浅析公建用地

剪不断理还乱------浅析公建用地公建用地日渐红红火2005年4月月，北京市丰丰台区中关村村科技园丰台台园产业基地地两块公建用用地被国美置置业以总价约约人民币8亿元将其收收入囊中。据据了解，国美美置业拿下的的公建项目用用地可用于建建设酒店、会会展中心、综综合写字楼、购购物中心、高高档休闲娱乐乐中心等。2005年5月月，北京华润润京通房地产产开发有限公公司以16217万元竞得朝朝阳区双井1号地块占地6000多平方米的的公建用地，将将在此地块上上建一栋高档档写字楼，现现定名为银杉杉国际，总建建筑面积3.2万平方米，销销售均价在10000元左右。2006年1月月，北京朝阳阳区太阳宫新新区E区非配套公公建（文化娱娱乐）项目用用地，被北京京驰野房地产产开发有限公公司以4695万元获得；；北京旭东置置业有限公司司、北京望馨馨置业有限公公司联合以500077.5万元，竞得得朝阳区北苑苑家园八区“北方明珠大大厦公共设施施用地”的国有土地地使用权。天津市20055年1至11月份，全市市（不包括保保税区）总成成交土地面积积为112.6万平方米，与与去年同期减减少84.6%，相应土地地供应量较去去年同期也有有大幅度减少少，统计1至11月份数字，土土地出让面积积为187.3万平方米，同同比减少72.3%。从统计的的土地交易具具体情况看，以以居住为主，辅辅以商业、写写字楼、酒店店等公建设施施用地占市场场需求主流。纯纯居住和以居居住为主的土土地成交面积积、单宗土地地成交面积比比较少，而以以公建为主的的综合性土地地成交面积增增加，2005年的增幅为为上年的5倍。从以上数据我们们不难看出，公公建用地已日日渐受到追捧捧，成为开发发商眼中的“香饽饽”，那么，作作为消费的终终端，市场的的反应究竟如如何呢？公建用地-----看上去很美美2004年3月月，位于北京京宣武区右安安门桥的万博博苑小区，因因规划中的小小区配套公建建用楼，被建建成了一栋高高档写字楼，引引发该小区168户业主以集集团诉讼的方方式将北京市市规划委告上上法院。2004年7月月，北京市海海淀区法院宣宣判，北京富富润家园7号楼幼儿园园改为洗浴中中心的规划变变更撤消。起起因是配套的的幼儿园被改改成经营性项项目---洗浴中心，业业主们在胜诉诉之后，打出出了“维权胜利”的标语。2004年122月，因原规规划用于幼儿儿园等配套设设施的土地，被被建成商务公公寓，北京芳芳城园916位业主联名名将颁发《建建设工程规划划许可证》的的北京市规划划委推上被告告席，但被西西城区法院一一审驳回了原原告的起诉。2004年122月，上海浦浦东陆家嘴菊菊园小区业主主与开发商上上海浦东新翔翔房地产开发发公司因菊园园一期公建用用地之争，亦亦引起了上海海市人大的关关注。……以上现象，全国国各地都曾出出现过，只不不过矛盾激烈烈程度不同罢罢了。2004年，杭杭州市建委出出台了《关于于规范杭州市市区房地产市市场部分公共共建筑设计与与管理的若干干意见》规定定：“公共建筑项项目不得出现现带有公寓、花花园、花苑等等含住宅性质质的名称，建建设单位和审审批部门在对对名称进行审审批时，应严严格规范其用用词，避免误误导消费者；；杭州市规划划区内的建设设项目，经确确定为城市配配套服务的公公共建筑（特特别是居住区区公共配套用用房），任何何部门和单位位不得以任何何方式改变其其用地性质和和建筑用途。”根据这份文件，冠冠名为“单身公寓”，必须是建建在住宅用地地上，有70年土地使用用权的项目，而而杭州符合要要求的单身公公寓只有三华华园、星都嘉嘉苑等少数几几个项目。而而双牛大厦、云云河大厦等“单身公寓”的性质只是“公建用地”，最高土地地使用年限为为50年，且没有有烟道、污水水管道等住宅宅配套设施，不不能申请管道道煤气、不得得作为办理户户籍、学生入入学的依据，产产生的物业管管理费、水电电费也要以公公建的标准缴缴纳……原来如此,公建建用地只是看看上去很美.那么什么是是公建用地呢呢?刨根问底----掀起公建用用地的面纱1、什么叫公建建用地公建用地是与居居住人口规模模相对应配建建的、为居民民服务和使用用的各类设施施的用地，应应包括建筑基基底占地及其其所属场院、绿绿地和配建停停车场等。如如托儿所、幼幼儿园、小学学、中学、粮粮店、菜店、副副食店、服务务站、储蓄所所、邮政所、居居委会、派出出所等用地。2、现实中公建建用地的两种种形式为居住社区配套套服务的公建建用地也称小公共或社社区公建用地地（以下简称称社区公建），这这是比较常见见的形式，公公建用地含在在整个小区面面积之中，整整体以居住用用途出让，建建成后的项目目为整个居住住小区的业主主服务，允许许有零星的商商业设施。为社会配套服务务的公建用地地也称大公建或社社会公建用地地（以下简称称社会公建），这这种形式是近近年来随着房房地产市场升升温而逐渐产产生的。其最最初的出发点点是为了直接接吸引民间投投资，加快公公建配套的建建设速度，最最大程度发挥挥市场对土地地资源的配置置作用。但在在现实中却成成了“擦边球”引起了一系系列法律问题题。3、公建用地存存在的问题分分析⑴、社区公建用用地这种公建用地存存在的问题主主要是上面谈谈到的产权不不清、纠纷严严重。社区配配套公共建筑筑（简称配套套公建），指指开发商按照照国家及地方方有关规定在在住宅区土地地范围内与商商品住宅配套套修建的各种种公用建筑，一一般包括教育育、医疗卫生生、文化体育育、商业服务务、金融邮电电、社区服务务、行政管理理及其他八类类公用建筑，但但各住宅区具具体配建项目目因住宅区情情况的不同会会有所区别。配配套公建的修修建，为业主主居住提供了了各项便利条条件，提升了了楼盘的吸引引力，是业主主与开发商关关注的一个焦焦点。其产权权归属问题也也随之产生，由由于此问题关关系到开发商商与全体业主主的重大利益益，现行有关关规定又非常常零散、模糊糊、导致适用用法律疑难，开开发商与业主主往往各执一一词，争议由由此产生。判断社区配套公公建产权归属属的基本方法法、原则㈠、基于社会公公共利益，国国家及地方规规定开发商应应配套修建并并明确产权归归属的，按国国家及地方有有关规定执行行。如配套中中小学，按国国家及地方有有关规定，其其产权归政府府；配套物业业管理办公用用房、其产权权归全体业主主；配套防空空地下室，由由于国家尚未未对其产权归归属做出明确确规定，故其其产权归属不不明确，但配配套防空地下下室平时由投投资者使用管管理，收益归归投资者所有有。㈡、国有土地使使用权出让合合同、商品房房买卖合同有有具体约定的的，按约定执执行。国有土土地使用权出出让合同对于于开发商及业业主均具备法法律约束力。如如果出让合同同约定受让人人应配套修建建某些配套公公建并明确其其产权归属的的，或商品房房买卖合同约约定了某些配配套公建的产产权归属的，则则按约定执行行。如果商品品房买卖合同同约定某些配配套公建被列列入公用建筑筑面积分摊范范围，则其产产权归全体业业主。㈢、上述情形外外，属于商品品住宅从属物物的，其产权权随商品住宅宅产权一并转转移于全体业业主。对于产权归开发发商的配套公公建，除国家家及地方禁止止开发商出售售、出租以外外，开发商可可以出售、出出租。但无论论配套公建产产权归谁所有有，根据《物物业管理条例例》第50条规定，任任何人都不得得擅自改变配配套公建的用用途。社区公建存在的的上述问题已已经引起部分分地区人大的的关注，且此此问题由来以以久，各界虽虽有纠纷，但但都已对此引引起了注意和和关注。相比比社会公建用用地的隐患要要小得多。⑵、社会公建用用地这种形式由于没没有相关法律律、法规作为为依据，其合合法性值得推推榷，特别是是在公建土地地上建设经营营性项目，更更容易与现行行法律、法规规产生冲突，主主要表现在以以下几个方面面：㈠、单独出让的的社会公建用用地上建设经经营性项目与与法律规定相相悖。《中华人民共和和国土地管理理法》第一章章第四条规定定：国家实行行土地用途管管制制度，规规定土地用途途，将土地分分为农用地、建建设用地和未未利用地，使使用土地的单单位和个人必必须严格按照照土地利用总总体规划确定定的用途使用用土地；《中中华人民共和和国城镇国有有土地使用权权出让和转让让暂行条例》第第二章第十二二条规定：土土地使用权出出让最高年限限按下列用途途确定：①、居住用地770年；②、工业用地550年；③、教育、科技技、文化、卫卫生、体育用用地50年；④、商业、旅游游、娱乐用地地40年；⑤、综合或者其其他用地50年从上述法律规定定可知，国家家对商业、住住宅等经营性性项目的土地地用途有着严严格的规定，假假若公建用地地也可以从事事开发写字楼楼、酒店、超超市、购物中中心等大型经经营性项目，那那么由于公建建用地在我国国许多地方可可以享受降低低配套费和土土地出让金的的招商引资政政策，使得它它的土地成本本远远低于正正常出让的商商业、住宅用用途的地价且且商业、旅游游、娱乐用地地最高使用年年限40年，而打着“公建”的旗号最高高使用年限可可达50年，这种种行为若不及及时加以规范范、治理，则则势必会对先先行的土地管管理体制造成成冲击，而且且会带来国有有土地资产收收益的大量流流失，造成新新的社会不公公。试想，在在这种情况下下，还会有人人愿意以较高高的价格受让让商业或住宅宅用地吗？故故如前所述，杭杭州市颁布出出台的《关于于规范杭州市市区房地产市市场部分公共共建筑设计与与管理的若干干意见》也正正是基于这些些现状和担忧忧，试图通过过此地方性法法规使房地产产市场“桥归桥、路路归路”使其健康成成长、避免日日后的纠纷。㈡、社会公建用用地上建设经经营性项目与与2002年1月1日起执行的的《全国土地地分类》中建建设用地类下下属的公用设设施用地和公公共建筑用地地所规定的用用途明显不符符。全国土地分类((建设用地部部分)一级类二级类三级类含

义编号三大类名

称称编号名称编号名

称2建设用地

指建造建筑物、构构筑物的土地地。包括商业业、工矿、仓仓储、公用设设施、公共建建筑、住宅、交交通、水利设设施、特殊用用地等。

21

商服用地

指商业、金融业业、餐饮旅馆馆业及其相应应附属设施用用地。211商业用地指商店、商场、各各类批发、零零售市场及其其相应附属设设施用地。212金融保险用

地指银行、保险、证证券、信袋、期货、信用社等等用地。213餐饮旅馆业用用地指饭店、餐厅、酒酒吧、宾馆、旅旅馆、招待所所、度假村等等及其相应附附属设施用地地。214其他商服用

地指上述用地以外外的其他商服服用地，包括括写字楼、商商业性办公楼楼和企业厂区区外独立的办办公楼用地；；旅行社、运运动保健休闲闲设施、夜总总会、歌舞厅厅、俱乐部、高高尔夫球场、加加油站、洗车车场、洗染店店、废旧物资资回收站、维维修网点、照照相、理发、洗洗浴等服务设设施用地。22工矿仓储用地

指工业、采矿、仓仓储业用地221工业用地指工业生产及其其相应附属设设施用地。222采矿地指采矿、采石、采采砂场、盐田田、砖瓦窑等等地面生产用用地及尾矿堆堆放地。223仓储用地指用于物资储备备、中转的场场所及相应附附属设施用地地。23

公用设施用地

指为居民生活和和二、三产业业服务的公用用设施及瞻仰仰、游憩用地地。231公共基础设施用用地指给排水、供电电、供然、邮邮政、电信、消消防、公用设设施维修、环环卫等用地。232瞻仰景观休闲用用地指名胜古迹、革革命遗址、景景点、公园、广广场、公用绿绿地等。24

公共建筑用地

指公共文化、体体育、娱乐、机机关、团体、科科研、设计、教教育、医卫、慈慈善等建筑用用地。241机关团体用

地指国家机关、社社会团体、群群众自治组织织、广播电台台、电视台、报报社、杂志社社、通讯社、出出版社等单位位的办公用地地。242教育用地指各种教育机构构，包括大专专院校，中专专、职业学校校、成人业余余教育学校、中中小学校、幼幼儿园、托儿儿所、党校、行行政学院、干干部管理学院院、盲聋哑学学校、工读学学校等直接用用一教育的用用地。243科研设计用

地指独立的科研、设设计机构用地地，包括研究究、勘测、设设计、信息等等单位用地。244文体用地指为公从服务的的公益性文化化、体育设施施用地。包括括博物馆、展展览馆、文化化馆、图书馆馆、纪念馆、影影剧院、音乐乐厅、少青老老年活动中心心、体育场馆馆、训练基地地等。245医疗卫生用

地指医疗、卫生、防防疫、急救、保保健、疗养、康康复、医检药药检、血库等等用地。246慈善用地指孤儿院、养老老院、福利院院等用地。25住宅用地

指供人们日常生生活居住的房房基地（有独独立院落的包包括院落）。251城镇单一住宅用用地指城镇居民的普普通住宅、公公寓、别墅用用地。252城镇混合住宅用用地指城镇居民以居居住为主的住住宅与工业生生产或商业等等混合用地。253农村宅基地指农村村民居住住和宅基地。254空闲宅基地指村庄内部的空空闲旧宅基地地及其他空闲闲土地等。26交通运输用地

指用于运输通行行的地面线路路、场站等用用地，包括民民用机场、港港口、码头、地地面运输管道道和居民点道道路及其相应应附属设施用用地。261铁路用地指铁道线路及场场站用地，包包括路堤、路路堑、道沟及及护路林；地地铁地上部分分及出入口等等用地。262公路用地指国家和地方公公路（含乡镇镇公路），包包括路堤、路路堑、道沟、护护路林及其他他附属设施用用地。263民用机场指民用机场及其其相应附属设设施用地。264港口码头用

地指人工修建的客客、货运、捕捕劳船舶停靠靠的场所及其其应附属建筑筑物，不包括括常水位以下下部分。265管道运输用

地指运输煤炭、石石油和天然气气等管道及其其相应附属设设施地面积用用地。266街

巷指城乡居民点内内公用道路（含含立交桥）、公公共停车场等等。27水利设施用地

指用于水库、水水工建筑的土土地。271水库水面指人工修建总库库容≥10万立方米，正正常蓄水位以以下的面积。272水工建筑用

地指除农田水利用用地以外的人人工修建的沟沟渠（包括渠渠槽、渠堤、护护堤林）、闸闸、坝、堤路路林、水电站站、扬水站等等常水位岸线线以上的水工工建筑用地。28特殊用地

指军事设施、涉涉外、宗教、监监教、墓地等等用地。281军事设施用

地指专门用于军事事目的的设施施用地，包括括军事指挥机机关和营房等等。282使领馆用地指外国政府及国国际组织驻华华使领馆、办办事处等用地地。283宗教用地指专门用于宗教教活动的庙宇宇、寺院、道道观、教堂等等宗教自用地地。284监教场所用

地指监狱、看守所所、劳改场、劳劳教所、戒毒毒所等用地。285墓葬地指陵园、墓地、殡殡葬场所及附附属设施用地地。314沙

地指表层为沙覆盖盖，基本无植植被的土地，包包括沙漠，不不包括水系中中的沙滩。315裸土地指表层为土质，基基本无植被覆覆盖的土地。316裸岩石砾地指表层为岩石或或石砾，其覆覆盖面积≥70%的土地。317其他未利用土土地指包括高寒荒漠漠、苔原等尚尚未利用的土土地。从上述规定我们们不难看出，不不论是公用设设施用地（指指为居民生活活和二、三产产业服务的公公用设施及瞻瞻仰、游憩用用地）还是公共建建筑用地（指指公共文化、体体育、娱乐、机机关、团体、科科研、设计、教教育、医卫、慈慈善等建筑用用地）均没有有规定可以建建设经营性项项目。㈢、抵押问题一、纯粹意义上上的公建用地地使用权能否否办理抵押？？根据抵押方面的的法律、法规规部门规章，分分析如下：1、《中华人民民共和国城镇镇国有土地出出让和转让暂暂行条例》（以以下简称出让让和转让暂行行条例）第五五章土地使用用权抵押第三三十二条，土土地使用权可可以抵押；第三十三条，土土地使用权抵抵押时，其地地上建筑物、其其他附着物随随之抵押。地地上建筑物、其其他附着物抵抵押时，其使使用范围内的的土地使用权权随之抵押。2、《中华人民民共和国城市市房地产管理理法》（以下下简称房地产产管理法）第第四章房地产产交易第三节节房地产抵押押第四十七条条，依法取得得的房屋所有有权连同该房房屋占用范围围内的土地使使用权可以设设定抵押权。以以出让方式取取得的土地使使用权可以设设定抵押权。3、《中华人民民共和国担保保法》（以下下简称担保法法）第三章抵抵押第一节抵抵押和抵押物物第三十四条条下列财产可可以抵押：㈠抵押人所有的的房屋和其他他地上定着物物；㈡抵押人所有的的机器、交通通运输工具和和其他财产；；㈢抵押人依法有有权处分的国国有的土地使使用权、房屋屋和其他地上上定着物；㈣抵押人依法有有权处分的国国有的机器、交交通运输工具具和其他财产产；㈤抵押人依法承承包并经发包包方同意抵押押的荒山、荒荒沟、荒丘、荒荒滩等荒地的的土地使用权权；㈥依法可以抵押押的其他财产产。第三十六条，以以依法取得的的国有土地上上的房屋抵押押的，该房屋屋占用范围内内的国有土地地使用权同时时抵押。以出让方式取得得的国有土地地使用权抵押押的，应当将将抵押时该国国有土地上的的房屋同时抵抵押。乡（镇）、村企企业的土地使使用权不得单单独抵押。以以乡（镇）、村村企业的厂房房等建筑物抵抵押的，其占占用范围内的的土地使用权权同时抵押。第三十七条，下下列财产不得得抵押：㈠土地所有权；；㈡耕地、宅基地地、自留地、自自留山等集体体所有的土地地使用权，但但本法第三十十四条第（五五）项、第三三十六条第三三款规定的除除外；㈢学校、幼儿园园、医院等以以公益为目的的的事业单位位、社会团体体的教育设施施、医疗卫生生设施和其他他社会公益设设施；㈣所有权、使用用权不明或者者有争议的财财产；㈤依法被查封、扣扣押、监管的的财产；㈥依法不得抵押押的其他财产产。综上，只要是出出让的公建用用地完全符合合《出让和转转让暂行条例例》和《房地地产管理法》关关于抵押的条条件要求。《担担保法》第三三十七条第㈠㈠、第㈡款明明确规定了不不得抵押的土土地所有权和和个别情况下下的土地使用用权，都与公公建用地无关关，但第㈢款款规定的不得得抵押的财产产---“学校、幼儿儿园、医院等等以公益为目目的的事业单单位、社会团团体的教育设设施、医疗卫卫生设施和其其他社会公益益设施。”便值得我们们推敲了。《辞海》中设施施一词的定义义是：为进行行某项工作或或满足某种需需要而建立起起来的机构、系系统、组织、建建筑等。在这这里我们取建建筑的定义，如如此，该《担担保法》第三三十七条第㈢㈢款可以理解解为“学校、幼儿儿园、医院等等以公益为目目的的事业单单位、社会团团体的教育设设施（建筑、房房屋）、医疗疗卫生设施（建建筑、房屋）和和其他社会公公益设施（建建筑、房屋）。”----不得抵押。那么，依据《担保法》第三十六条，以依法取得的国有土地上的房屋抵押的，该房屋占用范围内的国有土地使用权同时抵押。依据《出让和转让暂行条例》第三十三条，土地使用权抵押时，其地上建筑物、其他附着物随之抵押。地上建筑物、其他附着物抵押时，其使用范围内的土地使用权随之抵押。由此可知，在有地上房屋建筑物、其他附着物的前提下，土地使用权必须和房屋建筑物、其他附着物同时抵押、缺一不可。既然如此，公建用地上的房屋建筑物、其他附着物不能抵押，其土地使用权便不能单独抵押。还有一种情况就是，公建用地尚是一块空地，没有地上的房屋建筑物、其他附着物。这种情况符合《出让和转让暂行条例》、《房地产管理法》、《担保法》等法律规定，应当可以单独设定抵押权。但根据2001年8月15日颁布的中华人民共和国建设部令（第98号）《城市房地产抵押管理办法》（以下简称抵押管理办法）第二章房地产抵押权的设定，第八条第㈡款规定：用于教育、医疗、市政等公共福利事业的房地产，不得设定抵押。如果我们按照《全国土地分类》中关于公共设施用地（指为居民生活和二、三产业服务的公用设施及瞻仰、游憩用地）和公共建筑用地（指公共文化、体育、娱乐、机关、团体、科研、设计、教育、医卫、慈善等建筑用地）的含义来理解，按照建设部98号令，尚是空地，没有地上的房屋建筑物、其他附着物的公建用地恐怕也不宜办理抵押。还有一点值得注注意，根据2000年12月8日最高法院院司法《关于于适用〈中华华人民共和国国担保法〉若若干问题的解解释》（法释释〔2000〕44号）第五十十三条：学校校、幼儿园、医医院等以公益益为目的的事事业单位、社社会团体，以以其教育设施施、医疗卫生生设施和其他他社会公益设设施以外的财财产为自身债债务设定抵押押的，人民法法院可以认定定抵押有效。《出让和转让暂暂行条例》自自1990年5月19日起颁布施施行；《房地地产管理法》自1995年1月1日起颁布施行；《担保法》是自1995年10月1日起颁布施行，而《抵押管理办法》2001年8月15日起颁布执行。《房地产管理法》、《担保法》是经全国人大常委会通过的法律；《出让和转让暂行条例》是以国务院55号令形式颁布的法规；《抵押管理办法》是建设部的部门规章，虽然法律地位不同，《抵押管理办法》作为部门规章，