倒卖伪造的银行承兑汇票该行为应如何定性

倒卖伪造的银行承兑汇票该行为应如何定性关键词：伪造银行承兑汇票银行承兑承兑汇票诈骗

２０００年初，被告人余某认识了孔某，孔某告诉他，通过广东的徐某可以弄到假银行承兑汇票，如果有事需要假银行承兑汇票可以通过手机给徐某联系，每张汇票大约需花４０００至６０００元。孔某把徐某的手机号告诉了被告人余某。

２０００年４月，李某（另案处理）通过张某找到了被告人余某，自称欲买几张假银行承兑汇票，搞质押贷款，余某即和徐某联系，徐某按余某的要求，制造了面额为２００万元的假银行承兑汇票和盖有某厂合同专用章的假空白购销合同，一并通过航空专递寄给了被告人余某，余某以３万元的价格将此汇票及空白合同卖给了前来找他买票的李某，致使李某于２０００年６月利用此假汇票和假空白合同，在青海省某农业银行以贴现的方式诈骗人民币１９６万余元。

２０００年１０月，被告人余某以同样方式搞到面额为１５０万元的假银行承兑汇票，并附盖有合同专用章的空白合同，并以８０００元的价格卖给了自称是用质押贷款的王某（另案处理），致使王某利用此假汇票，在安徽省某市商业银行采取贴现的方式诈骗人民币１４８万余元。

２０００年１１月，被告人余某仍以同样的方式搞到面额分别为１００万元、２００万元的两张假银行承兑汇票和空白购销合同，并以２万元的价格卖给了自称是用于质押贷款的王某，后王某持此票到河北省某工商银行进行查询贴现，被发现是假票，至此案发。

此案对于买假票和假合同，又利用假票和所附的假合同到银行采取贴现方式诈骗人民币的行为定票据诈骗罪，没有争议，争议最大的就是本案的被告人余某，倒卖伪造的银行承兑汇票和假空白购销合同行为定性问题。对此主要有以下三种观点：

第一种观点认为，余某的行为应定票据诈骗罪。定票据诈骗罪的观点，尽管在定性上是一致的，但所持的理由各不相同。

第一种理由是根据刑法第一百九十四条第一款第一项之规定，只要是“明知是伪造、变造的汇票、本票、支票而使用”，就构成了票据诈骗罪，本案的被告人余某，明知是伪造的银行承兑汇票而进行买卖从中牟利，其“买卖”假汇票的行为就是“使用”故应定票据诈骗罪。

第二种理由认为，余某倒卖汇票并从中牟利的行为其“倒卖”行为，只是一般意义上的“使用”，即通俗的“使用”，但它并不是刑法第一百九十四条第一款第一项规定所指的“使用”，尽管对该条款中的“使用”尚无明确的司法解释，但从立法本意来看，条款中的“使用”应当是以非法占有为目的，故意用伪造、变造的票据冒充真实票据，骗取他人财物的行为也就是在使用时欺骗对方，使对方误认为是真票，让假票发生和真票一样的作用。这里的“使用”，应当是指票据法意义上的“使用”，而非一般意义上的“使用”。如把伪造、变造的票据向他人展示炫耀等均非此处之“使用”。根据票据的不同功能，“使用”的具体表现形式各异。最常见的“使用”是利用票据的汇兑功能，用伪造、变造的票据兑换他人的现金（基本等值）；利用票据的结算功能，用伪造、变造的票据履行债务；利用票据的融资功能，以伪造、变造的票据搞“质押贷款”骗取他人资金；利用票据的有价性、用伪造变造的票据设押，以租、借为名骗取他人财物等等。而本案的余某，在出售假汇票时，第一，明确告知对方，自己所卖的票是假汇票；第二，售票的价格与汇票的面额的天壤之别也说明了绝不是把假汇票当真汇票使用。交易标的是假汇票买卖双方都是明知的，其中不存在欺诈。那为什么还要认定其行为是票据诈骗罪呢？其理由主要是，余某将假汇票和盖有合同专用章的空白合同一并卖给对方，他对买假汇票人的犯罪故意是明知，因为买假汇票和空白合同其用途必然是到银行采取贴现方式进行诈骗。既然余某明知对方要利用假汇票和合同进行诈骗犯罪，仍将假汇票和盖章的空白合同卖给对方，其实就是为对方的诈骗活动提供帮助，虽然其没有直接参与采取贴现方式到银行进行诈骗犯罪的活动，也理应属票据诈骗犯罪的共犯。其行为应定票据诈骗罪。

第三种理由同样认为，余某倒卖假汇票的行为不属刑法第一百九十四条第一款第一项中所规定的使用行为，但不同意第二种理由所说的买假银行承兑汇票和空白合同的用途是惟一的，就是采用贴现的方式进行票据诈骗犯罪活动，而且余某对此一定明知的说法。只是无论对方购买假汇票是干什么，只要余某不能确保对方买到汇票不去进行犯罪活动，也就是说余某一经卖出假汇票和空白合同，只要余某无法控制其危害结果，结果造成危害社会的严重后果，这一严重危害后果的发生，虽然不是其直接追求的结果，但是其对此危害后果发生却持放任的态度，危害后果的发生并不违背余某的意志，故余某对自己的行为应负法律责任，应定票据诈骗罪，只不过出于间接故意而已。

第二种观点认为，余某的行为应定伪造金融票证罪。理由是，虽然余某并没有亲自伪造银行承兑汇票，但是余某所买的假银行汇票并不是在所有伪造好的汇票中选择了自己所要的假汇票，而是根据买主的要求，给广东的徐某联系，指使徐某伪造出符合买主要求的汇票。其指使他人伪造银行承兑汇票的行为理应和实施伪造银行承兑汇票行为的人一样定伪造金融票证罪。正如指使他人杀人的人和具体实施杀人行为的人一样都应定故意杀人罪一样。

第三种观点认为，余某的行为不构成犯罪。首先，余某明知是假汇票而倒卖从中牟利的行为，不是刑法第一百九十四条第一款第一项所规定的“明知是伪造、变造的假汇票而使用”的行为。其次，对方购买假汇票和空白合同的用途并不是惟一的，也就是对方购买假汇票和空白合同并不必然要采用贴现的方法进行诈骗犯罪。正如本案中买主所讲是用于质押贷款，质押贷款如果其目的是非法占有贷款，当然就构成了票据诈骗或贷款诈骗罪，而如果质押贷款的目的不是非法占有贷款，而只是取得贷款的使用权，到期还本付息后再取回质押物，这样的话，虽然贷款中有欺诈行为，但不是以非法占有为目的，而不构成票据诈骗或贷款诈骗罪。况且，本案中的三个买票人在买票时都自称是用于质押贷款，而买票后却以贴现的方法进行诈骗犯罪，该故意已超出了余某原来用于质押贷款的故意，余某不应对三个买票人买票后新的犯罪故意或买票时隐瞒的真实犯罪故意负责。故不能以此来认定余某为票据诈骗犯罪的共犯。

间接故意的观点更不能成立。第一，票据诈骗罪、贷款诈骗罪和诈骗罪的犯罪构成均要求行为人的主观方面是出自直接故意，都有非法