《公司法讲义》word版

/《公司法学》第一章公司法概述教学目的和教学要求：通过本章学习，应当掌握公司的词源、概念、特征；掌握公司与相关企业法律形态的了解与区别；了解公司沿革的概况；掌握公司的种类；明确公司的作用；掌握公司法的概念及特征；了解我国公司法的渊源及相关部门法的关系；了解公司法沿革与概况。教学重点提示：公司之词的制度解析及公司法的概念及特征：一人公司和独资企业的了解与区别；公司的作用。第一节 公司概述一、公司的概念与法律特征1．公司的概念：公司是指全部资本由股东出资构成，股东以其出资额或所持股份为限对公司承担责任，公司以其全部资产对公司债务承担责任依《公司法》成立的企业法人。2．公司的特征：（1）公司是以营利为目的的企业（2）公司是具有法人资格的企业（3）公司是以股东投资为基础设立的股权式企业（4）公司是依《公司法》设立的企业3．公司与其他企业法律形态的了解与区别（1）公司与合伙企业的了解与区别（P32）（2）公司与合作社的了解与区别（P34-36）（3）一人公司与独资企业的了解与区别公司素来被誉为现代社会的“神奇什物”、“看不清的帝国”、“人类最伟大的软件”，以至于蒸汽机以及电子都无法与之媲美的最伟大的独一无二的人类创举，特别是进入21世纪以来,“随着世界经济之蓬勃发展，公司已成为各国经济活动之核心组织，掌握绝大多数之社会资源与财富，甚至富可敌国，影响日益深远”[1]，除了结婚举行宗教仪式及礼拜仪式之外，几乎为所欲为！关于“公司”，(英语为“company、corporation”、德语为“Handelsgesellschaft”、法语为“Sociétés”、日语为“会社”)但在中文世界里之出身起源，历来诉争不断。一是国粹派说;1.(1)公司词源(续上)国粹说语出庄子：积卑而为高，合小而为大，合并而为公之道，是谓公司。……故台湾学者足见公司一词其来有自，主司共同之事而须无私也。此与各国名称虽不一……然其意则一，均指数人以上之企业组合，则不因地异其义也。二是舶来品说史际春教授在查考庄子《杂篇·则阳第二十五》中原话后指出此处的“公”系用以解释包容、协调天地阴阳万物的“道”，而非指世俗人事文中并无“公”、“司”二字之合用。“公司”一词为“公班衙”的英文“Company”及荷兰文“Compagnie”之音和义结合的译名。“探索东印度公司本质之过程，却凸显出‘公司法’之主题：决定商业竞争胜负之关键，不仅是参与者之能力，更是背后那些激励或抑制潜力发挥之制度——公司。”[1]

[1]王文宇：《公司法论》，中国政法大学出版社2004年版，第3页。诚哉斯言1.(2)定义中学教科书:“公司是依法设立的，由法定数额的股东所组成的，以赢利为目的的企业法人。”各国的公司法均毫无例外地对公司有所定义。如美国标准公司法第2条规定：“公司是指受本法令管辖之营利公司。”日本商法典第52条规定：“本法所谓公司指以从事商行为目的而设立的社团。”我国台湾地区公司法规定：“本法所称公司，谓以营利为目的，依照本法所组织、登记成立之社团法人。”[1]［美］RC克拉克著，胡平等译，《公司法则》，工商出版社1999年版，第1—2页。2、公司特征哈佛大学法学院院长R.克拉克(RCClark)指出，公司这种组织形式之所以受到持久的青睐并可能成为现代经济的永恒现象，在于它的特性和使得这些特性发挥作用的社会环境。并进一步将其特性归纳为四种：投资人的有限责任；投资权益的自由转让；法人人格以及集中管理。[1]教科书上归纳：1．依法设立；2．以营利为目的；3．以股东投资行为为设立基础；4．独立的企业法人。1919年道齐诉福特汽车公司案(Dodgev.FordMotorCo.)1919作为福特汽车公司董事会决议分发部分股利，以有更多投入扩大再生产，并计划降低汽车价格，提高汽车质量。事后，作为小股东的道齐提起诉讼。亨利福特辩称，公司需要资金扩大规模，而且是为了社会及利他原因而降车价。法院认为他要追逐的慈善政策，应用自己的钱，而不是别人的钱。判决指出：“不能把福特先生认识到的他和股东们对社会公共利益所负的义务，和他及其同僚董事在法律上对异议的小股东们所负的义务混淆起来。商事公司主要是为了股东的赢利目的而组织和运营的。董事会的权力应当为达此目的而运用。董事会的自由裁量权应当被用于选择达此目的的手段，而不应及于目的本身之变更、赢利之削减、或为了将赢利用于其他目的而不在股东间分配股利”；“仅为了股东们的一丁点利益、却为了使他人受益的主要目的而影响和执行公司的事务不属于董事会的法律权限。”因此，法院判决福特继续分发股利。思考:一百年前的《公司律》都有“凡凑集资本共营贸易者为公司”之质朴认识,我国现行公司法上为何缺失公司定义?3.与几种相关企业了解与区别“想开办商业的人所面临的一个根本问题是哪一种商业组织对于商业利益是最适应的。有几个因素要加以考虑，这些因素包括建立的难度、出资者的责任、税收考虑和资本需要。”--KennethWClarkson：《韦斯特商法学》(1)企业的法律形态又称企业的法律形式，是企业依法律规定的标准和条件所形成的组织形式。应与企业的经济形态相区别.

以现代西方发达国家有关企业的立法来看，确定企业法律形态主要依据企业的资本构成和投资者的责任形式。根据企业的资本构成和投资者的责任形式的不同，各国确立的企业基本法律形态主要有公司、合伙企业、独资企业三种。

由于市场经济对市场主体的基本要求是地位平等，而市场主体地位平等要求规范主体的法律是统一的、无歧视性的，所以应当废弃所有制标准，改采以企业资本构成和投资者责任形式来划分企业法律形态。依此标准，我国现代企业制度的主要企业法律形态应包括公司、个人独资企业、合伙企业、国有国营企业、股份合作企业；其中，公司作为最适应市场经济要求的企业形式，是最典型的现代企业法律形态。(2)与合伙之区别一般重在有无法人资格上,但法国1978年修订的民法典却承认了隐名合伙之外的合伙,享有法人资格.(P33)(3)与合作社之区别(P35)同属于社团法人,但有诸多不同:A.经营性质不同B.社员资格不同C.注册资本不同D.分配形式不同E.行权原则不同“一人一票”与“按股表决”(4)一人公司与独资企业(北大2002经济法考研题)A.适用法律依据不同B.出资主体类别不同C.经营组织机构不同D.承担责任形式不同二、公司的种类：1．无限责任公司、两合公司、股份XXX、有限责任公司2．人合公司、资合公司3．封闭式公司、开放式公司4．母公司、子公司及5．本公司、分公司6、本国公司、外国公司、跨国公司7。一人公司二、1.按照股东所承担的责任形式不同来分有无限责任公司、两合公司、股份XXX、股份两合公司和有限责任公司我国公司法第2条也采用这种方式，即规定：“本法所称公司是指依照本法在中国境内设立的有限责任公司和股份XXX。”2。根据公司信用基础的不同可以把公司分为人合公司、资合公司以及人合兼资合公司。（1）、人合公司，是指以股东个人信用为基础的公司。人合公司的对外信用主要取决于股东个人的信用状况，故人合公司的股东之间通常存在特殊的人身信任或人身依附关系。人合公司的对外信用不在于公司资本的多少，而在于股东个人的信用如何。无限责任公司是典型的人合公司。（2）、资合公司，是指以其资本额作为信用基础的公司。资合公司的对外信用和债务清偿保障主要取决于公司的资本总额和现有资产状况。正因为如此，为防止公司资本缺乏而损害债权人的利益，绝大多数大陆法系国家的公司均对资合公司的设立条件予以严格限制，即公司只有具备了法定最低注册资本额才可以设立。股份XXX是一典型。（3）、人合兼资合公司，是指公司的设立和经营同时依赖于股东个人信用和公司资本规模的公司。两合公司、股份两合公司和有限责任公司均属此类。3、根据公司股东对象不同和股票能否转让，可以将公司区分为封闭式公司和开放式公司两种。这是英美法系国家对公司的基本分类。（1）封闭式公司(英称PrivateCompany,美称CloseCorporation)，又称少数人公司、不上市公司或私公司，是指依照公司法成立的，股东人数有限制（通常在50人以下），不能对外发行股份，禁止吸引公众购买其任何股份或任何债务的公司。有限责任公司属于此类。（2）开放式公司(英PublicCompany，美ShareCorporation)，又称多数人公司、上市公司，是指可以按法定程序公开招股，股东人数无法定限制，股份可以在证券市场公开自由转让的公司。4。根据一个公司对另一公司的控制和依附关系，可以把公司分为母公司和子公司。1、母公司又称控股公司，是指拥有另一公司的股份达到实际控股程度并直接掌握其经营活动的公司。母公司对另一公司的控股程度，并不一定要拥有另一公司半数以上的股份，对于股份分散的公司而言，只要拥有百分之十几甚至百分之几便可实际控制该公司。母公司可以分为控制性公司和控股公司公司。控制性公司是母公司拥有子公司的股份达到控制程度，并直接参与其经营活动的公司；控股公司是母公司拥有子公司的股份达到控股的程度，但并不直接参与公司经营活动的公司。2、子公司，是指半数以上股份受其他公司控制的公司。全部股份被另一个公司控制的的子公司，又称全资子公司，在这种情况下，子公司的股东仅有一人，子公司实际上是“一人公司”。2000年西北政法学院民商法考研题简述母公司与子公司的关系.6。根据公司的内部管辖系统，可以把公司分为本公司和分公司。本公司与分公司划分的法律意义：第一，总公司在法律上具有法人资格，分公司在法律上和经济上不独立，不具有法人资格。第二，分公司可以在总公司授权范围内进行业务活动和诉讼，其行为和诉讼的效力及于本公司，本公司承担分公司的责任。我国《公司法》第13条第1款规定：“公司可以设立分公司，分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。”6。据其国籍可以分为本国公司、外国公司和跨国公司对于公司国籍的认定，不同的标准(P39)（1）住所地说，即公司的住所地在哪一个国家，便属于该国公司。其中的住所地系公司的管理地，主要包括公司的法定机构所在地；（2）登记国说，（3）设立人国籍说，（4）实际控制说，（5）复合标准说，住所地和登记地结合起来确定。我国采用复合标准说，凡依中国法律在中国境内登记成立的公司，即为本国公司。并受中国公司法调整。三资企业均属于中国公司。七、一人公司问题所谓一人公司，是指仅有一个股东却仍享有法人资格的公司。其为公司的一种特殊形态，有两突出特征：（1）一人公司仅有一个股东，可以是自然人，也可以是法人，依各国立法而定。（2）一人公司的全部出资或全部股份为该公司惟一股东所有。附：公司法（修改草案）第四节

一人有限责任公司的特别规定第八十二条一人有限责任公司除运用本节规定外，适用本法关于有限责任公司的规定。第八十三条1个自然人只能投资设立1个一人有限责任公司。股东应当一次足额缴纳公司章程规定的出资额。一人有限责任公司的注册资本最低限额为人民币5万元。第八十四条一人有限责任公司应当在名称中标明“一人有限责任公司”字样。第八十五条一人有限责任公司章程由股东制定。第八十六条一人有限责任公司不设股东会。顺便指出，我大陆公司法与台湾公司法同宗一源，现落差仍为悬殊，彼岸已渐放开一人股份XXX，吾等仍像“小脚女人”似的迈进，岂不令人心急蹙眉，百思难解，感叹王文宇所云：“是故，问题之核心在于一人公司如何建立保障债权人机制，而非一味限制设立门槛，却忽略应有之保护机制。”——摘自拙著《法社会学视野下的一人公司问题之反思》（待版）三、公司的沿革和作用(一)沿革(P42-47)古罗马萌芽说中世纪起源说现代公司诞生说(二)作用1．公司是最佳的集资工具2．公司有利于企业的现代化管理3．公司有利于企业法人制度的建立、健全4．公司有利于市场经济体制的建立、健全5．公司是投资主体控制企业的有效形式前沿问题:公司是一辩证法的创造物吗？不过，应值注意的是，公司的独立的法人格性以及股东有限责任等公司特有的制度安排为鼓励商人投资、促成现代社会经济的飞速发展贡献匪浅，但亦出现了被股东滥用“公司法人格”这个工具，来虚设公司、逃避债务、诈欺债权人、破坏交易安全的消极情形。1.“公司法人格否认”为此，各国公司法上又发展出了“公司法人格否认”制度(美“disregardofthecorporateentity”、英“liftingtheveil”)来予防范、规制。所谓公司法人格否认又称“揭开公司面纱”，指为阻止公司独立法人格之滥用、保护债权人利益及社会公共利益，于具体法律事实中，否认公司与其背后的股东各自独立的人格及股东的有限责任，直接追索并责令公司的股东径直对债权人或公共利益承担责任，以实现商法的公平、正义、安全的价值目标。这种“公司法人格否认法理”在国外司法实践中已得到充分运用，我国公司法上尚付阙如，它在法理上仍是以承认公司具有法人资格为前提条件的，因此，其并未抹杀公司的法人资格这一基本特征。2.一人公司对公司社团性的挑战公司之所以实现股东多元化、以人的集合为基础，其产生的最初动因无非是在资金饥荒年代，人多力量大、资本好募集、风险易分散的投资心理需求而矣。但由此而来不少学者将“多数人集合”视为传统法人理论的基础，将公司的法人性与团体性捆绑一起也由此扎根。如在十二世纪注释法学家提出的法人概念里，即为“法人为有团体名义之多数人集合”。[1][1]李宜琛：《日尔曼法概论》，商务印书馆1944年版，第29页。传统的公司法人人格理论就是一套以团体性为核心概念的范式体系，一人公司的出现宣告了这一范式体系的危机,并预示公司理论面临变革。[1]在笔者看来，一人公司是否摧毁旧公司法人理论基础，在公司领域引起哥白尼式革命尚可商榷，但的确带来对“公司的本质特征想当然是社团法人”质疑和思考的新契机。其实，在古罗马是这样来理解“团体性”的，乌尔比安努斯明确提出，在一个团体中，成员的变化并不影响团体的存在，因为团体的债务并不是团体各个成员的债务，团体的权利也不等于团体各个成员的权利，还有学者干脆简化为两个特征，即营利性与法人性。[2]3.对股权自由转让的限制资本交易安全的外在制约人格化的内在限制思考:如何理解现今公司“经过诸多变动与淬炼而成”，“且亦只是暂时之停止点，不代表恒久不变”?第二节公司法概述一、公司法的概念特征及作用1．公司法是规定公司的设立、组织、活动、解散及其内部、外部关系(股东权利义务)的法律规范的总称。2．公司法以下列特征区别于其他企业法律规范（1）公司法兼具组织法和活动法的双重性质。

（2）公司法兼具实体法和程序法的双重性质。

（3）公司法兼具强制法和任意法的双重性质。（一面以强制性的为主,私法的公法化；一面公司法的契约性质决定了公司法必须给当事人尽可能多的讨价还价的自由。公司法的这个特征被称为“可塑性特征”(enablingfeatures)。

（4）公司法兼具国内法和涉外法的双重性质。（我国公司法中有专门的外国公司分支机构一章）3.作用(1).推动现代企业制度之确立,进一步解放和发展生产力(2).规范公司组织和行为(3).保护公司、股东和债权人合法利益二、公司法的编纂公司法的编纂因各国传统有别反映出不同模式1。商法典模式，如民商分立的西班牙，作为其中一编或一章2。商法典与单行法结合模式，如德国商法典第二编有商事公司之规定，兼有1892《XXX法》和1937年股份法。日、法同3。单行法模式，一如英国公司法；二是部分民商合一的国家，如瑞典和我国，立改废独立进行4。民法模式，如彻底民商合一国家瑞士编入债法；意大利、荷兰编入民法典中三、公司法与邻法的关系1。民法民法是基础，法人制度、法定代表人制度法律行为制度（设立公司、招股、认股）民法委任代理、合伙、侵权赔偿制度仍然适用。2。外商投资企业法3。证券法4。破产法。四、公司法沿革和发展趋势（一）概述英国公司法权威高维尔教授在《现代公司法原理》中指出：“历史背景知识的匮乏，将导致不能够理会有关公司法的精髓。”西方国家的公司立法已有300多年的历史，公司立法和公司实践在互动中不断得到发展和完善，形成了大陆法、英美法系、大陆与英美法系融合的三大模式。其中大陆法又分为法国法系、德国法系和英美法系。德国法系以其条文严谨、论理缜密见长，而英美法系则以判例切合实际为特点，法国法系则立于两者之间。（二）各国公司立法法国公司法以严格著称。教材P11我们下面通过做一试题来予把握其特点所在:浙江省2002年1月高等教育自学考试公司法试题1.法国对世界近现代公司法作出了重要贡献，其表现为(

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A.法国1673年《商事条例》首创了核准主义

B.法国1867年公司法率先对公司设立要件作了较为详细又严格规定并加重了公司发起人的责任

C.法国公司法率先提出了资本确定原则

D.1867年法国公司法最早对公司的公积金作出了规定

E.规定了劳动参与制德国特点：法规弹性化、管理特殊化、公司集团化英国一度实行最严格设立主义，非国会法令许可外，不得设立。19世纪30—40年代，实行开放政策，1844年公司法允许私人组织公司并采公开原则保护投资者利益。1855年，经过10余年的立法界、司法界的争吵、努力，迎来了《有限责任法》(TheLimitedLiabilityAct)的诞生，尔后很快被誉为是第一部现代公司法的1856年《合股公司法》取代.1862年《公司法》(TheCompanyAct1862)出台时，现代公司的基本特征——法律人格、有限责任、合股原则最终合为一体，在制定法中确立起来。特点:灵活自由、无最低资本限额、无法定公积金、无监事会、设公司秘书在美国，公司法比其他大多数判例部门都更明显地是一种土生土长的产物，著名法律史家施瓦茨不无夸张地指出，英国法院几个世纪以来一直在审理有关公司问题的案件，但由它们发展起来的公司法所涉及的几乎全部是非盈利的社团，在解决美国商业企业面临的问题时，其价值非常有限。企业公司(经营盈利性业务的组织)的发展和与之有关的法律问题的解决，几乎全部是由美国法律独立完成的。……正是公司制度，使人们能够聚集起对这个大陆进行经济征服所需要的财富和智慧。的确，实践也表明，公司具有筹资聚财、集中管理、高效运作的巨大功能，尤其形成了上市公司赋予董事会相对自主的内部控制权的法律传统，人们一般把拥有这类传统的企业称为英美企业(AngloAmericanfirm)——它已远远超越了地理意义上的北美地区说英语国家的企业之称呼。为加强此类公众上市公司及其他公司活动规制，美国先后制定了1909年《股票转让法》1928年《统一商事公司法》，1933年《证券法》，1934年《证券交易法》，1950年美国律师协会制定了《标准公司法》，供各州采用。完善细密的公司立法如同其四通八达交通网络离不开交通规则一样，成为其跻身世界市场经济之首的有利保障。读者有兴趣可阅读梁能主编的《公司治理结构：中国的实践与美国的经验》第22章《公司治理结构：美国各州立法的异同》(选录)，中国人民大学出版社2000年版，第386—407页。日本其公司制度，渊源于欧洲的大陆法系，并集中体现在商法典中，1938年颁布了单行的XXX法。二战以后，日本又吸取了英美公司法的许多内容、经验，成为独具一格的公司制度模式。P15特点：学习型乃至日本有学者指出，如果采取“胜者王侯败者贼”的观点，认为现在在某一国家盛行的一切制度就都是好制度，就都该引进，这难道不是一种缺乏节操的表现吗？——［日］黑木松男：《日本商法的变革及其在社会发展中的作用》，《法制与社会发展》2003年第2期。（三）发展趋势特别是进入20世纪80、90年代以来，一个充满变动的、敢于创新的、经济全球化、竞争激烈化的潮流风起云涌，强化公司监控与放松资本管制的改革呼声不绝于耳，公司法的修订成了一股势不可挡的世界风尚。首先，西方国家公司立法强化了资本安全流通之监管，注重保护中小股东的权益。股东会的表决权之完善、执行董事和控股股东权力之限制、独立审计员的设立等，都是确保股东权益的新措施。链接一：英国就在一系列公司倒闭事件背景下，公司治理方案迭出，从1992年的Cadbury到1995年的Greenbury,从1998年的Hampel和随后的Turnbull和Mynersreport，以及2002年2月贸易及工业部长PatriciaHewitt宣布新的一轮审议报告,这些对非执行董事的角色和效用做了重新审视。链接二：2002年10月１７日参议院民主党领袖托马斯·达施勒公布了一份有关公司财务丑闻的报告。这份报告所涉及的公司有安然、安达信、世界通信、施乐、蒂科、奎斯特等。报告通过考察上述公司丑闻对储蓄投资、就业、退休金以及税收等多方面的影响，估算出丑闻造成的经济损失在２０００亿美元以上正如1929—1933年股市崩溃之后诞生1933年证券法、1934年证券交易法一样，2002年7月30日美国总统布什签署了《公司改革法案》。该法案第301条要求对所有上市公司都必须设立审计委员会，且清一色的独立董事组成。其次重在确保公司的自由、高效的经营。在私法公法化加强管制的同时，进行法规松绑、高效经营之理念如潮而涨，大有强化市场主体的营业自由、向早期私法自治神圣至上的回归之势，如公司设立从许可主义、严格准则主义改为准则主义，商事登记从设权效力改为宣示效力，法定资本改为授权资本制、最低资本强制性的缓和一人公司的承认，公司“越围”原则的放弃，再生重整制度的提倡都说明自由、安全、正义和平等的价值理念在公司经济竞争生活中深入人心。最后，西方国家公司立法还越来越保护雇员、债权人、消费者、社区等利益相关者的合法权益，社会责任思潮大张旗鼓登上时代舞台。教学目的和教学要求：了解中国公司立法艰辛过程；掌握《公司法》宗旨及公司的名称与住所的法律规定；掌握公司章程；掌握公司的权利能力和行为能力及公司资本；了解公司职工民主管理的有关规定。教学重点提示：《公司法》的宗旨；公司的名称与住所法律规定；公司章程的法律规定；公司行为能力的限制。教材阅读：第二章第三节四、“公司制度在我国的发展”和第三章（我国）公司法基本制度第二章中国公司制度概述“历史在照亮昔日的同时也照亮了今天，而在照亮了今天之际又照亮了未来。”[1][1][美]本杰明•卡多佐：《司法过程的性质》，苏力译，商务印书馆1998年版，第31页。第一节中国公司立法沿革一、新中国前的公司立法

二、成立后到改革前企业制度

三、改革后的探索到公司法制定一、新中国前的公司立法1.我国自1904年1月正式颁行大清公司律以来有百年历史。大清公司律例实际上对中国没发生什么效力，1904—1908年按大清公司律例组建公司仅有200来家，而且，反响寥寥，如张謇建大生纱厂，招股告示后，绝大多数人却“非假笑不答，则掩面而走，”“入股者仅畸零少数。”使张謇顿生“中国之人，莫亟于变习气”之慨[1][1]江旭伟：《中国近代商事立法之启思》，载张晋藩主编：《二十世纪中国法治回眸》，法律出版社1998年版，第194页。2.中华民国成立后，于1914年公布公司条例，共6章251条，在体例结构上仿照日本商法，在内容上主要采用德国新商法。3.1929年12月，国民政府颁行了新的公司法，共6章233条，这是一部比较完整的现代中国公司立法，目前台湾地区的公司立法就是在这部公司法的基础上经过多次修订而成。二、成立后到改革前中华人民共和国成立后废除了原中华民国的一切法律，包括公司法。但为鼓励私人投资经营有利于国计民生的企业并确定这些公司和其他私营企业的法律地位，1950年通过了《私人企业暂行条例》，1951年又公布了《私营企业暂行条例实施办法》，1954年颁布了《公私合营工业企业暂行条例》。1956年随着社会主义改造的完成，西方国家普遍存在的那些公司形式在我国大陆地区就不存在了。资料链接一１９６０年３月２２日，毛泽东在鞍山钢铁公司《关于工业战线上大搞技术

革新和技术革命的报告》上批示，宣称“鞍钢宪法在远东、在中国出现了”。“鞍钢宪法”的内容是“两参一改三结合”：干部参加劳动，工人参加管理；改革不合理的规章制度；工程技术人员、管理者和工人在生产实践和技术革新中相结合。“鞍钢宪法”的精神实质是“后福特主义”（ｐｏｓｔ－Ｆｏｒｄｉｓｍ），即对福特式的僵化的、以垂直命令为核心的企业内分工理论的挑战。

资料链接二美国工业社会学者魏安德研究，AndrewGWalde:CommunistNew-traditionalismWorkandAuthorityinChineseIndustry1986BakeleyCA:UniversityofCaliforniaPress,此一研究成果——《魏安德的中国工厂研究》，连续获得全美社会学会的“杰出贡献奖”、全美亚洲学会的“李文森奖”，该书指出计划体制下的中国，工厂的存亡继绝与其效益好坏甚少关联，而更多地取决于其在计划体系中的地位。中国工厂不但是一个经济组织，而且更是一个社会组织，……实际上成为社会分层的重要工具……工厂和其他单位一样起着政府和基层组织的功能。特点:依附型治理的前改革时期在传统的中央集权的计划经济体制下，中国国营企业的治理模式属于典型的行政型治理模式，它最大的特点是，政企不分、企业治理行为行政化。在此模式中国家作为国有资产的代表者，不仅拥有对国有资产的所有权，同时也掌握着国有资产的经营权，这种两权不分使得政府作为国家管理者的职能与国有资产所有者职能合一，国家管理的行政职能与企业治理的职能重叠，导致企业治理行为的行政化。进言之，表现为资源分配行政化，经营目标行政化，经营者人事任命行政化，其结果使企业丧失了应有活力，付出了高昂治理成本。三、改革后的探索到公司法制定(1)1978—1992年重新引入物质激励机制(2)市场化治理模式的可贵实践：第二轮改革的突破80年代初着手公司立法。1992年国家体改委颁布了“股份XXX规范意见”和“有限责任公司规范意见”。在这基础上起草公司法草案，于1993年12月29日由八届全国人大常委五次会议通过，首部公司法诞生。1999年12月25日，九届人大常委十三次会议通过了公司法修正案，对国有独资公司监事会的设立和职权，以及高新技术股份XXX技术出资比例和发行新股、股票上市条件作了特别规定。2000年3月5日国务院发布《国有企业监事会暂行条例》，作为专项规定自然适用国有独资公司。这表明国人对重在监管和因应资本运作之律的公司制度认识在不断深化。资料链接我国于2001年进行了第二次全国基本单位普查，标准时点为2001年12月31日，普查对象为境内除城乡住户和个体工商户以外的所有法人单位及其所属的产业活动单位。2001年末，我国共有法人单位510.7万个，比1996年增加55.2万个，增长12.1%。其中，企业法人302.6万个，占59.2%；机关、事业法人102.6万个，占20.1%；社会团体法人10.6万个，占2.1%；居（村）委会79.2万个，占15.6%；其他法人15.7万个，占3%。2001年末，我国共有产业活动单位708.8万个，比1996年增加73.6万个，增长11.6%。第二节《公司法》的宗旨和公司之法律地位一、《公司法》的宗旨公司法的宗旨在于适应建立现代化企业制度的需要，规范公司的组织和行为，保证公司、股东和()、债权人的合法权益，维护社会经济秩序，促进社会主义市场经济的发展。二．我国公司之法律地位依公司法第2条、第3条第1款，公司是依公司法在中国境内设立的、采有限责任公司或股份公司形式的企业法人。要把握以下几点：教材P56-59（1）我国公司依公司法组建1994年7月1日以前组建的存在合法，但应在规定期限内满足公司法规定的条件。（2）公司为企业法人企业法人是民法通则的贡献，但民法通则、公司法皆未以“营利目的”来界定企业法人的性质。（3）独立人格（4）公司权利能力不因所有制而有差异（5）公司形式法定，不由当事人创设第三节公司的名称与住所一、公司的名称（一）公司名称的概念公司名称是公司人格特定化的标识。公司凭藉自身的名称区别于其他商事主体，一个公司只能有一个名称。在一定范围内，只有一个公司能使用特定的、经过注册的名称。公司法将公司名称规定为公司设立的要件和章程必备条款。公司名称自公司成立之日起具有法律效力。公司名称不仅是一种供区别与其他商事主体的符号，而且公司名称往往凝聚了公司的商业信誉，是公司的无形资产。（二）公司名称权及性质我国《民法通则》第99条规定：法人享有名称权，法人有权使用、依法转让自己的名称。《民法通则》第120条规定，法人的名称权受到侵害的，有权要求停止侵害，恢复名誉、消除影响，并可以要求赔偿损失。我们认为，公司名称权是指公司依法决定、使用和转让的，对自己名称所享有的排他性权利，是公司人格权的重要体现。公司名称权具有如下特性：1、权利内容的双重性。公司名称兼有人身权和财产权的双重属性。首先，公司名称作为主体的一定标识性符号，始终与特定的公司相了解，具有人身权的鲜明特征，因此，法理上一般称之为法人人格权。其次，公司名称又不同于自然人的姓名权，它总是代表着一定经营活动和信誉，具有一定的财产价值，可以有偿转让，因而又具有财产权利的基本内容。2、权利效力上的排他性。一般而言，公司名称一经登记注册，公司即取得该名称的专用权，在法律上具有排他的效力。这种排他性表现在：第一，排斥其他公司登记、使用同一名称或相近的名称。第二，凡使用他人已经注册的公司名称的行为，都构成对他人公司名称专用权的侵犯，是一种不正当竞争行为，被侵权的公司可以要求停止侵害，赔偿损失。3、可转让性。公司名称权作为一种具有财产属性的权利，通常可以转让，但对公司名称权的转让都有一定条件的限制，须依法进行。（三）公司名称的构成根据公司法、企业名称登记管理条例以及其他法律规范，公司名称有法定要求：Ⅰ.公司名称应当标明的内容：（1）公司种类。凡依法设立的公司，必须在公司名称中标明有限责任公司或股份XXX的字样。（2）公司注册机关的行政级别和行政管辖范围。在国家工商局注册的公司，其名称可冠以“中国”、“中华”，在省工商局注册的公司名称可冠以“××省”依此类推。（3）公司的行业或经营特点。即公司的名称应显示出公司的主营业务和行业性质。（4）商号。此为公司名称之核心、人格特定化之标记，应由两个以上汉字或少数民族文字组成。Ⅱ.禁止在公司名称中出现的内容和文字：包括有损国家和社会公共利益的，可能对公众造成欺骗或误解的，外国国家名称、国际组织名称，政党名称、党政军机关名称、群众组织名称、社会团体名称及部队番号，汉语拼音字母、数字，其他法律、行政法规规定禁止的。Ⅲ.限制在公司名称中出现的内容和文字:主要指全国性公司、大型进出口公司、大型企业集团才可以在公司名称中使用“中国”、“中华”、“全国”、“国际”等文字，具有三个以上分支机构的公司才可以在名称中使用“总”字，只有私人企业、外商投资企业才可以使用投资者的姓名作为字号，使用“开发”、“实业”、“发展”等词汇为字号的须有三个以上的子公司或分公司。设立公司应当申请名称预先核准。(四)公司名称登记的程序根据《公司登记管理条例》设立公司应当申请名称预先核准。法律、行政法规规定设立公司必须报经审批或者公司经营范围中有法律、行政法规规定必须报经审批的项目的，应当在报送审批前办理公司名称预先核准，并以公司登记机关核准的公司名称报送审批。对于公司名称预先核准申请人，设立有限责任公司，应当由全体股东指定的代表或者共同委托的代理人向公司登记机关申请名称预先核准；设立股份XXX，应当由全体发起人指定的代表或共同委托的代理人向公司登记机关申请名称预先核准。申请名称预先核准，应当提交下列文件：有限责任公司的全体股东或者股份XXX的全体发起人签署的公司名称预先核准申请书；股东或者发起人的法人资格证明或者自然人的身份证明；公司登记机关要求提交的其他文件。公司登记机关应当自收到上述文件之日起10日内作出核准或者驳回的决定。公司登记机关决定核准的，应当发给《企业名称预先核准通知书》。预先核准的公司名称保留期为6个月，在保留期内不得用于从事经营活动，不得转让。二、公司的住所（一）公司住所的概念同自然人一样，公司也应该有自己的住所，住所的意义在于赋予民事主体以空间上的确定性。《民法通则》第39条规定：“法人以它的主要办事机构所在地为住所。”《公司法》第10条规定：“公司以其主要办事机构所在地为住所。”公司的住所是公司主要办事机构所在地。公司的主要办事机构一般指管辖公司全部组织的中枢机构，如公司总部、总公司等，也有以主要营业地为住所的。在公司无分公司时，以公司的主要办事机构所在地为公司住所；在公司设有分公司时，以总公司的所在地为住所。（二）公司住所的法律意义任何公司都必须有其固定的住所，不允许设立无住所的公司。确定公司住所主要法律意义是：其一，便于确定诉讼管辖。其二，确定法律文书的受送达地点。其三，在合同关系中，倘若履行地不明确，可据以确定合同履行地。其四，便于确定登记机关分级管理。其五，住所是公司章程的必要记载事项，属于公司注册登记的事项之一。其六，在国际私法中，公司的住所是解决法律冲突的重要依据。第三节公司的能力公司具有法人资格而成为商法上的主体，因而公司的能力包括权利能力和行为能力两类。(一)公司的权利能力公司权利能力是指公司作为法律主体依法享有权利和承担义务的资格。公司权利能力具有以下内容：民事权利能力，主要指公司享有的财产所有权、经营自主权、名称权、荣誉权、名誉权以及承担相应义务的资格；经济权利能力，主要是公司依法享有抵制非法干涉和摊派的权利和承担纳税义务的资格；诉讼权利能力，即在诉讼中充当当事人的资格。公司的权利能力始于公司成立，终于公司终止。具体而言，依照公司法第27条、第95条的规定，公司营业执照签发日期为公司成立日期，因而公司营业执照签发之日为公司权利能力取得之时。同样，依照公司法第197条规定，公司清算结束后，清算组应当整理清算报告，报股东会或有关主管机关确认，并报送公司登记机关，申请注销公司登记，公告公司终止。因此，公司注销登记之日为公司权利能力丧失之时。基于公司固有的性质和某些法律政策的限制，公司在享有某些权利上受到一定的限制，表现在：1、性质上的限制。公司作为法人，虽然有其人格，但不像自然人一样有生命、身体，故凡与自然人自身性质相关的权利义务，公司均不得享有。如专属于自然人的生命权、健康权、肖像权、婚姻权、继承权以及与这些权利相对应的义务，公司都不能享有，也无需负担。2、目的上或经营范围的限制。公司只能在核准登记的经营范围之内开展业务活动，不得超出其经营范围。《公司法》第11条规定：“公司的经营范围由公司章程规定，并依法登记。公司的经营范围中属于法律、行政法规限制的限制的项目，应当依法经过批准。公司应当在登记的经营范围内从事经营活动。”公司经营范围(目的条款purposeprovisions)

意义何在?股东根据经营范围来预测投资风险作出投资决策公司董事、经理的权力范围应与之一致，超过公司经营范围越权无效第三人一般根据公司章程来判断签约是否超越了经营范围立法对此经历了一个自由到限制再到自由的过程3、公司能力受到法律规定的限制第一，转投资的限制。第二，担保的限制。第三，借贷的限制。第四，设立中的公司不享有法人的权利能力，解散后的公司只能在清算的范围内享有权利和承担义务。第一，转投资的限制。公司法允许公司进行转投资活动，但公司只能转投资于有限责任公司和股份XXX，(不能入伙，通常取得股权而不包括债券投资)并以出资额为限对所投资的公司承担责任，此外，公司对外转投资的累积数额不得超过本公司净资产的50%；国务院规定投资公司和控股公司不受此限。此一规定重在保护债权人利益，免受本应债务人承担的投资风险。第二，担保的限制。我国公司法第60条第三款规定了董事、经理不得以本公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保，以保护公司及债权人的利益。公司能否为他人担保？能否为自己的股东、董事提供担保？五芳斋公司是一家老字号企业，1998年3月改制成为一家股份XXX，在国有股减持改制中曾因“经营者持大股”问题在当地引发轩然大波。在那次改制中，当地一家私营丝织品企业主朱传林从嘉兴市商业控股公司购得250多万元的国有股，成为五芳斋公司正式股东。2000年6月28日、7月13日，五芳斋公司董事长赵建平经董事会授权，为公司股东之一的浙江中百股份XXX日化分公司向工行南湖支行借款250万元作连带责任保证。借款期满后，由于中百公司破产未能偿还，工行南湖支行遂从五芳斋公司账上直接扣收贷款本金250万元及利息97638.16元。朱传林即以股东身份提起的诉讼，请求法院判令赵建平赔偿公司经济损失2597638.16元。朱传林认为：“自己作为一名股东，有权维护公司和自身的合法权益。”嘉兴市中级人民法院于2001年6月20日作出一审判决，判令赵建平赔偿五芳斋公司经济损失2597638.16元。嘉兴中院认为，根据《公司法》第60条第3款规定：董事、经理不得以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保。中百公司系五芳斋公司股东之一，赵建平以五芳斋公司名义为中百公司借款和保证，显然违法。赵建平不服一审判决，向浙江省高院提起上诉。在法庭上，双方委托的代理人各执己见，争辩十分激烈。争论的焦点在于两个问题：一。朱传林是否有权提起诉讼，即朱是否具有原告的主体资格。赵的委托代理人认为，朱传林不具备原告的主体资格。因为五芳斋公司营业执照的签发日期是1998年4月27日，而朱传林持有的《原始股权证》日期是2001年4月3日，因此发起人嘉兴市商业控股（集团）XXX与朱传林的国有股转让行为是在未满法定的3年时间的情况下非法进行的，朱传林的股东身份不能成立。据了解，朱传林2000年12月26日与嘉兴市商业公司签订了五芳斋公司国有股转让协议书。双方约定：后者将其持有的五芳斋公司50%股权计253.78万股以溢价方式转让给朱传林，转让金额900万元。双方于2001年3月30日前到产权交易所办理股权转让过户手续。在股权未过户期间，商业公司授权朱传林全权行使其转让股权的权利。嘉兴市国资局在协议书上盖章鉴证。2001年3月30日，嘉兴市商业公司与朱传林向嘉兴市产权交易所递交了股权过户申请表，五芳斋公司在公司意见栏中加盖了公章，并由法定代表人赵建平签字确认，嘉兴市产权事务所于4月2日盖章表示同意。4月3日，朱传林取得五芳斋公司原始股权凭证，五芳斋公司及赵建平均加盖印章，嘉兴市产权事务所作鉴证盖章。对朱是否权提起诉讼，原告的代理人认为，朱传林取得五芳斋公司的股权凭证是2001年3月30日，在时间上尚不符合可以转让的要求，这是事实。但五芳斋公司向省工商局申请注册登记日期为1998年3月28日，公司及其法定代表人赵建平在股权过户申请表和转让股权凭证上签字、盖章，相关单位也进行了鉴证盖章，这说明朱传林与商业公司及五芳斋公司之间关于转让的意思表示是真实、自愿的，赵建平在股权转让时也是予以配合支持的。退一步讲，即使承认朱传林受让股权时未完全符合公司法上的时间要求，但这最多说明朱传林取得股东的身份，在当时只是欠缺期限上的生效条件。且按照民法规定，成立后欠缺生效条件的民事行为，可以经条件修补而成为有效。此案受理日期是2001年5月8日（过4月27日即满法定的3年时间要求），客观上已使这一股权转让的法定期限条件得到了弥补，因而可以认定该股权转让行为有效。二、赵建平系由董事会授权代表公司行担保之实，是否应由其一人承担全部责任。赵的委托代理人认为，赵建平在中百公司借款担保合同书上签字，是经董事会的授权同意的，应认定是公司行为或董事会行为，而非赵建平的个人行为。朱的委托代理人认为，虽然赵建平作出保证的决定是基于董事会的授权，但这只能说明董事会全体成员对该授权决定负有连带责任，董事会成员对由此所造成的损失，应当承担连带赔偿责任。而在连带责任中，原告方有权选择起诉对象，所以，朱传林单就赵建平起诉讼为法律所允许。第三，借贷的限制。禁止公司的董事、经理将公司资金借贷给他人，否则责令退还公司资金，由公司给予处分，其所得收入归公司所有，构成犯罪的依法追究刑事责任。MBCA规定，公司权力包括了“借入或者借出金钱”，现代法律不予限制和禁止。2002年7月30日生效的Sarbanes-OxleyAct第402条规定，上市公司不得直接或者通过子公司向其董事或高级管理人员提供任何形式的新的贷款或者信用支持；法律生效之前已经提供的贷款可以宽限一次，但是，不得对已有的信贷或者信用支持进行任何修改或者展延。(二)公司行为能力公司的行为能力是指公司基于自己的意思表示，以自己的行为独立取得权利和承担义务的能力。公司的行为能力与其权利能力同时产生，同时终止。公司行为能力的范围和内容与其权利能力的范围和内容相一致，公司权利能力所受到的限制也同样适用于公司行为能力。公司的行为能力具有以下内容：1、公司的民事行为能力。2、公司的侵权行为能力，即公司的经营活动对他人造成损害的能力。公司的侵权行为是公司法定代表人或其委托授权的工作人员在执行职务时的加害行为，且具备侵权行为的一般构成要件。3、公司的犯罪行为能力，即公司的行为违反法律构成犯罪的，公司作为刑事主体依法承担刑事责任。第四节公司的章程“章程是整个国家法律秩序之内的一个次级秩序，章程不得违法乃不言自明之理。国家法律只决定社团法人可以干什么事，而社团章程所调整的独特内容是决定由哪些人去干这些事。”——凯尔森《法与国家的一般理论》一、公司章程的概念1、用书面形式规定法人的组织及其他重要事项的文件。国家机关颁发的章程是法规的一种，具有法律效力。政党、社会团体制定的章程是规定本组织内部关系的规范性文件。企、事业单位根据业务需要制定的章程是具有组织规程或办事条例等性质的规定。2、泛指各种制度。而在《辞源》中，“章程”被解释为“章术法式，章者，历数之章术也，程者，权衡丈尺斛斗之平去也，泛指办事的规程条例。”两处都不约而同地援引了《汉书·高帝纪下》的一段文字：“天下既定，命萧何次律令，韩信申军法，张苍定章程。”3。公司章程，是指公司所必备的，规定其名称、宗旨、资本、组织机构等对内对外事务的基本法律文件。公司章程是以书面形式固定下来的全体股东共同一致的意思表示。公司发起人协议又称设立协议,是由发起人订立的关于公司设立事项的协议.除外商独资企业设立时必备,属任意性的法律文件,只对发起人之间有约束力,而章程为必备性法律文件,效力贯穿公司始终.章程的性质国外存在两种主要观点，即契约说和自治法说。契约说流行于英美自治法以徳日为代表

其基本特征是：1、法定性。公司章程的法律地位、主要内容、修改程序、效力均由法律强制规定，任何公司都不得违反。2、真实性。公司章程记载的内容必须是客观存在的、与实际相符的事实。持股与经营相分离给股东亲自参与公司经营管理造成不便，公司章程的真实性体现了对双方权利义务的平衡，一方面防止持股人干预公司具体经营活动，以确保经营效率，另一方面限制和监督经营者的行为，防止损害股东的权益。3、自治性。公司章程作为公司组织的基本规范，有公司的“宪法”(宪章)之称。但它不是由国家而是公司依法自行制订的，由公司自己来执行，无需国家强制力的保证。4、公开性。对股份公司而言，公司章程的内容不仅要对投资者公开，还要对包括债权人在内的一般社会公众公开。便于股东对公司经营的监督二、公司章程的制订与修改（一）公司章程的制定公司章程的制定通常有两种方式：一是共同制定，即由全体股东或发起人共同起草、协商制定公司章程，否则公司章程不得生效；二是部分制定，是由部分股东或发起人负责起草制订，而后再经其他股东或发起人签字同意。根据我国公司法第19条、第65条、第73条规定，我国法律对公司章程的制定采不同的方式。1、有限责任公司章程的制定。根据公司法第19条第（三）的规定可以看出，有限责任公司章程是在设立阶段由公司最初的全体股东共同制定。2、股份XXX章程的制定。根据公司法73条第（四）项的规定可以看出，股份XXX章程应由全体发起人共同制订，并经创立大会通过。在采取发起设立的情况下，由于不向社会募股，因而应理解为由发起人制定即可。3、国有独资公司章程的制定。国有独资公司是有限责任公司的一种形式，但鉴于其特殊性，根据公司法第65条规定，国有独资公司的公司章程由国家授权投资的机构或国家授权的部门依照公司法规定制定，或者由董事会制订，报国家授权投资的机构或国家授权的部门批准。（二）公司章程的修改公司章程的变更是指已经生效的公司章程的修改。公司章程是公司正常运转和存续的重要因素，不得任意修改。但公司为一市场主体，在经营过程中经常会遇到内外部各种因素的变化，如果禁止修改公司章程，对公司发展极为不利。公司章程变更的原因是情势变更，即公司营业状况和经营环境的变化，如公司住所的变更、董事或监事组成的变更、公司财务状况发生重大变化或公司法定代表人的更迭等。对公司章程的变更范围，公司法并无限制性规定，原则上公司章程所记载的事项，无论是绝对必要记载事项还是任意记载事项，只要需要均可变更。公司章程变更时还应当遵循必要原则。第一，不得违法原则，公司章程变更的内容不得与法律法规相抵触，不得违背公序良俗，例如不得出现绝对必要记载事项的欠缺或违法。第二，不得损害股东利益原则，公司章程变更后，不得因此使大股东操纵股东会而违反股东平等原则和侵害股东合法权益。第三，不得损害债权人利益原则，如果公司减资、合并或分立影响到公司的偿债能力，公司债仅人有权对公司章程的修改提出异议或抗辩。第四，不得妨害公司法人的一致性原则，即不得因公司章程的变更而使一个公司法人转变为另一个公司法人。根据公司法第38条、第40条、第103条、第107条规定，有权修改公司章程的机构是有限责任公司的股东会和股份XXX的股东大会。有限责任公司修改章程的决议，必须经代表2/3以上表决权的股东通过；国有独资公司的章程的修改由国家授权投资的机构或授权投资的部门修改；股份XXX修改章程的决议，必须经出席股东大会的的股东所持表决权的2/3以上通过。三、公司章程的内容公司章程的内容是指公司章程所记载的事项。公司章程的内容可因公司的种类、经营范围、经营方式等的不同而有所区别，但都可以归结为以下三类。1、绝对必要记载事项公司章程的绝对必要记载事项，是指法律规定公司章程中必须记载的事项。如果缺少其中任何一项或任何一项记载不合法，公司章程将无效，并进而导致公司不能成立或已成立的公司被撤销。根据我国公司法第22条的规定了有限责任公司的公司章程应当载明的事项;公司法第79条的规定了股份XXX的公司章程应当载明的事项.现代公司法有简化之趋势,如MBCA省略了“经营期限”(perpetualduration)和“任何合法性目的”(anylawfulbusiness)如今仅剩记载4项,如一张圣诞节贺卡的所载信息相差无几了.2、相对必要记载事项公司章程的相对必要记载事项，是指法律列举了某些事项，但这些事项是否记入公司章程，全由当事人自行决定。相对必要记载事项，非经载明于公司章程，不生效力。如果记载的事项不合法，仅就该事项无效，不影响整个公司章程的效力。相对必要记载事项大致有：分公司的设立、特别股的种类和权利义务等。3、任意记载事项公司章程的任意记载事项，是指法律并无明文规定，但公司章程制定者认为需要协商记入，以使公司能更好运转，是不违反法律的强制法规定和公序良俗原则。如公司变更的事由，董事、监事、经理的报酬等。如果某任意记载事项违法，仅该事项无效，不影响整个章程的效力。任意记载事项与相对记载事项同在均可自由选择,异在前者公司法没有提及,后者则作了列举.四、公司章程的效力1、公司章程的时间效力。公司章程通过，并不立即生效，待公司成立之日起生效。终于清算完毕。2、公司章程对公司的效力。公司应当依其章程规定的办法产生法人治理结构，并按章程规定的权限范围行使职权。公司名称使用，经营范围应当章程规定。股东权利受到公司侵犯时可对公司提起诉讼。3、公司章程对股东的效力。公司章程由股东制定，规定股东的权利和义务。这种约束力不仅限于起草、制定章程的股东，对后来加入的股东同样适用。4、公司章程对董事、监事和经理的效力。公司董事、监事和经理应当遵守公司章程，超出公司章程赋予的职权范围，应就自己的行为对公司负责。大港与爱使的“章程”之争上海爱使电子设备XXX，1985年面向社会公开发起成立，并于1990年底成为我国首批在交易所公开上市的企业之一。由于其全流通的特质，爱使股份股权相当分散，股权控制最不稳定。仅在上市后的10年内便五易其主，自然人胡兴平、辽宁国发集团、延中实业(600601)、天津大港油田、明天系相关企业先后入主爱使股份。爱使股份最初以电子产品为单一主业，随着控股股东数次更迭，其主业也是频繁变换。由电子产品到客运等第三产业再到石油制品和饮用水，以至今天的煤炭和计算机软件，爱使股份早已物非人非。如今，爱使股份惟一保持不变的恐怕就只有它的证券简称和代码了。1998年7月1日，天津大港油田发布举牌公告，大港油田两家关联企业合并持有爱使股份的比例达到5.0001%。在大港看来，爱使拥有位于上海的区位优势，“三无”股票股权分散因而收购成本较小，而且爱使股份没有重大债务、法律纠纷，连续两年净资产收益率超过10%，只要继续保持1年10%的净资产收益率，就可以获取配股资格。因此，爱使股份是“理想的收购对象”。截至7月31日，大港油田通过旗下3家公司4次举牌，共持有爱使股份10.0116%的股份。相比较以前历任控股股东，因为爱使新修改的公司章程设置的10%股权比例的门槛，大港控制爱使的成本也就高昂得多。按当时的股票市场价格，大港油田的收购成本大致为2亿～3亿元。大港的进入引起爱使管理层的强烈反对。爱使董事长秦国梁将大港的收购斥为敌意收购，双方为公司章程是否违背《公司法》大打口水战。在1998年5月修改的《爱使股份XXX章程》第67条规定：“单独或者合并持有公司有表决权股份总数10%以上、持有时间半年以上的股东，如要推派代表进入董事会、监事会的，应当在股东大会召开前20日，书面向董事会提出，并提供有关材料。”第三款规定：“董事会、监事会任期届满需要换届时，新的董、监事人数不超过董事会、监事会组成人数的1/2。”这里，爱使股份设置了反收购条款，要求收购方具有10％以上的股份，并且持有时间超过半年。其合理、合法吗?大港油田方面则认为，根据《公司法》公司股东作为出资大按投入公司的资本额享有所有者的资产受益、重大决策和选择管理者的权利，《爱使股份公司章程》把股东行使董事提名权的持股条件规定为１０％缺乏根据，也与《上市公司章程指引》这一指导性文件中所规定的５％相差甚远。《公司法》及相关法律并未对股东行使董事提名权的期间要件加以授权性规定，《爱使股份公司章程》对持股半年的期限规定没有依据。爱使采取“焦土战术”，8月21日公布的1998年中报中显示，该年上半年公司净资产收益率仅为0.5383%，意欲打消大港收购积极性。而此举正是给了天津大港可乘之机，大港方立即向上海市委提交《关于爱使公司年度中报披露出的有关问题的汇报》，而地方政府非常重视“壳资源”的融资能力，大港的意见迅速得到反馈。8月25日和26日，上海市证管办将证监会明确指出爱使公司章程中有关条款违反法律的文件精神正式传达给大港和爱使。在上海政府的协调下，秦国梁做出妥协，天津大港与延中实业控股股东北大方正进行具体谈判。大港油田进入爱使董事会，爱使收购延中实业关于包装材料、饮用水的一切资产及部分房地产资产。10月31日，爱使股份召开股东大会，大港方李遵义当选为董事长，总经理也由天津大港方面的人士担任。大港入主爱使以后，爱使收购天津大港油田港润石油高科技公司70%的股权，再加上收购延中的水资产，“油水”成为爱使新的两大主业。2000年2月爱使公司以每10股配售1.875股，每股10元，如愿实现了大港一直梦寐的配股方案，募集资金3.52亿元，爱使计划主要投入上海清洁能源环保项目和天津宽带多媒体网络系统项目。公司开始朝着环保和高科技信息方向转型。第五节公司资本制度法定资本制：法定资本制奉行的立法原则是资本确定原则、资本维持原则、资本不变原则授权资本制折中资本制我国公司资本制度。可以说，除外商投资企业外，我国公司法对公司资本实行法定资本制。一、公司资本制度概述公司的资本，是指公司成立时公司章程所确定的，由股东出资构成的财产总额。它对于资合公司而言不仅为公司赖以经营的物质条件，也是债权人利益的担保。因此，确定和维持公司一定数额的资本，并公之于众，使他人了解和掌握公司的资信状况，对于保护债权利益和交易之安全具有重要意义。要正确理解公司资本的含义，须注意：1、必须搞清公司资本与公司资金的关系公司资本与公司资金是两个含义不同的概念。公司的资金是指可供公司支配的以货币表现出来的公司资产的价值，它主要包括公司股东对公司的永久性投资、公司发行债券、股票、向银行贷款等形成的资金。尽管这些资金可供公司支配，但实质上是公司的债务，在公司的资产负债表上是以“债”来表示的。只有股东的出资才是公司的自有资本。因此，公司资金外延比公司资本更宽泛，公司资本只是公司资金的组成部分。各国公司法对这两个概念都加以严格的区分，且大都对公司资本作出明确的定义。此外，公司资本与公司资产有区别。公司资产是指公司拥有或者应该属于公司的一切物质财富或具有占有权的资金价值，是公司用以清偿自身债务的全部财产，包括有形资产、无形资产与债权。有形资产又分固定资产和流动资产。无形资产包括专利权、信誉等。债权包括短期债权和长期投资等。可见，公司资产远比公司资本的外延宽泛得多，公司资本只是其中公司实有资产的货币反映。还应把握教材P77“股东权益”这个概念此为会计学之术语表明全体股东出资形成的那一部分公司资产的价值及在全部公司资产中所占的比重，包括股本（股东出资）、资本公积、盈余公积、可分配利润，股东权益又称“所有者权益”，核心是受益权、剩余索取权。公司享有在它名下的全部资产的所有权，即“法人所有权”（法人财产权），但仍受股东所有权的支配，公司不能以所有者身份对抗全体股东的共同意志。2、要正确认识公司资本的含义，还必须把它放到特定的公司资本制度中加以考察经过长期的实践，迄今为止，西方国家公司法已确认了相对独立的三种公司资本制度，即法定资本制、授权资本制和折衷资本制。在不同的公司资本制度中，公司资本的具体含义迥然有别，因此要把公司资本的概念放到具体的公司资本制度中来认识和把握。二、公司资本的几种形态1、注册资本。注册资本是公司章程确定由股东认缴的并在公司登记机关登记的股本总额。由于各国公司法例的规定不一，注册资本分为一次性缴付和分期缴付的方式清缴。我国公司法规定的公司注册资本应在公司登记成立前由股东缴清方准公司成立。注册资本总额应大于或等于法定最低资本额(minimumcapitalrequirments)。而且，注册资本与“注册资金”，一字之差，意义差别却很大。前者是在《公司法》中加以界定，体现的是公司对公司财产的所有权，后者是在《全民所有制工业企业法》中加以规定，如国有企业应当“有符合国家规定的资金”，企业登记事项规定的亦是“注册资金”，它反映的是国有企业享有的经营管理的权利。2、发行资本。又叫发行股本，是指每股发行价与已发行股份总额之乘积。3、实收资本。指公司通过股份的发行收到的资金总额。发行的股份被认股人认购，且按规定的期限和方式向指定的代收股款的机构缴付的资本总额，即是实收资本。4、法定资本。指公司章程所确定的注册资本(等于或高于法定最低资本)，在公司成立时由股东一次性足额认缴完毕。5、授权资本。法律规定公司设立应当确定其注册资本数额，股东不必认足或缴足全部注册资本，公司即可成立。公司资本中未缴足的部分授权由公司董事会在适当的时候再行募集筹足。实行授权资本的公司制度对于分期缴付又有两种规定：一是法律规定缴付的期限，如法国公司法规定，公司注册时发起人和股东只需按现金股份票面总价格的1/4缴纳股款，便可注册成立公司，其余未缴的股款可在公司成立后5年内缴清故实际为折衷的授权资本；二是法律不规定缴付的期限，完全由董事会根据公司的营业、信用情况决定未缴足股份的发行和资本的充实。三、公司资本三原则资本三原则是传统的公司法上实行公司资本管理的三项指导原则，其所体现的精神是依法保障公司稳健经营，保护债权人和股东的合法权益，维护社会经济秩序的健康运行。1、资本确定原则。又称为资本法定原则，是指公司在设立时，必须对公司的资本总额在公司章程中作出明确规定，且要高于或等于法定最低资本额，全体股东应一次性足额募足全部资本，公司才可成立。这一原则为大陆法系所采用。它要求资本的实际拥有与其章程载明的数额保持一致，防止设立公司中出现欺诈、投机行为。其不利之处在于妨碍公司尽快设立，不易增加资本、扩大经营，甚至募足充分的资本因公司刚刚成长起步而闲置、浪费，故英美国家多代之以授权资本制。我国公司法还规定了公司最低资本额制度。最低资本额是指设立公司时全体股东必须缴纳的最低资本数额。列表如下：表1：公司法上的最低资本额公司类型最低资本额有限责任公司1.生产经营型公司,50万元2.商品批发型公司,50万元3.商业零售型公司,30万元4.科技开发、咨询、服务性公司,10万元股份XXX1000万元上市公司5000万元三资企业未规定，但要求不得低于公司法规定表2：金融业公司最低资本额商业银行商业银行10亿元；城市合作商业银行1亿元；农村合作商业银行5000万元保险保险公司2亿元证券综合类证券公司:5亿元;经纪类证券公司:5000万元；基金管理公司:1000万元；证券、期货咨询公司:100万元信托信托投资公司不得低于人民币3亿元公司类型最低资本额外资金融机构外资银行、合资银行3亿元；外资、合资财务公司2亿元(实收资本不得低于注册资本的50%);经营外汇业务的信托投资公司注册资本中应包括不少于等值1500万美元的外汇。2、资本维持原则。又称资本充实原则，是指公司在其存续的过程中，应当维持与其资本额相当的财产，以保持公司的偿债能力，保护债权人利益。公司资本不仅是公司赖以生存和经营的物质基础，也是公司对债权人的总担保。在公司成立后的经营活动中，由于盈利或亏损，以及财产的无形损耗，都将使公司的实有财产的价值高于或低于公司的资本，使公司的资本实质上成为一个变数。当公司的财产价值高于公司资本时，其偿债能力增强；当公司的财产价值低于公司资本时，就必然使公司无法按其资本额来承担财产责任。为防止公司资本的不当减少危害债权人的利益，同时也是为了防止股东对盈利分配的过高要求，确保公司本身业务活动的正常开展，各国公司法中确立了资本维持原则。（1）不得抽回出资。为确保公司资本的真实可靠性，在公司成立之初，股东的实缴资本与注册资本是相一致的，并构成公司资产的重要组成部分。股东的撤资行为，不仅违反公司法，而且将导致公司资本的实质减少。于是，《公司法》第34条规定：“股东在公司登记后，不得抽回出资。”第93条规定：“发起人、认股人缴纳股款或交付抵作股款的出资后，除未按期募足股份、发起人未按期召开创立大会或创立大会决议不设立公司的情形外，不得抽回其股本。”第209条规定了股东违法抽资的法律责任。（2）亏损必先弥补。亏损意味着公司资产的减少，若不及时弥补，必将导致公司实有财产价值低于公司资本的价值。因此，我国《公司法》第177条规定第2款规定：“公司的法定公积金不足以弥补上一年度公司亏损的，在依照前款规定提取法定公积金和法定公益金之前，应当先用当年利润弥补亏损。”（3）转投资额的限制。公司转投资是其重要的经营行为，因其存在较大的风险，可能会造成公司资产的减少，降低其资本，故我国《公司法》第12条对公司的转投资行为作了限制。（4）股东的填充责任。有限责任公司的初始股东对现金以外的出资价值负保证责任。我国《公司法》第28条规定：“有限责任公司成立后，发现作为出资的实物、工业产权、非专利技术、土地使用权的实际价值额显著低于公司章程所定价额的，应当由交付该出资的股东补交其差额，公司设立时的其他股东对其承担连带责任。”（5）股票的发行价格不得低于股票的面值。股票是股份XXX股份的外在表现形式，股票面值的总和即为公司的资本总额。为维持公司的资本与实有资本相当，我国《公司法》第131条规定：“股票发行价格可以按票面金额，也可以超过票面金额，但不得低于票面金额。”（6）除本法特别规定的目的和程序外,公司不得收购本公司的股票。如果公司在股票交易市场上收购自己发行的股票，就会成为自己的股东，实际上造成公司资本的减少。因此，《公司法》第149条第1款规定：“公司不得收购本公司的股票，但为减少公司注册资本而注销股份或者与持有本公司股票的其他公司合并时除外。”草案将增加:打破不得回购股票的限制，允许上市公司回购不超过发行总规模5%的公司股票，用于内部职工激励.（7）公司不得接受本公司的股票作为担保。公司在对外经济活动中，可以要求债务人提供担保。但如果公司接受本公司发行的股票作为担保，一旦债务人到期不能清偿债务，则公司有权将该担保的股票予以执行。这样的结果，与公司收购本公司发行的股票是一样的。因此，《公司法》第149条第3款规定：“公司不得接受本公司的股票作为抵押权的标的。”3、资本不变原则。是指公司资本一经确定，不得随意改变。如需增加或减少资本，必须严格按照法定的程序进行。公司资本不变，并非绝对不能改变，公司资本一经确定即应相对稳定。事实上，在公司成立后、运营中，因经营规模的扩大或缩小、经营宗旨的改变、经营范围的变动、股东人数的增减等都可能导致资本的增加或减少。资本不变原则就立法意图而言，资本不变原则与资本维持原则共同之点都是为了防止因公司资本总额的减少而导致公司责任能力的缩小，从而强化对债权人利益和交易安全的保护。区别在于强调“资本不变”也为防止资本过剩而使股东承担过多的风险.根据我国公司法的规定，公司需要减少资本时，必须编制资产负债表及财产清单。公司减少注册资本时，应自作出减少注册资本的决议之日起10日内通知债权人，并于30日内在报纸上至少公告3次。债权人自接到通知之日起30日内，未接到通知的自第一次公告之日起90日内，有权要求公司清偿债务或者提供相应的担保。公司减少资本后的注册资本不得低于法定的最低限额。有限责任公司增加注册资本时，股东认缴新增资本的出资，按《公司法》设立有限责任公司缴纳出资的有关规定执行。股份XXX为增加注册资本发行新股时，股东认购新股应当按照《公司法》及有关规定的程序进行。评析:参阅教材P75公司资本制度是立法围绕股东缴纳出资行为而创设的一系列实体规则和程序要件的总和。在公司法的发展历史上，资本制度是作为弥补公司法的基本原则――有限责任原则的不足而产生的.1.加重公司设立的难度，与市场追求效率相背该制度虽能强制股东缴纳最低限度的公司资本，但由远离商业生活的立法者或行政机关硬性规定统一标准，很难与每个公司的具体行业性质、经营规模、经营风险和实际资本需求状况吻合。2造成公司资本的闲置和浪费.3对债权人形成误导，危害债权人利益.美国50年前实际上各州都要求过最低注册资本100美金;而后改授权资本.1937年德国股份法率先打破,引入英美作法,此后大陆法系其它国家先后采此经验.第六节公司设立、变更、合并与分立、解散、清算一、公司的设立（一）公司设立的概念公司设立是指公司发起人依照法定条件和程序，为组建公司取得法人资格而必须采取和完成的法律行为。与公司成立不同。公司成立是指已具备法律规定的实质要件，完成申请程序，由主管机关发给营业执照而取得法人资格的过程。公司成立日期是营业执照的签发日期。由此可见，公司设立是纯粹商事行为，公司成立则属行政行为。公司设立仅仅是公司成立的前提要件，其所产生的权利义务只有经股东会或创立大会认可后才能由公司承担。(二)公司成立的立法原则1.公司成立采用何种原则，这是世界各国公司立法必然要涉及到的一个问题。纵观当今各国公司法律，公司成立的原则主要有许可主义和准则主义两种。而从公司发展的历史来看，其大体经历了以下几个阶段。(1)自由主义。又称放任主义，是指公司的成立不需要任何条件，也不必