VIE结构相关法律问题分析

VIE结关法题解析作：武释：No.

定义意BVI1.3CayICP6.41.8

指英属维尔群岛（Virgin），位于加勒比海地区，波多黎各东；指开曼群岛，是英国在加勒比群岛的一块海外属地；是的缩写；业习惯将增电信业务称为ICP业务，将《增值信业务许可证》称为证；指首次公发行股（）；5.SEC

言交易委员会SecuritiesExchange）；TMT2.1.2VIE1.1

指科技、体和通（Technology，，）；指可变益实体（）；8.VIE协议

1.4

指WFOE与境运实及其股东签署的一列关于控权和利润的移协；9.WFOE1.3

指外商资企业（Foreign）；红RedChip）一概念诞生于年代初期的香港股票市场，10.

红筹股

香港和国际资把在境注册、在境上市的那些带有中国大陆概念的股票为筹股；指由国家外汇于年关于内7号文号文

与境外上市公权汇有关问题的》（汇发号）；指由商务、务国有委员会、国家、家商行、国证券委员会国家外汇于年8实的《关于外国投资境内企业的定》（年）；指由国家外汇于年7实关于境内13.75号文境外的公资及投资外汇有关问题的通》（汇[2005]75号）；指由国家务于年1实的《国家务14.698号文

关于加企业股权转业的通（国[2009]698号）据有关据统计在美国市的中公司有半数为用结构上市公司此可见结构于资本市的重与影。而这两年对于结来说是多秋，后发土豆始人离婚使土的上划被迟事、阿巴终付宝VIE协议事、双教育资产移致使威教外退件、方调VIE结构被美国证券交易委员会（SEC）调的事件等，而这些事件引发业界对VIE结构持续关注和忧尤其是在年，当据传证会上报国务院份关于结构的报告——《关于土豆网等互联网企业境上市情况报》并由引发业界对VIE结构的片恐慌。该报告一方面肯定了中国互联网企业采用结构在海外市对我国互联网行业的发展所起的促进用，一方面也为由于我国联网业（网、务务）美上，外外市场国联行业并对我国联国的威。，时近两，VIE结此持续中于VIE结关，此也和说了VIE结构这中国务界之一。对国关说一。IE结构IE构VIE是InterestEntities的为“可”VIE结构在国内被“协结”“新结”其外的与境境协方境内的报境市的，境内是外市的（可。IE构由来VIE结构最于国行业。于的业在境资上，是在境外市等业境外资上市的该等业为资企而国当时的业止资的所了的。为协调这一，该等业采了这一的，在结构，外资的方与业务，是协议的与业务。IE构搭建构常做是：境运实的始共或各自在外岸域通选择英属尔群BVI）个壳公司“创始人壳司）；创始人壳公司在开曼群岛成立一个司，作为来的境外上市主体（在结构搭建完成之后，一般该上市主体会上市前引进VC/PE资人）；境上市主体再香设立一个全壳司；香壳公司再设一或多个境内资公司，即外独企业（以下”）；WFOE与内运实体订一列控协议IE构协议为了外市体能按外计准合内营体会计表WFOE一般会境内运实其股东签署一列关于制权和利润的转移议（以合称“控制协议”或者“VIE协议”）。控制协议一般包括如下协议：（）WFOE与境股WFOE根据该协议向境内运营实体的股东提贷款，然后该等股东将这笔贷款通过增资的方式注入内运营实；独期协议由FOE营实签订。项运营东授予FOE一项独家期权根该家权FOE可以随购境内运体所的境内；股表决委托议由FOE境内运营实体的股东订。在协议项，境内运营实体的股东委FOE行使其在境内运营实体的股东决权；独业务作议由FOE与境内营实体签订。该议下FOE向内运营体提供独家的询和技服务，而达到移利润目的；及股质押议由FOE运营东签。项，实体将在质押FOE以担保上述四个协议履行。IE构特点一般说，VIE结具如特：搭建VIE结构目的是为了实现在外融资或上市；VIE结多发生于限制禁止外商投资领；以及签署VIE协议目的是将境内运营体的会计报表并入境外市主体。IE构风险在外上企业招说书，常举如有关VIE结法风：（）虽家关门直有颁法明禁VIE结构，家相关部在以相规定其予。于VIE结构的制度风险的多（VIE结构的）。（）于在VIE结构，境上市主体境运实是VIE协议的行的，在外投与境运实的东发利，内营体东可合外投资行为境外资为定关VIE结制险多第4.1VIE结构与—）（）VIE结构属于红结一，以筹构面的一般税务风险结也能面。时，VIE结构还在其自身有的税务风险。关于VIE结构的务风险的更多讨论，请参见文第章（VIE结与税务）。IE构演变自年月在美业采用VIE结构，搜等户网、公司通VIE结实该种模被推到育训域以东方育团代和广新媒领以分传、视传媒为代。在年月日，商务部、务院国资产监管理委会、国税务总局、国工商行管理总、国监理会家管联布关国者境企的2009年）以“10），其中有一于关联并的，国公、企业以在外合公司并其有关联关境公司，务部。于中国境企采红筹结构到境外上市一般会关联并在文布业商务“关并的度大，所以联网企业开采VIE结构方实现境外上市，开文关于关联并商务部的关。在年，国企业中国发用构实现了在上市。自中国发市以来盛工、等资公司也中国发采用结构现了市。以可以VIE结在中国的发互联网行发了互联行业，外投资业发了外投资行，以资行业资行业。IE构大以媒体一关VIE构的大表VIE结构No.

时

新浪首采用VIE结构在美国纳斯达克市，其也为国大第一家在1.2000年月纳斯达克上市的互联网司。中国证监会发布《关于第行政变部分行政管理方式的通告。通告，中国证监会的第行政2.2003年月关于境的境外公司在境外发行和上市有关的通中中国的关于境的境外司在境外发行和市的见的。原信息产业部（现为工信部）出台关于加强外商投资经营增值电信务管理的通知》，通知称“近，发现些外国投资者过域名权、册商3.2006年月式，与境内增值电信司规避外商投资电信企管理规定》要求，我国境内非法经营值电信业”，通知进对该等况做出相应的规。国内煤炭贸企业中国秦采用VIE结构开号关联并购的相关规4.2009年月在香港市，成为号文后首家采用VIE结在香港上市公司。新闻出总署版权局“扫黄打非”工作小组办公室联合颁布关于贯彻实国务院<定规定>和中央编办有关解释，进一步加强网络游戏前置审批和进口网络戏审批管理的通知》（新联2009]号），该2009年月以独资合资、合作等方式在中境内投资从事网络游戏运营服务，并明确规外商通过相等方式实和与内企业的网络游戏运营业务。国部首通过法法规方式，止外国投资者通过VIE构投资一境内域。网的法院，要对该有的进2010年月网的上，发了业关于对VIE结构国的上市，原在于该公司的VIE结构。事首公开的中部VIE7.2011年月构，业外事结为对定业投资的，而非对VIE构注1]以结构合央发三方为，止了8.2011年月境外公司的关。在新闻出总署颁布文资通过VIE结构投资网络游戏企业后，从事网游的网用VIE结构在上市。网的中法出，网的结于年月，于新闻出版总署通知，成该通知的情况。，中法为，9.2011年月于前管，新闻出版总署方对VIE结构产实，相关法，新闻版总署网游上审批，而文部管有网游产业，有网游经新闻出版总署而上的，管和部。注2]《商务部实外国投资者并购境内企业全的规定首VIE10.2011年月外资并购全范。香港联新了关于结构的上市该原上确了在审11.2011年月的市全采的原，并对过上市的非业企业的审加审相，VIE结构的中境内业务营实12.2012年月三方，并了。201220122013

SECVIEVIE111VIE媒体道笔者者球师并该等实和性负责同文内容代笔者者球师等内所任何见、度或价IE名请下采用VIE海名录截止20121231日2VIE名录所属泛互网

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-11-19-06-201上表内容主要根苏龙飞先生作的VIE上市公司的总统计作尾。而苏龙飞生的VIE上市司年月以前的数据，基本引用自欧阳瑭珂的硕论文《企境外间接上市的合同模式究—法律和的双视角》的统计数据。2表示转板期3到年才用。4、为分VIE结构。5阿里巴巴、双威教育、雅思、人、已经退。2.各对IE结构态度2.1政态VIE200521[2005]75“75”VIE

200613VIE9VIE

2011施购安全查得协方式质避并购安审。虽述见和尾4]明确则止困来

.VIEVIE协议式协式

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VIEVIE协议前未审确VIE协。523式VIE协则VIE。“”“”

VIE15]122012”“益争入违内地制度强签订履同整个程看出当人律强制明正采取”使得表面化属《则》和《同》“”因签订《书》、《补充书》、《借款》和《补充款》均应仲度根《月文章贸仲员“贸仲上海分仲庭2010和间两涉及同网络游VIEVIE违禁止者网络运强制使”裁决涉及VIE6]但需意仲裁决具保密且不约束他或供其他参照力交所态度支付11月联交所HKExLISTINGDECISION－LD43“《上市》修订修市VIE原则仍取肯态加谨严根修《上市决所将考虑申请用VIE架原并满足市》条况个处续申人采VIE架并调VIE架涉制上市将由员处者意着联所VIE架上制查更慎态度般确VIE尚VIE涉及明VIE所尚说VIE；不排府门出台相关将VIE予取缔同时对于结构适用领，业界一般倾向于在行业采用结构而对于一重资产行或者非限制外投资行业业界一般谨慎和保守的态度。IE结与资购目我的资购律架系经步立对外并行，国要三方进监：外资购般查、外资并购垄查以资购安查。IE构外资并购一般审查目前我的并查适用号文而号文要适用于股资，号文种情其批求（需经务部批。般认通VIE结构并购境内企业前不适用号及其关并购的规定。但是，虽然如一些重资产企业（中国秦发）通过VIE结绕开了10号文关于关联购的审批要求并实现了海外上市，但业界对于这些资产行业能否适用结构更多还是持谨慎和保守的态度。案例中国秦通过VIE结构海外上事件根据相关媒报道国秦发在境内和香港同时拥有两块经营性资产中国秦集团和香港秦发集团。2008年发启动了境上市计，时，号文已经。而，中国秦发面同的，境内的中国秦发集团的权境外关联购审批中国秦发采用了制，体步：（）年5，香港秦发集团秦发香港），国内设立了外商资企业“秦发”2009年12秦发与中秦发集团经营及其持股股，制。通过制虽然发有购中国秦集团的权，但国秦发集全的资产及经营业并秦发务报。2009年中国发在香港上市。根据股的，国秦发的中法律认为：重集团及并不购于中国立股或资产，重步根据并规构并购动，集团的上市中国监。然而并不国监能于律法律，以或并购规定或以方的规、规，要求有目的于海外上市中监批。IE反断查于反断法规定了“营者通同方对其经营者的制或者能对经营者定的构经者集中以如外投资者通过制的方并境内业了营者集中报，购需要务部反垄断进反垄断审查。另，如资购境内通过方其企业，制的企业反垄查，如购号反垄断审查案。318]201213“VIE11销自己品；及2为个电子平台为第三方B2C在电法规这后常被视为增值电拟定交易带确即只能销1增值电能试图在没增值电可证情况增值电像这样外资企无法得增值许证亦某VIE安排等决意味拟定交易如果继续去话需要做调整VIE结禁用则意味可能无法增电这首次在正决明确及“VIE结构IE构外资全我资安始于在23《于建立投资者境企安知办2011]6知我资容工、2011825颁布内企全度规定》告第文九规于外投资者境内应交易质内容影响易属安全范围外投资者得何方质规避全包括代、再资、赁贷、、外易方由述规定明确外投资者方规避安全果资在安范围用VIE结境内企则需受全安全范为外资境内工及军工套企重点、感周边企及全他位；外投资者境内全要农、要源和源、重要础、要运服装企可能外投资者取IE结与理4.1创人创始人人致会人人致在VIE结人常情况既境外市内运创人境投资人益情况创人能会其内运份出损资人益

VIE.VIEVIE4VIE20096AlipayE-commerceCorp.70%2010681.6530%c团之间存控制两移都处制但季度函要求“控制”书声书声称络技术限公司唯实控制通持控制基形势判断决控制停并表

婚VIE结通既上东也营东离婚导现时临割土离赶网离婚等5土网离婚2010初土豆美证监提交申随上海徐汇区就土豆前之前提离婚财产分割讼采取动冻结土网三家司其包括主要运营实上海土豆科技限公司份土豆网本2010就望赴美上市但陷入离婚财产诉讼市受阻结果其最大竞争对手优酷抢登陆纽交待解决离婚官司再备上市时市场已经急转而

.营实要、配等律需运营实东取态度那么营实运营产影响东方CFO对新东方2012动VIE结解释“公司东经即使明确也拒绝签署避将来似新方采取主动整VIE模式”6新东方整VIE结11]新东方美上市主通VIE结制运营实北新东方而北京新方此东持俞敏持但近其他位东已新东方就职；后新东方加控制201215将北京新东其位东持清退并部转到俞敏洪但美上市主结变新方表其整是VIE是运本意是更地维护美上市公司但是2012718日新方到美SEC就结查函美做公司WaterResearch后表研究告指新东方VIE结存诸多问题此引市场恐慌抛售新东方单日暴34.32%（投资人与创始人控制权之争投人与始对于公司的制之争也会发在结构项下但是在构创始人是境内营体直接东所以创始人可以更容易转移境运营实体资产在这情，即资赢得司控权，能后只能到个壳公司，如相关体报的双教境内资产被移使威育外市件案例7：双威教育内资产被转移致使双威教育海外退市事件尾注12]双威教育管层和美国投资人的控制权之争2011年底就开始。年月日，公司宣按照股东大会选结果认及其推荐人选董事会后三个月公司管理层大面积更换，董事长兼CEO子昂月辞职，改由冯一意接任。美国资人虽赢得双威的制权，却“失去”了公司年月日，因未能期递交20F年报，双威教育被斯达克停牌；2012年5月9日，纳达克交易通知双威教育，于该公司资出现大未控制这资产，因失公控制，个年的报期交其牌2012年6月日，到及管的以及递因以后，双威教了市资月25日，双威教育退市交易交易，股日80.66%美。股董会在VIE结下，一。事的股层面。（）在结，资一会境市体的东的事照到境内营体股东。这种况，然境资内营体大外股东会，但是外市体的股境运实直接东所事项然内营体的股东（）在结构，资一会（）境外体事的项照到内营体董事会，以）内运营体董事的境外体董事会的一。这种况，境外市董通的事项境内营体事层面会通。在构下司管人WFOE境内营实体在实，通会公司的管与WFOE产权在结构下，境外投资人一般会要求员工与公司签订《知识产权转让协议》以明确该等员工的职务发明的专利权或者职务作品的著作权应归公司所有。另外，在结构下，公司一般会将其商标、域名放在境内运营实体，而对于技术等其他知识产权可能会根据实际情况放在或境内运实体。4.5业密在VIE结下，境外会要主工与《竞业招揽保司商业秘。4.6期权在结下，外上市主体所施行的员工激励计划可能包括以下形式：限制性股票、股票增值权、员工期计划等。由于在结下，境外投资人一般会要求公司施行员工期权计划，所以我们在这里仅论员期权计划。（）

外汇.就VIE结构，目前在外汇方规范境外上市体施行员工期权划的法规主要有（）75（）由国家外汇管理局颁布并2012年月日施《于境个参境上公股权励划汇理关题的知（发[2012]7号）以下简称“7号文”）。号与文的于号文规范上施期计而号规境外上施员期计。（）

税务.目前规范员工个所的规主要是于“员（市公司和上公司）的股期，股票股票市司（内、上市司）票”情形。而对外上主市施行员期在务面2007年月日国家务局《关于里（技术有限公司非上市公司股票权人税问题的国税[2007]1030号）对问题行明。是该文于2011年月日止。IE结与汇5.1司外汇VIE构的境内通境外目公司资的情况境内规汇而目范规主法规文和10号。而主。在结构下，一般大都涉及境内居民自然人需要办理号况。建构时理号文登记，成后如果结构生规定的变化，还需要办理相的变更登记注销登等。如果没有理该等初始登记者变更登记，公司可能会面不同的法律后。5.2外资金返国内以及国内结汇并使用关外汇管理一般建结构的目的为在外资，然后把境所的金回境内使用。调境使的方法般境公对WFOE进行后WFOE再提运这一般会涉三个面外问题（1）用融资债形WFOE2）WFOE资金；3WFOE将结资境内运营。（）WFOE增资.在结下，对WFOE增资的前提条之是完汇登未完成号文不能WFOE缘成号文登记致WFOE不出资。例世纪佳缘未完成号文登记致使WFOE不如期出资事尾注2011年通VIE结构在美国上市的婚恋网站世纪佳缘曾在其修改后的招股的（Factors一了在国境内的大公司一的缘有公（下“缘”）未能如期得国外汇管理的外汇登记，世纪佳缘未能完成对缘的次出。而法律，发的外资将，而缘营将的销，将再是一个法在的法人实体文如下：“上75号文相关登记变更登记未完成，缘然在外汇登记过程。所以佳缘不在法定期（即年25前完成对的一期出资国法律的外资将会自佳缘要注缘并还缘的营。同，销缘的营”（）WFOE资金.实，在结下，的汇方式要有（通过结，（）通过结汇，以还款或款为结汇，（）结汇，以及（）外内等。是结汇方式“通过实结汇”“外”，都在定的法律问题。（）WFOE结资金使用.实，在结构下，WFOE将其结汇所得资金通过款的式提供给境内营体自人而该等然股过增方式资注内运实相关规定“外资资本结汇所得人民资，应的营内使用，有规定外，结汇所得人民金不得用内股”，而WFOE情况是一个公司并运其营般为或所可能的问。IE结VIE结构于红筹构的一，所以筹结构面临的般税务题VIE结构可能面临，例如境外上市主体是否会被税机关认定为中国居民企业以及由此来的相关税务调整等。同时VIE结构存在其自身有的税务问题。例如由于控制协议存在，一般情况下，境内运营实需要将其收入或者润转移WFOE进如果税务机关认为上述存价，不合独立则，则税务机关可能会对等关联。得税于VIE构主由境外和境内两分构成，两者之间的纽即为协议境内公司居民较好理解于境外企成中国居则需要进。而不，对VIE结构会有不同。营税在下内收不转WFOE进过WFOE内独和将境体的收入或到WFOE进移。WFOE就提该和咨询所得的收入除需得还缴纳营其。比控制而协制模式营业税。税同内果至WFOE，则需要WFOE相业合方该等合应合税。比控，协税负于协议较控以VIE结下该等税负润在境内运营实体2利润在WFOE以3转移定价。方有需要业实况合。而述例就一过关联交的。例VIE结构公司税14]相关200610，市方务以“税XXX有公司以下“境内运实体公司有两的业务来法缴纳应缴纳所税余）遂于月日和月日发税理书《行政处罚决定书》，对其处以补缴滞纳和行政金万元，款项总计万余元。《第一财经日报近一步调查中发现内运营实体司与YY以下简称“境外上市公司”）的子公司发生关联交易时由于联企业的税率差成所缴纳所得税额达亿元且上述关联交易的格疑似重偏离常的市场价格境外上公司存随意调整各关公司损“收入和利润”科的嫌。根据境外上市公司年报，内运营实体公、北XXX告有限公司（下简称境内运营实体