未生效合同裁判标准不一：现状、原因及对策-以最高人民法院60个案例为样本

未生效合同裁判标准不一：现状、原因及对策——以最高人民法院60个案例为样本合同法>若干问题的解释(一)》第9条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(二)》 (以下简称“《合同法司法解释二》”)第8条，以及《最高人民法院<关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定(一)>》(以下简称“《规定》”)第5条、第8条等均规定了未生效合同情形，但对未生效合同之责任形态及能否解除的问题缺乏明确规定，存在立法缺失。学理而言，合同未生效，是指合同已成立但尚未具备生效之要件，法律完全不能或者至少暂不能完全根据当事人的合意赋予其法律拘束力，也就是说至少暂不能发生履行之法及其学说讨论的效合同的处理及其责任承担在理论上和司法实践中均存在较大争议。一、现状窥视：司法实践裁判标准不一人民法院”为关键词在“中国裁判文书网”进行检索，共检索到812份二审和再审的民事裁判文书涉及未生效合同。笔文书论述了未生效合同的处理及其责任承担问题。笔者分析文书后发现：就未生效合同能否解除而言，有主张未生效合同并非合同解除对象，也有主张应以现行法律关于合同解除标准来判定应否解除等；就违反未生效合同应承担的法律责任而言，有主张应承担缔约过失责任，也有主明确具体责任类法实践中争议较大。判法不一1、未生效合同可以解除例认为未生效合同不可以13宗案例均认为，只要当事人请求解除的未生效合同符合我国现行法律规定的合同解除条件，则应予支持。可见，最高法院更倾向于认为合同解除的对象包含未生我国现行法律规定了三种合同解除的情形，包括协议解除[2]、约定解除[3]和法定解除[4]。按照现行法律规定，当事人解除合同必须符合法律规定的合同解除条件。在笔者统计的上述未生效合同案例中，最高法院也认为，当事人一方请求解除合同需符合我国现行法律规定的合同解除条件，如在“袁凤友与白山市利源矿业有限责任公司等案外人执行异议之诉”案中，最高法院认为，鉴于案涉采矿权转让合同已实际履行，利源公司和神龙公司的合同目的基本实现，现离合同约定的付款截止时间早已超过一年，利源公司方当事人依然具有拘束力，从维护交易秩序的角度，利源公司和神龙公司应在“王军、鲁文学采矿权转让合同纠纷”案中，最高法院认为，王军请求解除《转让合同书》，但其提供的证据不足以证明本案符合合同解除的条件，原审法院判决驳回王军在“玉溪市星明房地产开发有限公司与冕宁县青纳乡渔洞河新大采矿厂企业出售合同纠纷”案中，最高法院认为，案涉《转让合同》无法继续履行，二审判决予以解除并无不在“贵州肥矿光大能源有限公司与柳振金、马敏奎采矿权纠纷”案中，最高法院认为，采矿权转让合同尽管在未经地质矿产主管部门批准前未生效，但地质矿产主管部门对报批申请明确不予批准的情况下，受让人可以据此以合同目的2、未生效合同不可以解除尽管上述案件的裁判文书均认为未生效合同是合同解象，但在“邯郸市广鹏物资有限公司、邯郸市广鹏房地产开发有限公司建设用地使用权转让合同纠纷”案中，最高法院却认为，解除合同的对象应当是已经依法成立并发生法律效力的合同，尚未生效的合同对各方当事人未产生法律笔者认为，未生效合同是合同解除的对象，但当事人只有在合同符合解除条件的情况下方可请求解除。原因如下：定解除以及法定解除均没有限制合同解除的对象仅为生效合同。合同法属于私法，法无禁止即自由。既然当事人可以解除已经发生法律效力的合同，使其不受合同严守原则的约束，那么，举重以明轻，对于约束力非常弱甚至没有的未生效合同而言，除不存在阻止其生效履行、宜提前消灭的正当事由外，均应允许予以解除。[10]因此，未生效合同属于合同解除的对象。其次，协议解除、约定解除、法定解除对于未生效合同均有法律适用空间。当事人既可以协商解除合擅自变更或者解除依法成立的合同。未生效合同作为依法成除对象的观点。因此，尽管在有的案件中，最高法院认为未生效合同不是合同解除的对象，但笔者仍然坚持未生效合同是合同解除的对象之观点。2款[14]可知，未生效合同并非不具有拘束力，不产生任何法律效力。因此，上述主张未生效合同不属于合同解除对象的法官实质上对未生效合同效力存在误解，从而导致其得出的有关未生效合同不属于可以依法解除对象之结论也有待(二)就合同未生效应承担何种责任的问题，通过对最复原状，也有判决承担违约责任及缔约过失责任等、判决恢复原状司法实践中，无论未生效合同是否具备生效可能性，最。如在下列两个案件中，尽管未生效合同具备生效可能性，最高法院仍直接判决恢复原状，即违反合同的一方返还款项，或者返还款项，赔偿利息损失。在“林彬、长乐富通典当有限公司典当纠纷”案中，最高法院认为，二审法院依据双方约定，认定本案诉争《典当借款合同》已成立但未生效并无不当，本院予以确认。……原审法院判决林彬返还所欠款项并支付相应孳息，符合事实在“马庆华、荐西魁与吴党买卖合同纠纷”案中，最高担交纳的2012年度保险费、排污费、矿而在下列案件中，最高法院明确指出，不具备生效可能性合同应比照无效合同的处理规则，判令双方互相返还财产，赔偿利息损失等。在“陈发树与云南红塔集团有限公司股权转让纠纷”案判令红塔集团有限公司返还财产、使财产关系恢复到合同订在“李满文、郭库与李满文、郭库采矿权纠纷”案中，最高法院认为，由于案涉分井被政府部门依法关闭，《转让协议》不可能再补办审批手续，已确定不能生效，故二审法院按照合同无效的处理方式，判令双方相互返还财产、赔偿该未生效合同部分已不具备生效可能，系自始没有法律效笔者认为，不区分未生效合同是否具备生效可能性，直接判决恢复原状的处理方式有待商榷。合同成立即具有相应解除或者撤销的情况下，当事人一方持有相关款项符合合同约定，具有正当性，法院直接判令返还款项，赔偿损失缺乏生效可能性的合同均参照无效合同处理缺乏合理性。在最高法院司法实践中，不具备生效可能性的合同既包括未生效合同因出现无效原因成为确定无效的合同，也包括未生效合同因当事人明确表示或者以其行为表示，即使合同生效也不会继续履行两种情形。就陈发树案件和李满文案件而言，鉴于合同未生效系未经过审批及无法通过审批所致，因此，未生效合同转变为确定无效的合同，最高法院按照无效合同处理，判决返还财产，赔偿失并无不当。而在孙胤案件中，借款合同未生效系因借款未实际交付的主观原因所致，此种情况下，借款合同并非直接转变为确定无效的合同，而一直处于未生效的状态，最高法院也参照无效合同处理有待商榷。一方面，未生效合同与无效合同的法律效力不同，未生效合同自成立之日起就产生拘束力和一定之法律效力，而无效合同自始无效，不会产生任何拘束力第97条[23]之规定处理，而无效合同不存在解除的问题，为，最高法院在孙胤案件中参照无效合同处理有待商榷。2、判决承担缔约过失责任合同应承4宗案件明确认为违反未生效未明确说明具体的责任形式，但根据裁判文书的表述可以判主张未生效合同在出现未获批准等不符合法定生效条件的情形时，当事人一方才可以请求另一方承担缔约过失责任，一)可见，司法实践中，最高法院更倾向于只有未生效合同出现未获批准等不符合法定生效条件的情形时，当事人一方才可以请求另一方承担缔约过失责任的观点。2.1赔偿的范围可包含直接损失和可得利益损失在笔者统计的案例中，最高法院明确指出违反未生效合，[25]且其中两宗案例认为，缔约过失责任赔偿的范围包括直接损失和可得利益损失(交易机会损失)。在“中信红河矿业有限公司、鞍山市财政局股权转让纠纷”案中，最高法院认为，鞍山财政局无正当理由不履行涉案合同之报批义务，其行为属于合同法第四十二条规定的应赔偿中信红河公司的直接损失，并结合其过错明显的事实，认定鞍山财政局对中信红河公司所主张的可得利益损失2.2应赔偿标的物贬值损失在“贵州肥矿光大能源有限公司、柳振金采矿权转让合最高法院认为，涉案《采矿转让协议》因未经矿产主管部门审核批准，属于成立但确定不生效的合同。柳振金、马敏奎因《采矿权转让协议》解除而造成的损失主要包括出让时大光大公司承担的应是缔约过失责任。3、判决承担违约责任司法实践中，对于经批准生效的合同，如果当事人不履继续履行报请批准义务，或者在判令继续履行报请批准义务此类判决结果属于承担违约责任的范畴。如在“陕西金土地实业有限公司与香港华利国际有限公司侵权责任纠纷”案中，最高法院认为，在合同未生效的情况下，金土地公司有权请求华利公司履行与报批有关的义务，但无权依据未生效的股权转让合同直接主张股东权利。1]在“广州市仙源房地产股份有限公司与广东中大中鑫投资策划有限公司股权转让纠纷案”中，最高法院认为，二审判决中鑫公司履行报请审查批准机关批准的义务是正确的……二审判决中鑫公司按每天1‰的标准向仙源公司支付4、判决不承担违约责任尽管诸多案件中，最高法院均认为非违约方可以依据未生效合同请求另一方承担违约责任。但在“张军与白城市财政局、白城市市直机关事务管理局、白城市吉鹤宾馆其他合同纠纷”案中，最高法院却认为当事人不能依据未生效合同二、原因检视：立法缺失、认知差异及理论分歧(一)现行立法不完备我国现行法律明确规定的违反未生效合同法律责任的条款有《合同法司法解释(二)》第8条以及《规定》第5条至第8条。《合同法司法解释(二)》第8条规定了当事人不履行申请批准或者申请登记等法定生效条件时的责任权转让合同中，当事人一方不履行报批义务或者已经申请报批但未获审批机关批准等情况下的处理及责任承担问题。但按照《合同法司法解释(二)》第8条之规定，在应经批准或者登记方可生效之合同中，当事人拒不履行办理申第3项规定的“其他违背诚实信用原则的行为”，因此应承担缔约过失责任。该条后半句却规定，人民法院可以“判决相对人自己办理有关手续”。按照现行法律之规定，缔约过失责任仅限于损害赔偿一种方式，因此，该规定后半句应属《合同法司法解释(二)》第8条之规定本身存在矛盾。而同，其对于其他经批准、登记生效的合同、附条件的合同以及实践合同并不具有普适性。(二)法官认知有差异鉴于现行法律关于未生效合同的规定不完善，因此，法权，将个人的主观因素融入对案件的审理和判断之中。而由于法官的专业水且法官之间缺乏横不同的法官审理可能得出不同的裁判结果。这也是司法实践中未生效合同裁判不一的重要原因所在。(三)法学理论有分歧成立时生效”规定了合同的一般生效规则。有学者认为，这现行立法认可合同成立即具有一定法律效力的观点。一般而言，未生效合同的法律效力主要体现为：第一，法定的不作促成合同条件的成就，不得损害附期限的法律行为的期待利益；第二，合同有关的法定附随义务[35]，如通知、协助、保密、合同的报批等；第三，当事人约定的其他义务。[36]鉴于未生效合同具有一定法律效力，因此，当事人违反应承担相应的法律责任。但是，理论界对于违反未生效合同应承担何种责任尚未明确厘清。现学术界主要存在效力过失责任说、缔约过失责任说和违约责任说三种观点。1、效力过失责任说有学者认为，合同成立后生效前产生合同预备义务，违反该合同义务的当事人应承担的责任与缔约过失责任、违约责任均不相同。一方面，当事人违反的是发生在合同成立后的预备行为，其与产生于合同未成立阶段的缔约过失责任不同；另一方面，当事人违反的是先合同义务，其与违反合同义务应承担的违约责任也不相同。因此，有学者将违反此类合同所产生的责任作为独立的责任形态，称为效力过失责2、缔约过失责任说有学者认为，合同在未生效阶段，当事人因违反诚实信用原则造成的损害属于信赖利益损失的范畴，这同缔约过失责任的结果一致。因此，违反未生效合同应承担缔约过失责3、违约责任说持违约责任说的学者主张，违约责任与缔约过失责任的区分标准是合同成立与否，鉴于未生效合同已经成立，当事人不按照合同之约定履行法定生效条件条款确定的义务时，所产生的责任是合同内的责任，即当事人应承担违约责任。“合同成立是区分违约责任与缔约过失责任的根本标志。在合同成立前，合同关系不存在，则因一方过失而造成另一方信赖利益损失的应承担缔约过失责任而非违约责任；只有在合同成立后，一方违反合同义务，才构成对合同义务违反并4、笔者论点就效力过失责任说而言，笔者认为，效力过失责任与缔约过失责任、违约责任完全不同，效力过失责任产生于合同成立后生效前，符合未生效合同的特征。但该种学说存在一定局限性。一方面，未生效合同产生的不是先合同义务，先合同义务产生于合同成立前的阶段，合同成立后，先合同义务随即消失。另一方面，效力过失责任说创造了一种新的责任形态，改变了现有的合同法责任体系，明显不利于法律体系的稳定，因此，主张违反未生效合同产生效力过失责任有就缔约过失责任说而言，除未生效合同出现未获批准或未登记等原因导致成为确定无效的合同外，笔者原则上不赞成此种观点。原因如下：一方面，学者主张违反未生效合同应承担缔约过失责任的原因在于认为《合同法司法解释 句的规定，在经批准、登记生效的合同中，负有办理申请批法》1]之规定承担缔约过失责任。但该条后半句“人民法院可以根据案件的具体情况和相对人的请求，判决相对人自己办理有关手续”之规定则属于违约责任承担方式之“继续履行”。可见，《合同法司法解释(二)》第8条之规定有悖于法理，因此，其不能作为违反未生效合同应承担缔约过失责任的有效法律依据。另一方面，未生效合同中，法定生效条件条款独立于合同中的其他未生效条款，因此，当事人不履行生效条件条款约定的义务致使合同不生效的，应承担违约入阐释，《规定》第5条赔，其责任也属于违约责任。[42]且即便《合同法司法解释(二)》第8条规定的是缔约过失责任，根据“新法优于旧法”的原则，最高法院对于违反未生效合同的法律责任最终也采取了违约责任的观点。未生效合同已经成立，违反此类合同显然不构成缔约过失责而且很明确的是一种与缔约过失责任有着较大不同的法定效的合同外，主张违反未生效合同应承担缔约过失责任不具就违约责任说而言，笔者赞成此种观点。首先，缔约过失责任与违约责任的判断标准是合同是否成立，未生效合同定，只要违反合同义务就应当承担违约责任。该条并未将合同义务限制在合同已生效阶段，且未生效合同中生效条件条款并不因其他条款未生效而受影响，因此，当事人不履行生效条件条款约定的合同义务应承担违约责任。再次，未生效合同中，当事人首先应履行生效条件条款约定的义务，否则合同目的不能实现。而根本违约最显著的特征是当事人一方违反合同约定导致合同目的落空，另一方请求承担违约责任。因此，以缔约过失责任作为违反未生效合同的请求权基础不具有合理性。此反未生效合同应承生效合同出现未获批准或未登记等原因导致成为确定无效的合同承担缔约过失责任外，违反未生效合同承担违约责任更合理。[46]三、解决路径：纵向途径与横向途径共同推进法官裁判尺度不统一的问题，反应出整个法律职业共同体内部的不协调与管理缺失。笔者通过对最高法院未生效合同案件进行研究，发现最高法院对于未生效合同能否解除、应否解除，违反未生效合同应承担何种责任等问题均存在认定模糊，甚至相互矛盾之情形。现行法律体制下，统一裁判尺度更多的依赖自上而下的权威命令及贯彻执行。而目前关于未生效合同的法律规定存在缺失，未生效合同的审理给法官留下了更多的自由裁量空间，因此，统一裁判尺度迫切需要解决如何统一法官自由心证的问题。笔者认为，这需要加强法官内部横向的、自发性的交流与对话，促进法官之间审通过说理、辩论等方。笔者认为，减少未生效合同案件同案不同判应从纵向和横向两个方面共同推信息从法院系统的上级流向下级，横向途径则旨在使同一层级或者不同层级的审判裁判文书的论理之间存具体途径如下：(一)纵向途径之一：完善配套法律体系法官审判案件需以事实为依据，以法律为准绳。《民法总则》、《合同法》及其司法解释、《规定》等对未生效合同已有基本规定，但除经批准、登记生效的合同外，其他未生效合同的处理及其责任承担等问题均需要进一步明确和细化。与此同时，经批准、登记生效的合同也急需明确当事人承担责任的类型，协调现行法律与司法解释之间的关系等。解决上述问题，需通过实体立法和出台配套司法解释的方式完善现行法律体系，明晰未生效合同的类型、效力、处理方式、责任形式、责任类型等。与此同时，地方各级人民法院还可以以指导性意见、会议纪要、审判指引等形式发布审判规范，为法官处理未生效合同案件提供明确的规则指(二)纵向途径之二：健全未生效合同案例指导制度第七条规定：“最高人民法院发布的指导性案例，各级人民法院审例具有很大参考价值，对地方各级法院审理类似案件具有指引作用。与此同时，上级法院和本院已经发生法律效力的判决，对下级法院及本院后续案件的审理也具有一定参考价度发布制度”，同时，地方各高级人民法院也编发了各种参考性案例作为地域补充，这些措施大大提高了案例的指导