一定劳动关系状态下的劳动。

劳动法的本质，即通过保护公民的劳动权来维护平等、公正与协调的劳动关系，促进社会生产力的发展。

(二)劳动法的特征

劳动法不同于民法和其他法律的主要特征如下：(1)劳动法的调整对象是劳动关系，即用人单位和职工之间的社会关系。(2)劳动法调整的劳动关系是合法的、有偿的、具有职业性的劳动。(3)协调劳动关系的法律工具具有不完善和潜在性特点，因此变更和解除环节相对活跃。

(三)劳动法的内容和体系

1．劳动法的内容

劳动法作为协调劳动关系的法律规范，其内容主要由建立劳动关系的法律机制和劳工标准两个部分构成。包括：(1)宪法原则。(2)劳工标准与劳工权益。(3)协调机制。(4)工业民主。(5)诉权保护。

2．劳动法的体系

劳动法体系由三个部分组成；(1)国家劳动立法的基本原则、劳工标准、法律责任和争议处理等；(2)集体劳动立法，包括集体劳动关系、集体谈判和集体协议；(3)个体劳动立法，包括劳动合同的订立、变更、解除和终止。

我国《劳动法》于1994年7月5日颁布，1995年1月1日生效。

(四)劳动法的功能和地位

劳动关系的功能：(1)保障公民劳动就业和相关合法权益；(2)协调劳动关系和促进社会生产力发展；(3)促进社会经济发展与法制建设。

三、社会保障法的定义、特征和内容

(一)社会保障法的定义和本质

社会保障是抵制社会风险的制度安排，包括社会福利制度、社会保险制度、社会救助制度和社会赔偿制度。

社会保障法的本质即规范保障人、参保人和受益人之间的权利和义务关系，在社会保障领域坚持公平和创造统一秩序的行为规则，其目标在于维护社会公平，促进社会经济发展与进步。

(二)社会保障法的特征

社会保障法不同于其他法律的主要特征：(1)法律关系主体的三方性，包括保障人、参保人和受益人。(2)内容丰富、体系庞杂。

(三)社会保障法的内容和体系

1．社会保障法的内容

社会保障法的内容丰富和体系庞杂，需要对下列lo项事务逐一加以规定：(1)社会保障计划的名称、性质、宗旨和基本原则。(2)覆盖的风险项目。(3)资金来源。(4)覆盖范围和参保条件。(5)制度模式。(6)行政管理。(7)受益条件。(8)待遇计算方法和支付水平。(9)基金管理。(10)争议处理。

2．社会保障法的体系

社会保障法的体系包括宏观体系安排和微观体系安排。宏观体系安排指社会保障体系内不同法律之间的结构安排；微观体系安排指一个法律内部的结构安排。

(四)社会保障法的功能和地位

社会保障关系具有如下功能：(1)保障公民基本生活和相关合法权益；(2)维护社会公平和安定团结；(3)促进社会经济发展与法制建设。

第二节劳动和社会保障法的调整对象

一、劳动法的调整对象

劳动法的调整对象是劳动关系。

(一)劳动关系的定义

劳动关系是一类特殊的社会关系，具有下列特征：(1)经济性，即以劳动力的让渡使用和经济补偿(就业)为目的。(2)平等性。(3)依附性。(4)合法性。(5)契约性。(6)有偿性。(7)职业性。(8)财产关系与人身关系的交叉性。(9)对立统一性。

(二)劳动关系分类

1．根据主体和内容进行分类

包括：狭义劳动关系、相对劳动关系和广义劳动关系。

(1)狭义劳动关系是用人单位和职工在实现劳动(劳动、就、业、生产、经营)过程中的社会关系，或称劳动合同关系。

(2)相对劳动关系是指与狭义劳动关系具有密切联系的社会关系。

(3)广义劳动关系即有第三方介入的劳动关系。

2．根据就业性质进行分类

包括：雇用劳动关系、聘用劳动关系、录用关系和任命

(1)在雇用劳动关系中，用人单位和职工均代表自己的利益，在任何时候均坚持双方平等协商原则。

(2)在聘用劳动关系中，甲方通常是代表公共利益的事业单位，在公共利益需要时，乙方应当服从甲方的安排，甲方应当对乙方的妥协给以适当补偿。

(3)在录用关系中，甲方是政府机关和同类组织，通业务公务人员时对经过考试合格的人员实行录用制；服从甲方的工作安排。

(4)任命关系不是普通的就业形式。在任命关系中甲方足政党、政府和同类组织；在选拔政务公务人员时，对经过培养和考察的特定对象确认其称职以后实行任命制。被任命执行政务的人员即成为政府和同类组织的代表。

3．根据组织状态进行分类

包括：集体劳动关系、个体劳动关系。

(1)集体劳动关系指工人组织与用人单位之间的劳动关系，被称为有组织的劳动关系。

(2)个体劳动关系指个体职工与用人单位之间的劳动关系，被称为无组织的劳动关系。

4．根据用人单位性质进行分类

包括：政府部门劳动关系、非政府非营利组织劳动关系和营利组织劳动关系。

5．根据用人单位注册地进行分类

包括：国内劳动关系、外资劳动关系和外国劳动关系。

(1)国内劳动关系指发生在内资用人单位的劳动关系。

(2)外资劳动关系指发生在一个国家境内的外资用人单位的劳动关系。

(3)外国劳动关系指发生在境外的本国用人单位与外籍职工或外国用人单位与本国职工之间的劳动关系。

6．根据劳动关系合法与否(是否签订劳动合同)进行分类包括；正规劳动关系和非正规劳动关系。

(三)劳动关系主体和参与者

劳动关系主体(或称劳动关系当事人)，指建立了劳动关系的用人单位和职工。劳动关系参与者是指职工和用人单位之外的，对劳动关系产生决定性影响的第三方，如政府和代表公共利益的非政府组织。

1．劳动关系主体

用人单位是劳动力的需求者，可以是个体、单独法人和用人单位组织。用人单位包括如下类别(不分内资和外资)：(1)企业单位。(2)事业单位。(3)政府机关。(4)个人用人单位。

2．劳动关系参与者

参与劳动关系的第三方即用人单位和职工之外的人和组织，主要指代表公共利益的政府和非政府组织，它们是劳动关系的参与者。

(四)我国劳动关系解析

劳动关系尚处于非规范发展时期，呈现如下特点：

1．买方约束型的劳动力市场

2．职工组织能力不到位

3．法制缺位的劳动关系

二、社会保障法的调整对象

社会保障法的调整对象是社会保障关系。

(一)社会保障关系的定义

社会保障关系是一类特殊的社会关系，具有如下特征：(1)内容的经济性。(2)主体的多方性。(3)法律部门多样性。(4)待遇支付延期性。

(二)社会保障关系的分类

社会保障关系归纳为以下五类：(1)社会保障税／费征收机构与缴费人之间因缴费、信息交流和数据管理等事务发生的社会关系；(2)参保单位内部用人单位和职工之间因缴费和代扣缴费发叶：的社会关系(与劳动关系交叉发生)；(3)社会保障基金委托人和受托人之间囚基金管理发生的社会关系；(4)社会保障待遇支付机构和社会保障受益人因资格审查和待遇发放等事务发生的社会关系；(5)社会保障行政执法与监督检查机构和相对人之间的社会关系。

(三)社会保障关系主体和参与者

社会保障关系主体是指建立了社会保障关系的保障人、参保人和受益人。社会保障关系参与者是指保障人、参保人和受益人之外的，对社会保障关系产生决定性影响的第三方，如政府和代表公共利益的非政府组织。

保障人，即举办社会保障计划或提供社会保障待遇的组织。

参保人，即依据相关法律法规规定，享有参加某项社会保障权利和承担缴纳社会保障税／费义务的人。

受益人，即依法享有社会保障待遇申领权的人。

相关人，主要指代表公共利益对社会保障事务具有监督职能和提供服务的组织和中介机构。

(四)中国社会保障关系解析

社会保障法制严重滞后，至今没有颁布<<社会保障法>>。具体问题如下：

1．政府责任缺位

2．企业责任盲点

3．个人权利空位

第三节劳动和社会保障法的基本原则

一、劳动法的基本原则

(一)保障公民劳动权

劳动权的具体内容包括以下几个方面：(1)就业权。(2)职教权。(3)报酬权。(4)健康权。(5)结社权。(6)知情权／参与权。(7)正当辞退。(8)复议。

(二)建立公平劳动标准

建立公平劳工标准的法律方式包括：国际公约、国家法律、集体协议、单位规章和劳动合同，它们在法律空间效力和待遇水平上是逆向发展的。

公平劳工标准的内容主要包括：劳动年龄、劳动时间、最低工资和最大收入差距、工作地的安全卫生，以及医疗、失业、职业伤害等社会保障。

(三)确立劳动关系协调机制

确立劳动关系协调机制由如下内容组成：(1)适时批准国际公约，将国际劳工标准纳入国家劳动法劳工标准体系；(2)制定和保证实施劳工标准，国家劳工标准不得低于国际劳工标准；(3)进行集体谈判与协商，达成集体协议，在国家劳工标准基础上规定劳动条件和劳动报酬；(4)依据法律规定的条件和程序制定单位规章，在国家劳工标准基础上规定本单位劳动条件和劳动报酬；(5)签订劳动合同，在国家劳工标准和集体协议基础上规定本合同的个性化劳动条件和劳动报酬；(6)通过社会对话在更大范围内达成合作协议。

二、社会保障法的基本原则

(一)公民权利保障

(二)国家责任和政府角色

(三)社会伙伴参与

(四)公平与效率结合

(五)建立多支柱的社会保障体系

(六)国际协调发展

第四节劳动和社会保障法律关系

一、劳动法律关系

(一)劳动法律关系的定义

劳动法律关系即为劳动法律规范所调整的劳动关系，经劳动法律规范调整的劳动关系当事人即享有法定权利和承担法定义务。

劳动法律关系的特点：(1)当期性。(2)权利和义务的对应性。(3)社会法属性。

(二)劳动法律关系的构成

法律关系由主体、内容和客体三个要素构成，三个要素之间具有互相依赖的内在联系。

1．劳动法律关系主体

劳动法律关系主体即依法享有权利和具有承担义务能力的人，在具体情况下称当事人，主要指用人单位和职工。

2．劳动法律关系的内容

劳动法律关系的内容具有如下特点：(1)当事人之间的权利和义务具有相互对应性。(2)劳动关系法律内容具有潜在性。

3．劳动法律关系的客体

劳动法律关系客体是劳动法律关系当事人的权利和义务所涉及的对象。

(三)劳动法律关系的产生、变更和消灭

1．劳动法律关系产生、变更和消灭的概念

劳动法律关系的产生即特定的用人单位和职工依据法律规定的条件和形式建立了劳动法律关系，明确了双方的权利和义务。

劳动法律关系变更即改变原当事人之间既定的权利和义务内容，即在原法律关系主体不改变的条件下对劳动法律关系内容的修改和补充。

劳动法律关系消灭是指现存劳动法律关系的解除和终止。

劳动法律关系解除是提前终止劳动法律关系的行为，需要经双方协商同意，或在法定条件出现后由单方提出提前消灭该劳动法律关系。

2．劳动法律关系产生、变更和消灭的法律依据

劳动法律关系的产生、变更和消灭必须依据一定的事实。

二、社会保障法律关系

(一)社会保障法律关系的定义

社会保障法律关系即由社会保障法律规范调整的社会保障关系。经社会保障法律规范调整的社会保障关系当事人既享有法定权利又承担法定义务。

社会保障法律关系具有如下特点：(1)立法原则差异。(2)权利和义务在一定条件下脱节。(3)社会法属性。(4)延期履行。

(二)社会保障法律关系的构成

社会保障法律关系由三部分构成：主体、内容和客体。

1．社会保障法律关系主体

社会保障法律关系主体包括：(1)保障人。(2)参保人。(3)受益人。(4)社会保障基金的受托人。

2．社会保障法律关系内容

社会保障法律关系的内容有如下特点：(1)不同于一般民事法律关系的权利义务对应性，有时会出现分离状态；(2)社会保障法律关系的内容十分丰富甚至复杂。

3．社会保障法律关系客体

社会保障法律关系客体，是社会保障法律关系当事人的权利和义务所涉及的对象，可以是资金、物和服务行为。

(三)社会保障法律关系的产生、变更和消灭

1．社会保障法律关系的产生、变更和消灭的概念

社会保障法律关系的产生是指依据有关的法律规定和形式，明确双方当事人的权利和义务，引起一个具体社会保障法律关系。

社会保障法律关系的变更是指社会保障法律关系当事人的权利义务内容的改变。

社会保障法律关系的消灭是指现存社会保障法律关系的解除和终止。

2．社会保障法律关系的产生、变更和终止的法律依据

社会保障法律关系的产生、变更和终止的发生必须依据一定的事实。能够引起法律关系产生、变更和消灭的事实是法律事实。法律事实分为法律行为和法律事件。法律行为是当事人有意识进行的各种活动。

第三章劳动和社会保障法律科学

第一节法律科学

一、法律科学及其相对性

法律的科学价值则在于：(1)引导人们学会透过现象看事物的本质；(2)基于公平、合理原则规范人的意图和行为规范，告诉人们必须做什么、应当做什么和不得做什么；(3)通过结构严谨的法律规范来预测人们的行为、法官的判决，以及追究责任，具有一定的预见性和超前性。

二、劳动和社会保障法属于社会法范畴

(一)三元法律结构

一元法律结构，即公法上的权力渗透到社会一切领域的法律结构。二元法律结构，即区分公法与私法的法律结构，如民法与刑法分离。三元法律结构，即在公法和私法之间存在社会法的法律结构。社会法被称为第三法域。

(二)社会法

社会法是调整发生在公法领域和私法领域之间社会关系的法律规范的总称。社会法的主要特征：(1)调整对象是群体或集体之间的社会关系，前者泛指一类人，后者指由特定单位构成的集体；(2)法律宗旨是维护社会群体利益和协调社会群体之间的利益，如城市人和农村人；(3)基本原则是维护公平、和谐的社会关系，消除社会歧视，创造安定团结的社会秩序；(4)运行机制包括通过合同和协议方式进行的结社、自治、对话与合作。

(三)劳动法与社会法

劳动者是社会中的核心群体。社会法的主要原则和运行模式需要通过劳动法来体现。

劳动法与工会法、社会保障法、行政法和民法等具有并列和交叉关系，对它们的异同可以作如下比较；(1)劳动法与工会法的立法宗旨都是保护劳动者的合法权益，一个是标准保护，一个是组织保护，在调整对象上劳动法大于工会法，后者只保护其会员的合法权益；二者都强调劳工标准但功能不同，劳动法的功能是制定劳工标准，工会法的功能是维护劳工标准的实施和争取新劳工标准；二者都涉及集体协商，劳动法规定集体协商机制，工会法是集体协商的组织者。(2)劳动法与社会保障法的立法宗旨同是保护劳动者，前者保护劳动者的就业权，后者保护劳动者的基本生活保障权。(3)劳动法与行政法相关，行政法规范劳动执法机构、职责和程序。(4)劳动法与民法保护不同的法律主体，而不同的法律主体可能是同一个自然人；劳动合同与民事合同的标的不同，但订立合同的某些原则和程序却相似；民事合同相对完善，劳动合同是不完善的合同。(5)劳动法与公司法都涉及员工权益，劳动法规定劳动者的基本权益(包括员工)，公司法通过建立员工参与的公司治理结构来实现员工的基本权益。

三、劳动和社会保障法制建设是社会工程

建设一个宏大的劳动和社会保障法制的社会工程需要以下条件；(1)健全的劳动和社会保障法律体系和执法机制；(2)政府介人并具有合适的角色，如制定规划和实施计划；(3)统一的财政支持；(4)统一规划，建立从国家到地方的，覆盖就业和各项社会保障计划的操作和服务电子系统；(5)必要的技术支持和人力资源。

第二节劳动和社会保障法的法律规范

一、法律规范的定义

法律规范是国家制定和认可的行为规则。法律规范通过法律条文表述出来，即条、款、项。

二、法律规范的逻辑结构

法律规范的逻辑结构由假定、处理、制裁三个要素构成，在任何一个法律规范中三者均缺一不可。

(一)假定

假定，即适用法律规范的条件和情况。

(二)处理

处理，即行为规则本身，包括义务性行为规则、授权性行为规则和禁止性行为规则。

(三)制裁

制裁，指对违反法律规范行为的限制和惩罚，也称追究法律责任。追究法律责任的制裁必须具备三个条件：一是法律有明文规定；二是违法事实清楚、证据确凿；三是由国家司法机关和仲裁机构作出决定，由国家司法机关执行。违反劳动法律的制裁措施包括追究责任人的法律责任。

三、法律责任

(一)法律责任的定义

法律责任是对违法行为的制裁，即依据法律规定由违法行为人承担的法律后果。

(二)法律责任的类型

违反劳动法的法律责任包括如下类型：

1．赔偿责任。2．行政责任。3．刑事责任，

(三)法律责任的构成

不是所有违法行为都能追究法律责任，构成法律责任的六个要素包括：责任人、违法行为、损害后果、因果关系、主观过错、无过错规定。前五个要素必须同时具备。

1．责任人。2．违法行为。3．损害后果。4．因果关系。5．主观过错。6．无过错规定。

四、劳动和社会保障法律规范的适用

(一)定义

法律适用，即运用法律规范协调和处理具体社会关系问题的专门活动。法律适用作为一种专门活动要求做到“准确适当地依法办事”。

法律适用具有如下特征：(1)适用于特殊的主体。(2)专业权威性。(3)国家强制性。(4)程序性。(5)法律文书。

(二)法律效力

法律效力是法律适用的前提，指法律规范在空间、时间、人的适用范围，即法律约束力的有效性。

1．法律适用的地域范围

劳动法和社会保障法的适用空间都是国家领土，包括悬挂一国国旗的领域。劳动力国际流动趋势日益突出，解决该问题的主要原则如下：(1)以服从雇主注册地国家劳动法律为主。(2)通过国际公约、多边协议和双边协议规定合作与协调的原则与措施。

2．法律适用的时间范围

法律适用时间从法律规定的生效时间开始，在法律颁布时公布；法律适用的终止其常见方式是新法取代旧法，在颁布新法律时声明原法律失效，或由立法机构定期公布法律失效的清理名单。

3．法律对人的适用

在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织(以下统称用人单位)和与之形成劳动关系的劳动者，适用本法。这里排除了没有劳动关系的自雇人，如农民。

第三节劳动和社会保障法的法律渊源

一、立法概述

(一)立法权

当立法机关无法适应市场竞争需要时，便将一些立法职能授予政府进行行政立法，即颁布执行国家法律的行政法规。近几十年来，美国国会已经将立法权力越来越广泛地授予了美国总统和各种行政管理机关。后者制定的法律通常被称为法令和条例。

(二)中国国家机构与立法

中国国家机构体系由以下几部分组成：国家权力机关；国家主席和国家行政机关；国家军事领导机关；国家审判机关，即最高人民法院、地方各级人民法院和专门人民法院；国家检察机关。

中华人民共和国的立法权属于全国人大及其常务委员会。

(三)立法技术

国家立法技术有两类：硬法和软法。

法律的制定需要依宪法规定进行，包括下列程序：法律议案提出、法律草案讨论、法律议案通过、法律颁布，最后以最高首长令的形式颁布。

二、法律渊源

法律渊源即法的存在形式，包括国际渊源和国内渊源。

(一)国际渊源

国际渊源来自国际组织公约、建议书和国家间的双边、多边国际协议，特别是国际劳工组织的公约。

国家间双边协议指两国之间的协议。国家间多边协议指多国之间的协议。

(二)国内渊源

国内渊源以国家立法为主，分硬法和软法。国家立法包括认可法和制定法。

硬法，即由国家权力(立法)机关依法律制定程序制定的宪法、法典(如劳动法、保险法)、单行法(如养老保险法)。由国家权力机关授权国家行政机关，制定的行政法规(如条例)；由中央行政机关的部委为执行国家法律和行政法规而制定的行政规章(如部颁规章)；地方权力机关制定的法令和地方政府制定的法规。

软法，即权威部门的法律解释等。

(三)特殊的国际渊源

欧盟委员会颁布的法律是国际立法的特殊一例，即合作性法令和命令性法令。命令性法令已经接近国内法，这在世界上是独一无二的。

目前，欧盟已经颁布了大量的命令性劳动法令，

三、中国劳动和社会保障法的法律渊源

中国劳动和社会保障法的法律渊源①包括如下层次：宪法、基本法、单行法、条例、行政规章、各类地方法(包括省和直辖市立法、经济特区和计划单列市立法、少数民族地区立法等)、国际公约和协议、相关法律法规。

(一)宪法中的劳动和社会保障原则

具体内容如下：(1)实行各尽所能，按劳分配的原则。(2)国家通过提高劳动者的积极性和技术水平，推广先进的科学技术，完善经济管理体制和企业经营管理制度……国家建立健全同经济发展水平相适应的社会保障制度。(3)国有企业依照法律规定，通过职工代表大会和其他形式，实行民主管理。(4)集体经济组织实行民主管理，由依照法律规定选举和罢免管理人员，决定经营管理的重大问题。(5)国家举办各种学校，普及初等义务教育，发展中等教育、职业教育和高等教育，并且发展学前教育。(6)中华人民共和国公民有劳动的权利和义务。(7)中华人民共和国劳动者有休息的权利。(8)退休人员的生活受到国家和社会的保障。(9)中华人民共和国公民在年老、疾病或者丧失劳动能力的情况下，有从国家和社会获得物质帮助的权利。(10)实行男女同工同酬。(11)中华人民共和国公民必须遵守宪法和法律，保守国家秘密，爱护公共财产，遵守劳动纪律，遵守社会秩序，尊重社会公德。

(二)基本法

1994年颁布的《劳动法)>是国家基本法，其细化了宪法提出的主要劳动法原则。

(三)单行法

单行法是由全国人大常委会根据《宪法》和《劳动法》就特定劳动领域和问题制定的法律，如《矿山安全法》。

(四)行政条例

条例是国务院根据国家法律制定的实施细则。

(五)行政规章

行政规章是国务院各部委根据国务院行政条例制定的实施办法和细则。

(六)地方法律法规

地方劳动和社会保障法律法规的制定主体包括地方人大和政府，白治区人大和政府，经济特区／特别行政区(香港、澳门)人大和政府；地方法律法规包括地方人大颁布的条例和地方政府制定的办法。

(七)国际公约和协议

中国已经批准了23部国际劳工公约

(八)相关法律法规

有大量与劳动法和社会保障法相关的法律法规。

第四章劳动法和保障法的历史沿革

第一节劳动法的历史沿革

一、劳动法产生的历史条件

(一)工业革命改变了社会结构

劳动法是工业革命的产物。

（二)进步学说的影响

在进步学说和人权立法的影响下，人们提出了劳动关系方面的新主张，为保护劳动者权益的立法，奠定了良好的社会基础和思想基础。

(三)工人运动的兴起

在工人运动的强大压力和启蒙运动的影响下，资产阶级政府开始改变统治策略和手段，制定改善下人劳动条件、限制雇主剥削的法律。

二、劳动法的产生和发展

(一)劳动法的产生(1802—1913年)

1802年，英国议会颁布和实施的《学徒健康与道德法》是最早的工厂法，它标志着具有现代意义的劳动法的诞生。

劳动法产生时期的主要特点：(1)劳动法保护的主体首先是童工，然后逐渐向女工和全体工人延伸。(2)产业革命的先驱英国，自然地充当了劳动立法的先头军。(3)全部劳动立法均缺少监督制度。(4)发展缓慢，并有所反复。

(二)劳动法的发展(1913—1950年)

1．劳动立法内容和覆盖范围向深层发展

劳动法发展时期的主要特点：(1)涉及工业民主的法律在多数工业国家被实践，它标志着劳动立法已由改善工人劳动条件向改善工人社会地位的深层发展；(2)社会保险立法逐渐独立；(3)劳动合同由民法范围转入劳动立法范围；(4)劳动争议处理开始制度化。

2．劳动立法遇到挫折

20世纪20—30年代，资本主义世界发生了空前的经济危机。第二次世界大战期间，德国和意大利这两个法西斯国家，完全取消了工会的独立性和工人的权利。1947年，美国通过了塔夫脱一哈特莱《劳资关系法》。

(三)劳动法全面发展阶段(1951年—-20世纪70年代末)

第二次世界大战以后至20世纪70年代，在工业化国家，劳动关系发生了重大变化：(1)国家成为最大的雇主；(2)欧洲国家普遍推行高工资、高福利政策；(3)新技术革命导致生产迅速发展，政府和劳动者都敢于公开谈论人权；(4)出现了新的工业民主形式和劳动关系自治模式。

劳动立法在全面发展时期的主要特点：(1)各国宪法均规定了公民的劳动权利和义务。(2)劳动立法开始覆盖到劳动关系的各个方面。(3)劳动法律制度体系完整。(4)劳动争议协商和司法制度健全。(5)建立了劳动执法监督。(6)世界范围内形成劳动立法的共同原则。

(四)劳动法变革阶段(20世纪80年代以来)

劳动法在此时期的主要特点是：(1)全球化问题与劳工问题成为需要并列考虑的问题；(2)世界各国在劳动权利、就业促进、社会保护和社会对话四个方面存在巨大差距。

三、中国劳动立法

(一)旧中国的劳动立法

争取劳动权是中国新民主主义革命的一部分。中国共产党把工人运动作为中心工作，1922年8月拟订了《中国劳动法大纲》，1925年成立中华全国总工会。于1931年颁布了《中华苏维埃共和国劳动法》。

(二)新中国的劳动立法

1．初创时期(1949—1956年)

《劳动保险条例》于1951年2月由中央人民政府制定，1953年1月修订。

2．缓慢发展时期(1957—1965年)

1958年底，中国农村开始了“大跃进”运动，此时期称为“停滞时期”。

3．挫折时期(1966—1976年)

1966—1976年中国进入了十年浩劫的“文化大革命”时期。

4．改革促进时期(1977年以来)

颁布了中国第一部<<劳动法》，并于1995年1月1日生效执行。中国《劳动法》生效执行，标志着中国劳动法制进入了成熟发展时期。

(三)中国劳动法典

中国劳动法典的特点：

1．它是一部综合性劳动法典。

2．它是一部过渡性劳动法典。

3．它是一部统一性劳动法典。

四、国际劳动立法

(一)国际劳动立法的开端

1900年，在法国巴黎成立了国家劳动立法协会。到2002年，国际劳工组织共通过了182个公约和193个建议书。

(二)国际劳工公约和国际劳工组织

国际劳工公约是国际劳动立法的主要形式。国际劳工组织的总部设在日内瓦，至今已拥有178个会员国，是世界上最具有代表性的国际组织之一。

国际劳工公约和建议书的内容主要包括：(1)基本人权；(2)就业政策与人力资源开发；(3)社会政策等。

(三)双边／多边协议

双边协议，即两个国家之间的劳动协议。多边协议，即三个以上国家之间的劳动协议。

(四)中国与国际劳动立法

到2004年，中国已批准加入23个国际劳工公约。

中国决定加人国际劳工公约的主要策略；首先，及时批准加入那些在中国已经具备履行条件的国际劳工公约；其次，对那些适合中国国情，但是当前不具备履行条件的国际劳工公约，采取先实施后加入的策略。

第二节社会保障法的历史沿革

一、社会保障法产生的历史条件

(一)家庭保障衰退

家庭保障的主要特征：(1)假定社会条件不变，具有理智的人可以合理安排一生收入，以备灾患之需；(2)由大家庭对其成员的收人和风险进行集中调节，以承担保障责任；(3)老年人控制财产；(4)忠孝教义是支持家庭养老保障传统的道德基石；(5)不稳定性，一旦家庭中主要劳动力病残或子女早逝都可能导致其保障机制的瓦解。

传统的社会结构和社会文化受到冲击。具体表现如下：(1)在经济方面，农业人口下降，青年人开始离乡进城市就业和安家。(2)在政治方面，某些利益集团要求建立社会保障制度。(3)在社会文化方面，人口流动增加和受教育程度差距拉大产生了代际间距离。(4)在法律方面，遗产税和继承法使老人通过控制财产激励年轻一代赡养老人的手段产生了危机。(5)在人口方面，出生率下降，人口向老龄化发展。

(二)社区互助兴起

社区互助是抵御社会风险保障功能从家庭走向社会的桥梁。

二、社会保障法的产生与发展

(一)社会保障法的产生

1．英国是福利思想的发源地

一般认为，社会保障制度起源于1601年英国的伊丽莎白、《济贫法》和18世纪的友谊社。

2．德国颁布了第一部社会保险法律

1883年，德国在世界上第一个颁布了《雇员医疗保险法》。

为什么是德国政府第一个建立了社会保险制度?

威廉姆森和潘培尔用历史分析法回答了这个问题。(1)英国是工业改革的领袖，统治者很自信，工人运动不像德国那么剧烈；(2)英国不像德国那样刚刚经过改朝换代，政府不需要以建立养老金制度作为整合各个利益集团的手段；(3)友谊社和私人保险制度在英国已经发展到一定规模，对社会保险制度产生了抵制作用。

3．美国建立了第三种类型的社会保障法律制度

美国《社会保障法》是“雇员缴费制和政府扶助制”相结合的产物。它的意义在于：(1)提出了社会保障概念；(2)接受了政府介入社会福利事业的选择；(3)兼顾了效率和公平两项原则。

为什么美国一开始就建立了不同于欧洲国家的、兼顾效率和公平原则的社会保障法律制度?其原因有二：(1)众多大垄断企业的影响。(2)经过20世纪20年代的经济危机，美国人开始意识到政府干预的作用。

(二)社会保障法的发展

1．《贝弗里奇报告》

《贝弗里奇报告》提出社会保障制度的六项原则：(1)建立统一的收益替代率；(2)建立统一的缴费率；(3)统一管理，费用的收缴和发放由一个社会保险基金会负责；(4)受益保障性，即在受益额和时间方面维持一个基本水平；(5)综合性，即各项社会保障制度之间的协调；(6)分门别类，对不同地区和类别的受益者区别对待。贝弗里奇教授因设计了从“摇篮到坟墓”的社会保障制度而被称为“福利国家之父”。

2．国家福利保障立法

国家福利保障立法，即针对国家福利保障制度的立法。国家福利保障制度，即由国家筹集资金、管理基金和支付待遇，总之，是以国家责任为核心的社会保障制度。五种不同类型的保障立法，其国家责任和角色不同，包括国家福利、现收现付、混合福利、公积金和私营养老金。

国家福利保障法律制度。它起源于英国，以“国家承担完全的、直接的责任”为主要特点。

现收现付社会保险法律制度。它起源于德国。该制度以“国家承担部分责任和分权管理”为主要特点。

混合福利制度。社会福利思想和制度安排源于美国1935年的<<社会保障法》和罗斯福的“社会保障应当走社会化道路”的思想。美国社会保障立法极力避免政府干预和现收现付，从一开始就坚持了效率与公平相结合的原则，建立以“市场为主，政府为辅”为主要特点的社会保障体系。

在以下两个模式中，国家责任和政府角色与前面三个模式有所不同。

公积金制度。公积金制度源于新加坡。该制度以“个人储蓄、政府管理”为主要特点。

私营养老金制度。私营养老金制度源于智利。该制度以“个人储蓄、市场运营、政府监督”为主要特点。

(三)社会保障立法改革

此时期社会保障立法改革呈现出下列特点：(1)强调社会保障立法必须与国民经济发展相适应；(2)强调“公平加效率”的立法原则；(3)发展国家、企业和个人共建的多支柱的社会保障法律体系，发展企业年金立法；(4)加强立法与政府监督，鼓励私营机构介入以促进竞争性养老基金投资市场的形成；(5)规范现收现付向完全积累或部分积累过渡的过程，保护受益人的合法权益，妥善处理代际间的利益分配与协调。

三、国际社会保障立法

(一)《社会保障(最低标准)公约》的主要内容

社会保障领域的国际劳工公约和建议书主要内容如下；

1．综合标准

2．医疗和疾病津贴

3．老年、病残津贴

4．工伤事故和职业病津贴

5．失业津贴

6．生育津贴

(二)国家间的协议

国家间的协议，即国家间就社会保障事务签订的双边或多边协议。

1．多边协议

《北欧五国社会保障公约》是一个多边协议。1981年3月15日，北欧国家丹麦、芬兰、冰岛、挪威和瑞典五国为社会保障待遇订立了这一公约。

2．双边协议

<<非洲马尔加什和毛里求斯社会保障公约>>是一个双边协议。

(三)中国与国际社会保障最低标准公约

中国批准了部分与社会保障最低标准相关的国际公约，但尚未批准《社会保障(最低标准)公约》。

四、中国社会保障立法

中国社会保障立法经历了劳动保险立法和社会保障立法两个阶段。

(一)劳动保险立法

《条例》覆盖企业职工的养老、医疗、工伤和生育风险。

《条例》具有如下特征：(1)强调对工业部门劳动者的保护；(2)实行工会管理与政府监督相结合的民主管理体制；(3)建立了“四险合一”的管理体制和操作程序。

(二)社会保障立法

《待业保险暂行规定》的建立标志着中国重新开始在企业外建立更广泛的社会保障制度，社会保障立法在中国得以发展。

1．1982年《中华人民共和国宪法}中的社会保障原则

《宪法》第44条规定；“国家依照法律规定实行企业事业组织的职工和国家机关工作人员的退休制度。退休人员的生活受到国家和社会的保障。”第45条规定：“中华人民共和国公民在年老、疾病或者丧失劳动能力的情况下，有从国家和社会获得物质帮助的权利。国家发展为公民享受这些权利所需要的社会保险、社会救济和医疗卫生事业。国家和社会保障残废军人的生活，抚恤烈士家属，优待军人家属。国家和社会帮助安排盲、聋、哑和其他有残疾的公民的劳动、生活和教育。”

2．1994年《中华人民共和国劳动法>)中的社会保障体系

《劳动法》第9章用7个条款描述中国多支柱社会保障体系的基本结构，即国家发展社会保险事业，建立社会保险制度，设立社会保险基金，使劳动者在年老、患病、工伤、失业、生育等情况下获得帮助和补偿；国家鼓励用人单位根据本单位实际情况为劳动者建立补充保险；国家提倡劳动者个人进行储蓄性保险；国家发展社会福利事业，兴建公共福利设施，为劳动者休息、休养和疗养提供条件。

3．20世纪90年代以来的社会保障立法

至2004年，我国尚没有颁布综合性式《社会保障法>>或《社会保险法>>。

4．一系列政策

成功的政策运作实践是立法假定的重要基础。

(三)中国社会保障法律体系现状分析

1．社会保障立法滞后

我国目前尚无一部综合性社会保障法律。法律的稳定性要求决定立法相对于社会政治、经济的变革具有一定的滞后性，但过于滞后必将带来许多不利因素。(1)综合性社会保障法(特别是社会保险法)至今仍未出台。(2)社会保障财政预算和决算，以及相应的税收和收费体系至今未得到完善发展；社会保险经办机构能力十分有限。(3)无法可依和有法不依阻碍社会保障改革的深人发展。(4)地方立法混乱。

2．立法体系不健全，且层次低

现行社会保障法律法规中人大立法少、行政规章多，缺乏基本法、立法层次低，呈现自下而上的发展趋势。

社会保障立法缺乏权威性和稳定性。

3．适用范围小

实施范围的有限性将影响社会保障制度的公平性，降低了社会保障制度的保障功能。

4．社会保障法制缺位

第五章劳动合同法

第一节劳动合同法概述

一、合同的一般特征

合同也称契约，是两个或者两个以上当事人之间，就确立、变更和终止某种权利义务关系达成一致的意思表示。

合同的法律特征如下：(1)双方当事人地位平等；(2)平等协商是订立合同的必经程序，即要约与承诺；(3)等价有偿地进行交易；(4)取得完全一致，是建立合同关系的基本要求。

二、劳动合同概述

(一)劳动合同的概念和特点

劳动合同是用人单位和劳动者之间建立劳动关系、明确各自权利义务的契约。劳动合同具有如下特点：(1)用人单位和个体劳动者之间的契约；(2)建立劳动关系是唯一的法律事实；(3)规定劳动关系双方的权利和义务，是劳动法律法规和集体协议的个性化补充；(4)其内容具有不完善性和潜在性，需要随着企业经营环境和劳动条件不断修正和完善。

(二)劳动合同的主体、内容

1．特定主体

劳动合同主体是指具有合法资格签订劳动合同，具有法定能力履行劳动合同的人和组织。劳动合同的甲方是各种类型的用人单位，乙方是具有就业愿望和能力的劳动者。

2．特殊内容

劳动合同的内容包括法定内容和商定内容。

(三)劳动合同的种类

1．不同形式的合同

劳动合同主要形式包括：(1)口头劳动合同，即由劳动关系当事人以口头约定形式产生的劳动合同。(2)书面劳动合同，是要式合同，即依法律规定的书面形式产生的劳动合同。

2．不同期限的合同

合同期限包括，(1)固定期限。(2)无固定期限。(3)以完成一定工作任务所需时间为合同期限。

3．不同就业方式劳动合同

不同就业方式的劳动合同，包括：(1)全日制和部分时间劳动合同。(2)全职劳动合同和兼职劳动合同。(3)季节劳动合同。(4)借用和派遣劳动合同。

4．不同身份的合同

不同身份的劳动合同，是依据不同国情产生的劳动合同种类。(1)城镇职工与农民工劳动合同。(2)公共部门与私营部门劳动合同。(3)学徒劳动合同与学生劳动合同。

三、劳动合同立法

(一)劳动合同立法开端

1900年比利时颁布了世界上第一部《劳动合同法》，被劳动法学界称为劳动合同法的起点。

(二)劳动合同立法的意义

劳动合同立法以后，契约自由原则在劳动领域受到限制。

劳动合同立法规定劳动合同的主体资格，订立、变更、解除、终止和续订的原则和程序，劳动合同的形式，劳动合同的法定条款和商定条款；无效劳动合同及法律后果。

(三)劳动合同立法模式和发展趋势

劳动合同立法模式主要有两类：一类具有独立性的劳动合同立法；另一类通过《劳动法》《合同法》等调整劳动合同关系，设有单行和单列的劳动合同法。

第二节劳动合同的应用

一、劳动合同用工制度

在中国计划经济体制下，国家对新生劳动力实行“统包统配”的政策。

劳动合同、聘任合同、任用合同都是就业合同。

二、订立劳动合同

订立劳动合同是建立劳动关系的法律事实，劳动合同是证明劳动关系当事人的权利和义务的法律形式。

(一)劳动合同的订立

劳动合同订立，是指劳动关系主体互递信息，就劳动的权利和义务进行平等协商，完全取得一致，签订劳动合同的行为。

1．订立劳动合同的基本原则

订立劳动合同的原则主要包括下列内容；主体合法、内容合法和程序合法。

主体合法。

内容合法。

程序合法。劳动合同要约的方式是特定的，主要包括下列四个步骤：(1)企业提出招工简章和企业规则。(2)劳动者自愿报名。(3)平等协商、全面考核、择优录用。(4)签订书面劳动合同。

2．订立劳动合同的形式

劳动合同的形式包括口头合同和书面合同。

(二)劳动合同的法律效力

1．劳动合同生效

劳动合同一经订立即对双方当事人发生法律效力。

2．无效劳动合同

无效劳动合同从订立之日起就不具备法律约束力。

确认无效劳动合同的条件包括：(1)主体不合格。(2)内容违法。(3)具有欺骗或者胁迫的事实。(4)显失公正与重大误解。

(一)劳动合同的变更

劳动合同的变更，是指劳动合同内容的变化，劳动合同主体不变。

在一般情况下，劳动合同的变更必须经过双方当事人的协商和同意，但在特殊情况下则有例外。

(二)劳动合同的解除

劳动合同的解除，即提前终止劳动合同。劳动合同期限未满，由于法定事实或约定事实发生引起劳动合同提前终止。

经济性裁员不同于一般的解除劳动合同，它具有下列特征：(1)引起裁员的理由不是来自劳动者，而是经济环境、技术变革、企业结构重组或类似的原因；(2)被裁减的人员具有一定的规模；(3)裁员必须依法定程序进行，企业附带经济补偿责任。

经济性裁员的主要内容如下：(1)公开裁员信息。(2)赋予被裁减人员再雇用的优先权。(3)依法定程序实施裁员。

(三)劳动合同的终止

劳动合同的终止，是指劳动合同期限届满而消灭。

为完成某一具体工作而签订的劳动合同，工作任务完成则劳动合同自行终止。

(四)劳动合同的续订

劳动合同的续订是原劳动合同的继续。

四、履行劳动合同与法律责任

(一)劳动合同的履行

劳动合同的履行，是合同当事人实现权利和履行义务的过程。它发生在企业生产过程中，与企业人力资源管理、企业生产计划的实施和企业民主管理交织在一起。

法律要求劳动合同的履行遵循下列原则：(1)亲自履行。(2)完全履行。

(二)劳动合同违约责任

劳动合同违约责任的确认必须同时具备以下条件：(1)发生违约事实；(2)违约行为人在主观上有过错，包括故意过错和过失过错；(3)具有损害事实；(4)违约事实与损害事实之间具有因果关系。

劳动合同违约责任的形式包括：刑事责任和经济责任。

第三节劳动合同的内容及安排

一、确定劳动关系的内容

用劳动合同的方式确定和确认双方主体资格，需要做好以下两项工作，即签名和约定劳动合同变更、解除和终止的条件与程序。

(一)劳动合同签名的法律意义

在劳动合同书上签名是一种具有法律意义的意思表示，即表示对劳动关系对方的信任和对合同规定的权利义务及行为规则的承认，对自己履行相应义务和承担相应责任的书面承诺。

(二)约定劳动合同变更、解除和终止的条件与程序的法律意义

劳动法对劳动合同变更、解除和终止的一般条件和程序均已经作出规定，留给劳动合同的工作是在法定条件之外，约定双方都可以接受的条件。

二、规定权利义务的内容

劳动合同的内容即通过合同条款表述出来的劳动合同当事人的权利和义务。

(一)劳动合同双方当事人的权利

1．用人单位权利

用人单位有权提出岗位要求和考核标准，规定适用期，制定薪酬计划，实施生产经营和人力资源的管理，向员工提供必要的信息，按照《公司法》规定建立员工董事制度等。

2．劳动者权利

劳动者有权提出择业择岗要求，参与薪酬计划的制定和生产经营管理，提出个人薪酬和劳动条件要求，要求单位提供和分享必要的信息等；担任员工董事和工会委员工作的劳动者享有特殊的法律保护。

(二)劳动合同双方当事人的义务

1．用人单位义务

(1)用人单位有提供工作岗位的义务，有按照薪酬计划支付劳动报酬的义务。

(2)提供劳动保护的义务。

(3)保障权利义务。

2．劳动者义务

(1)劳动给付义务。(2)忠实义务。

三、劳动合同的法定条款

劳动合同的法定条款，也称必备条款，指依法产生的，在合同书中必须具有明确意思表示的内容。包括如下内容

(一)劳动合同期限

劳动合同期限，是劳动合同法律关系开始和终止的时间界限。劳动合同期限分为三种类型，即：无固定期限；固定期限；以完成一定工作任务为期限。

(二)工作岗位、任务和考核

定编、定岗、定人、定责和绩效考核是用工单位进行劳动管理的必要环节。

定岗是基于劳动者的岗位发生的工作数量、质量和责任的要求。

工作任务一般基于工作岗位产生。

考核即岗位绩效考核。

(三)劳动保护和劳动条件

劳动保护和劳动条件，主要是指在工作地建立劳动保护制度和提供劳动保护设施，预防生产事故和职业病，为职工提供安全卫生的劳动条件。

(四)劳动报酬

劳动报酬，是劳动合同的核心条款，依当事人协商而定，包括集体协商和个人的协商。

(五)劳动纪律

劳动纪律，是职工在劳动过程中必须遵守的规则，包括操作规则和行为规则。

(六)劳动合同变更、解除、终止的条件

劳动合同变更、解除、终止的条件是劳动合同的必备条件。

(七)违反劳动合同的责任

违反劳动合同的责任，即当事人由于过错造成劳动合同不履行和不适当履行时应当承担的法律责任。

违反劳动合同的法律责任包括；经济责任、行政责任和刑事责任。

经济责任，即经济赔偿责任。

连带赔偿责任，即根据民法连带之债的原理，规定用人单位招用尚未解除劳动合伺的劳动者时，对原用人单位造成经济损失的，应当承担连带责任。

行政责任，即用人单位违反劳动标准法规定时，由劳动行政部门追究的责任。

刑事责任，即违反劳动法规定，同时触犯刑律的法律责任。

四、劳动合同的商定条款

劳动合同商定条款，也称补充条款，指依法由合同双方当事人协商产生的合同条款。

主要包括如下内容：

(一)试用期

试用期最长不得超过6个月。

(二)保守商业保密

商业秘密包括两项内容，一是技术秘密，技术方案和信息等；二是经营秘密，技术转让和市场信息等。

(三)补充保险和福利待遇

为员工提供补充养老保险和医疗保险。

(四)特殊工作条件

特殊工作条件指用人单位依法为担任员工董事和工会委员的劳动者提供的工作条件。

五、劳动合同体例

劳动合同在体例方面的安排由四个要件组成：

1．主体资格。

2．劳动合同书面条款。

3．潜在条件，即国家法律和相关政策。

4．合同附件，如分合同、单位规章制度、员工福利计划的章程、集体协议等。六、劳动合同管理

进行劳动合同管理的基本要求包括如下主要内容：

(一)及时建立文件

(二)及时清理信息

(三)及时备案或转移

（四）建立电子文件管理系统

第六章集体协议

第一节集体劳动关系

一、集体劳动关系的概念

(一)定义

集体劳动关系，是雇员组织(如工会)和雇主或者雇主组织(雇主协会)之间的劳动关系。

集体劳动关系的特征如下：(1)雇员主体必须是雇员的组织；(2)雇主主体可以是雇主个人或者雇主的组织；(3)协调二者关系需要依法建立独立的协调机制，即集体协商和集体协议。

在市场经济条件下劳动关系有三种类型，即个体劳动关系、集体劳动关系，以及包括第三方(如政府)在内的广义劳动关系。

(二)集体劳动关系的法律基石公民结社自由权利是建立集体劳动关系的法律基础。

二、集体劳动关系协调机制

基于对立统一原理建立协调集体劳动关系的社会机制，始终是劳动关系和劳动法学研究的核心问题。两类协调集体劳动关系的社会机制(工业民主机制)开始并行发展：(1)基于对立统一原理运行的传统的对抗性集体谈判机制；(2)基于合作原则运行的现代非对抗性协商机制。

(一)对抗性集体谈判机制

对抗性集体谈判机制，即雇主和雇员组织作为对立的社会群体，通过对等谈判就特定权益问题寻求妥协和统一的过程和制度。

雇主和雇员在经济利益上的对立性被强化，即雇主利润最大化和雇员待遇最大化。

(二)非对抗性集体协商机制

非对抗性集体协商机制，即雇主和雇员组织作为非对立的社会群体，通过平等协商就特定权益问题达成一致意见的过程和制度。

在这一机制下，雇主和雇员在经济利益上的对立性被淡化，即企业生存是雇主和雇员的最高利益。所以，“雇员参与、集体协商和集体协议，以及企业民主管理制度”是核心内容。

第二节集体谈判／协商

一、集体谈判／协商概述

(一)定义

集体谈判／协商，即雇员组织和雇主以平等地位，就与雇员利益相关的劳动关系问题进行对话，以期达成协议的行为。

(二)集体谈判／协商的内容

集体谈判／协商的主要内容：(1)规定劳动条件；(2)确立员工权益；(3)协调雇主或雇主组织同一个或数个雇员组织之间的关系。

(三)集体谈判／协商的意义

集体谈判／协商是为劳动关系双方所璋受的劳动关系协调机制，具有下列特征：(1)集体谈判／协商是民主自治机制。(2)集体谈判／协商是具有弹性的决策机制。(3)集体谈判／协商是创造社会公正的机制。(4)集体谈判／协商是对立统一的机制。(5)集体谈判是法律机制。

(四)集体谈判／协商的覆盖范围

集体谈判／协商的覆盖范围反映其协调功能和劳动关系双方的接受程度，是用来衡量集体谈判／协商重要作用的一个指标。

二、集体谈判／协商的参与者

(一)工会的角色和功能

在实行集体谈判／协商机制的国家，工会的角色有两个c一是代表雇员利益和保护雇员利益的有效工具；二是参与集体谈判／协商，进行民主协商的群众组织。

工会组织结构有多种类型：(1)全国联盟，是工会组织结构的顶点。(2)全国性工会。(3)中间协调机构。(4)谈判中介机构。(5)企业工会。

西方市场经济国家的工会具有下列特点：(1)多元性。(2)合法性。(3)民主性。(4)独立性。(5)经济实体性。

(二)劳动理事会

劳动理事会，即在企业内部由员工选举产生，并代表全体员工参与企业管理的组织。具有如下法律特征：(1)是企业内代表全体员工的组织，由企业员工采用直接民主的形式选举产生；(2)作为员工代表通过与企业管理层对话和参与企业管理的方式来维护员工利益。

(三)雇主组织

雇主组织，是指代表雇主利益与雇员组织进行谈判的机构。

雇主组织的功能如下；(1)保护并提高雇主的利益。(2)代表雇主行事。(3)强化成员组织的内部管理。

欧盟国家雇主组织的结构如下：(1)法国劳动法规定雇主协会有与工会相同的权利。(2)德国宪法赋予雇主结社自由权利。(3)英国雇主协会的法律地位不同于英国工会，因为英国的雇主协会必须是一个法人实体或非公司协会。

欧盟国家有以下三类雇主组织：(1)北欧国家模式的雇主协会。(2)德国模式的雇主协会，比较强调产业一级的集体谈判。(3)法国、比利时和意大利模式的雇主协会。

三、集体谈判／协商法律制度

(一)立法概述

集体谈判机制，具体内容包括：(1)扩大工人权利；(2)恢复员工委员会的地位；(3)扩大员工委员会的作用；(4)深化集体谈判成为法国社会进步的主要动力，一年——次工资谈判，获50％以上选票的工会组织，有权否决达成协议的申请。

集体谈判／协商立法的形式包括：附属于宪法体系的立法；附属于民法体系的立法；附属于工会法体系的立法；附属于劳动法体系的立法；独立法令。

(二)集体谈判／协商的主体

集体谈判／协商的主体，即具有谈判／协商主体资格的人和组织。

(三)集体谈判／协商的内容

集体谈判／协商的内容，在各个国家是随其政治和经济条件的变化而形成的。

美国将集体谈判／协商的内容划分为三类：强制谈判议题；允许谈判议题；不合法谈判议题。

在欧洲国家，则由谈判主体决定谈判内容。主要有两个方面；劳动条件的基本标准和劳动权益。

80年代后集体谈判／协商的主要内容包括：缩短工时、提前退休、失业保险、就业安全等。

(四)集体谈判／协商的机构、模式和程序

谈判机构。为进行集体谈判／协商而设立的特别机构和常设机构。特设机构是临时性的。

谈判模式。

集体谈判／协商模式包括：(1)适用于整个国家经济的全国性谈判；(2)适用于某个部门的部门谈判或行业谈判；(3)单个雇主谈判。

谈判程序一般要经过四个阶段：(1)谈判的提出和资格的认定。(2)组织谈判机构，进人谈判准备阶段，议定谈判议题；’双方都准备了最高目标和最低要求。(3)依双方共同订立的规则和日程，在谈判桌上进行谈判；双方都根据自己的地位不断调整谈判策略。(4)签订集体协议。

(五)集体谈判／协商的结果

集体谈判／协商可以产生多种