论行政合同的概念

PAGEPAGE2论行政合同的概念西方国家行政合同的概念

以判例法为主的英美法系国家实行一元化普通法院裁判制度，不作公法与私法的划分，因此从理论上说，英美法系没有行政合同的概念。但这只是行政法理论上的事情，决不表示行政合同在英美法系国家的实践中不存在，也不表示法律对这类合同不作规范。在英美法系国家，凡涉及政府为一方当事人的合同统称为政府合同或采购合同。布莱克法律辞典中的解释是，指政府与货物、机器或劳务的制作商或供应商签订的合同，此类合同适用政府规章和标准格式等。\o""[1]政府合同适用一般合同法的规则，但具有公共性质的政府合同也适用一些专门的特殊法律规则。

由于法律传统的原因，在行政法学理论中最早形成行政合同理论的是法国，今日法国的行政合同制度及其理论也是非凡发达。该国没有任何一部法律直接对行政合同的概念进行明文规定，关于行政合同的基本规则大多依靠行政法院的判例来加以明确。关于行政合同与私法合同的识别，法国行政法院坚持以下标准：合同的当事人中必须有一方是行政主体，直接执行公务（或者是当事人直接参加公务的执行，或者是合同本身是执行公务的一种方式），合同超越私法规则。那些与执行公务有关但并未直接执行公务的合同，如采购合同、运输合同等，只要其中含有私法以外的规则（其为行政机关保有特权）也成为行政合同。\o""[2]在法国，行政合同包括公共工程承包合同、公共工程捐助合同、公共工程特许合同、公务特许合同、独占使用公用公产合同、出卖国有不动产合同等。所谓公共工程捐助合同，是指私人或其他公法人对某一行政主体进行捐助，用以进行公共工程建设的合同。其性质有：捐助是自愿的，是无偿的，捐助的目的是进行公共工程建设，捐助的对象是行政主体。\o""[3]所谓公共工程承包合同，是指行政主体和建筑企业家协议，后者为了前者的打算实施某项工程，前者对后者支付一定价金作为报酬所订立的合同。它包含以下要素：合同的一方当事人必须是行政主体，合同标的是实施某项公共工程，合同的报酬方式是支付一定的价金。由于公共工程承包合同和民法上的工程承包合同的内容相同，行政法院有时援用民法上的规定。\o""[4]所谓公共工程特许合同，又称为交钥匙合同，或者BOT合同，是指行政主体和受特许人之间所订立的合同，受特许人以自己的费用进行工程建设，工程完成后，受特许人在一定期间内对该公共建筑物取得经营管理权，从公共建筑物的使用人方面收取费用作为报酬，或者自己免费使用。在这种方式下，行政主体免除当初的建设投资。\o""[5]所谓公务特许合同，是指行政主体（国家或地方团体）和其他法律主体签订的合同，由该行政主体将特许公务交给后者即受特许人，该受特许人以自己的费用和责任管理某种公务，管理活动的费用和报酬来自使用人的收费，盈亏都由受特许人承担。在过去，受特许人限于法国的公民和企业，1970年以后，欧洲共同体国家的公民和企业取得同等地位。公务特许建立在双方互相信任的关系上。\o""[6]所谓独占使用公用公产合同，是指行政主体和私人签订的合同，后者根据该行政主体所给予公用公产特别独占使用的特许，取得例外地单独占用部分公用共产的权利。它具有以下要素：存在行政主体给予的公用公产特别独占使用的特许，必须是占用公用公产的一部分，是双方意思表示一致的结果而非如许可那样的单独行为。\o""[7]

德国称行政合同为行政契约或公法契约，是指行政机关为执行行政职务而与相对人缔结的合同。\o""[8]与同为大陆法系的法国一样，德国受传统上公私法划分理论的影响，注重行政合同中的公法因素，因行政合同引起的争议也由行政法院管辖。德国行政合同立法的成文化可以说是其行政合同制度的一大特色。1976年制定的《联邦行政程序法》占据着德国行政合同制度的法律基础地位。在行政合同适用《联邦行政程序法》时，以《联邦行政程序法》关于行政合同的专章规定为主，关于行政行为的规定为辅。\o""[9]行政程序法第54—61条关于行政合同的规定，限于对行政合同某些最基本方面的原则性规范。这相对与行政合同对法律规则的需要来说，还很不足。为此，该法第62条规定：对第54条至61条没有规定的事项，可以适用本法的其他规定，还可以补充适用德国民法典的相应规定。我国行政合同的界定

在一个国家的现实行政法制度中，行政合同的具体含义往往通过两种方式得以确定：一是制定法；二是判例法。\o""[10]我国既无制定法对行政合同的含义作出明确的规定，又不实行判例法，所以行政合同至今为止还不是一个严格上的法律概念，而仅仅是在理论和实践中对行政领域某些合同现象分析归纳的结果。通过对行政合同产生的原因及其他国家行政合同的概念的比较分析，本文可以这样认为：行政合同就是指行政主体为了实现行政管理目的而与行政相对人意思表示一致所达成的协议。法学界对行政合同的概念分歧主要体现在对行政合同的主体的认识上，国内学者有以下观点。行政合同，指行政机关以实施行政管理为目的，与被管理方的公民、法人或其他组织意思表示一致而签订的协议。\o""[11]行政合同，又称为行政契约，是指行政机关与相对人双方的意思一致，所缔结发生行政法上法律关系的合同。\o""[12]行政契约就是指以行政主体为一方当事人的发生、变更或消灭行政法律关系的合意。\o""[13]行政合同，又称为行政契约，是国家行政机关为了实现行政管理目的，而与公民、法人和其他组织之间或者国家行政机关相互之间经过协商，双方意思表示一致达成的协议。\o""[14]行政合同是指为了实施行政管理目标，行政机关相互之间，行政机关与相对人之间或者行政机关监督下的相对人相互之间经相互协商，意思表示一致所达成的协议，又称为行政契约、公法契约。\o""[15]

通过比较可以看出，除了和本文大致相同的观点外还主要有两种概念。第一种概念认为，行政主体之间、行政机关和其所属下级机构或者公务员之间也可能存在行政合同关系。第二种概念更认为非行政主体之间也可能缔结行政合同。本文认为我国不宜采用这两种概念来界定行政合同。

认为非行政主体之间也可能缔结行政合同，这时对合同性质的衡量标准是采取实质标准而非形式标准；合同的一方当事人不是行政机关，但其签定合同是根据行政机关的命令或有行政机关监督，合同的目的是公共利益。这种观点混淆了民事合同和行政合同的界限，同时也增加了当事人解决争议的麻烦。当事人双方均为非行政主体时，所签订的合同当然为民事合同；双方因履行合同发生争议，也当然应当完全适用《合同法》加以解决，而没有必要将其列入行政合同。相反，将这类合同列入行政合同反而有助于强化某些刚刚从行政主体转化来的公共组织、企业的垄断权力而不利于保护人民的合法权益。《合同法》将供应水、电、气、热力的合同一专节方式加以规定，即是一个很大的进步；如果再将非行政主体之间签订的带有行政管理目标内容的合同列入行政合同，无疑是历史的倒退。另外，有人认为根据国家指令性计划签订的供销合同即是行政合同，本文认为这种认识也是不适宜的。《民法通则》第58条第六项和《合同法》第38条对此早已作出了规定。将非行政主体之间签订的带有行政管理目标内容的合同列为行政合同也给研究、规定行政合同的救济模式带来了麻烦。因为，目前比较统一的观点认为，行政合同应该通过行政法律制度加以解决，即通过完善、改革行政复议和行政诉讼制度来解决行政合同纠纷。而这两种制度无论如何改革、完善都无法接纳非行政主体之间的所谓行政合同。因为，这类合同的被告无论如何都不会是行政主体。因此，这类合同也就不可能被受理，更谈不上纠纷的解决了。所以，从这个角度来看也不宜将其界定为行政合同，将这类合同界定为民事合同却方便了很多。

行政合同能否为行政主体之间的合意甚至是行政主体与公务员之间的协议是关于行政合同主体问题的关键。行政机关内部、行政机关上下级之间或者行政机关与其公务员之间签订的协助协议或责任书之类的文件大量存在并且日渐增多是不争的事实。通过签订此类的责任书，对行政机关及其公务员产生一定的威慑作用从而提高行政效率，减少行政权行使的成本。但是，将这类协议也列入行政合同是不大妥当的。实际上，问题不在于行政机关之间或行政机关与其下属机构和公务员之间签订的协议能不能被称为行政合同，而是在我们的行政程序法律制度中，有没有必要或有没有可能对行政主体之间和行政主体与公务员之间签订的协议作出调整。此类协议不宜列入行政合同理由在于行政主体之间的行政主体与其公务员之间的权利义务关系是一种纯粹的内部关系，这种关系的调整属于内部行政法律规范的任务，与以调整行政机关与相对人之间的外部行政关系为目标的行政程序法不相吻合。行政机关之间的协议作为行政合同来对待的立法意义不是很大，行政程序法除了在概念上将其纳入行政合同之外，无法对其实际运用作出有效的规制，即使做出规定其效果也是难以保障的。另外，行政合同是现代行政法的产物，是现代行政法反映市场经济规律，追求程序经济、形式正当性、扩大民主参与、减少行政纠纷等目标的结果；所有这些因素与行政主体之间或行政主体与其公务员之间的协议没有直接关系。因此，我国行政程序立法不宜规定行政主体之间的协议为行政合同，行政主体之间的协作和行政主体与其公务员之间的责任关系适宜由行政组织法和公务员法分别加以调整。

为了履行行政职责，行政机关可以与行政相对人签订行政合同，但法律、法规禁止签订行政合同或者行政管理任务的性质不适宜签订行政合同的除外。行政合同主要适用的领域或者说其主要类型为：国有土地使用权出让合同、政府特许经营合同（例如公共服务特许合同和公共工程特许合同即BOT合同等）、国有资产出售合同、政府采购合同、公用征收补偿合同、行政机关委托完成的科研合同、行政委托合同等。

\o""[1]SeeHenryCampbellBlack,Black’sLawDictionary,WestPublishingCo.,1979,p.627,1087.转引自余凌云.行政契约论[M].北京：中国人民大学出版社，2006：21\o""[2]王名扬.法国行政法[M].北京：中国政法大学出版社，1988：185-189\o""[3]王名扬.法国行政法[M].北京：中国政法大学出版社，1988：418\o""[4]王名扬.法国行政法[M].北京：中国政法大学出版社，1988：420-422\o""[5]王名扬.法国行政法[M].北京：中国政法大学出版社，1988：416\o""[6]王名扬.法国行政法[M].北京：中国政法大学出版社，1988：514-516\o""[7]王名扬.法国行政法[M].北京：中国政法大学出版社，1988：349\o""[8]张正钊等.比较行政法[M].北京:中国人民大学出版社，1998：409\o""[9]与法国的理论不同，德国把行政合同视为行政行为以外的行为，即与行政行为并列的管理手段。

\o""[10]例如，德国《行政程序法》第54条规定：“公法范畴的法律关系可以通过合同设立、变更或撤销（公法合同），但以法律无相反规定为限。”除了德国之外，葡萄牙以及我国的台湾地区等地，也通过行政程序法明确规定行政合同的含义。法国则通过行政法院的判例确定了行政合同的含义。\o""[11]应松年.行政法学新论[M].北京：中国方正出版社，1998：344\o""[12]陈新民.中国行政法学原理[M].北京：中国政法大学出版社，2002：175\o""[13]余凌云.行政契约论[M].北京：中国人民大学出版社，2006：30\o""[14]王连昌.行政法学[M].北京：中国政法大学出版社，1994：255\o""[15]任中杰.行政法与行政诉讼法学[M].北京：中国政法大学出版社，1999：158

附

录

本文参考了部分国家和地区的行政程序法中的行政合同一章及我国部分专家的立法建议搞，并结合本文的见解就大胆拟提出对我国即将的《行政程序法》中行政合同一章的粗浅建议稿作为附录以遂己愿。建议稿如下；（为方便设从第一条开始）

第某章

行

政

合

同

第一条

本章所称的行政合同，是指行政主体为了实现行政管理目的而与行政相对人意思表示一致所达成的协议。行政主体之间的协作和行政主体与其公务员之间的责任关系适宜由行政组织法和公务员法分别加以调整。本章所称的行政主体主要是指行政机关。第二条

为了履行行政职责，行政机关可以与行政相对人签订行政合同，但法律、法规禁止签订行政合同或者行政管理任务的性质不适宜签订行政合同的除外。行政合同主要适用的领域或者说其主要类型为：（一）国有土地使用权出让合同；（二）政府特许经营合同（例如公共服务特许合同和公共工程特许合同即BOT合同等）；（三）国有资产出售合同；（四）政府采购合同；（五）公用征收补偿合同；（六）行政机关委托完成的科研合同；（七）行政委托合同；（八）法律、行政法规规定的其他可以签定行政合同的事宜。第三条

行政机关应当提供关于所欲签订行政合同的合理适当的信息，与当事人协商。行政合同显失公正或者违反法律强制性规定的条款无效。行政合同不得设定本法规定以外的行政“特权”，并且在行政合同中行政权的使用应当遵循依法行政原则。第四条

行政机关有权依法或行政合同的条款对行政合同的履行进行监督，但不得不正当妨碍合同相对人的正常履行。第五条

行政机关可以对行政合同的条款进行解释，合同相对人不服的，可以申请行政复议，也可以提起行政合同诉讼。除了国务院的最终裁决外，司法对行政合同有最终解释权。第六条

为了避免造成或极可能造成国家利益或社会公共利益的重大损害，行政机关有权在必要范围内单方变更或终止行政合同，但应当向合同相对人书面说明理由并且对无过错的相对人给予相应的补偿。合同相对人不服的可以申请行政复议，也可以提起行政合同诉讼。在行政合同中，对“国家利益或社会公共利益的重大损害”的最终判断权归属人民法院，但国务院作出最终裁决的除外。第七条

政合同的双方应当依诚实信用原则履行合同义务。一方违约的依法承担违约责任。因行政相对人一方严重违约，不适宜由其继续履行行政合同的，行政机关可以单方解除行政合同，但应当通知相对人。第八条

对于行政合同相对人的严重违约行为，行政机关除了可以单方解除行政合同以外，还有权依法或合同规定采取相应的行政处罚措施。第九条

行政合同相对人的选择应当遵循竞争原则和公开原则，一般采用公开招标、拍卖