犯罪学课件 行政诉讼在法律体系中的地位

PAGEPAGE13行政诉讼法在法律体系中的定位参考书目：１．章志远著：《行政诉讼法前沿问题研究》，山东人民出版社，2008年版。２．杨临宏等著：《行政法学新领域问题研究》，云南大学出版社，2006年版。3．朱维究王成栋主编：《一般行政法原理》，高等教育出版社，2005年版。4．刘善春著：《行政审判实用理论与制度构建》，中国法制出版社，2008年版。5.胡建淼主编：《世界行政法院制度研究》，武汉大学出版社，2007年版。6.【美】桑福德•列文森：《美国不民主的宪法》，时飞译，北京大学出版社，2010年版。（第四章：最高法院大法官的终身任职：一个已经过了时的观念）7.【美】亚历山大•M．比克尔：《最小危险部门——美国政治法庭上的最高法院》，北京大学出版社，2007年版。8.《大法官的智慧——美国联邦法院经典案例选》，法律出版社，2004年版。9.【日】谷口安平：《程序的正义与诉讼》，王亚新刘荣军译，中国政法大学出版社，1996年版。10.王名扬：《美国行政法》（上、下），中国法制出版社，1995年版。11．张千帆：《比较行政法――体系、制度与过程》，法律出版社，2008年版。12.【美】杰弗里•图宾：《九人——美国最高法院风云》，上海三联书店，2011年版。外围：一、行政诉讼与宪法诉讼的关系——（司法审查、法规审查、违宪审查、合宪审查、宪法审查、宪法司法化、宪法监督、宪法审判、宪法诉讼、宪法保障）美国在1803年通过马伯里诉麦迪逊一案开创了司法审查的先河以来，全世界大约有60多个国家采用了美国模式，主要包括美国、加拿大、澳大利亚、菲律宾、阿根廷、巴西、印度、缅甸、巴基斯坦、日本、韩国挪威、丹美、瑞典、智利、洪都拉斯、玻利维亚、哥伦比亚等。奥地利是大陆法系国家中较早建立宪法法院的，在奥地利的影响下，法国、德国、意大利、西班牙、葡萄牙、比利时、独连体如俄罗斯、乌克兰、斯洛文尼亚、克罗地亚、拉脱维亚以及东欧一些国家如波兰纷纷建立自己的宪法法院，使宪法法院成为主管宪法诉讼的专门机关。目前，全世界大约有40多个国家实行宪法法院制。按照西方国家三权分立的体制设计，司法权所面对的是立法权和行政权，因此，司法审查的指向就是国会的立法行为和行政机关的行政行为，对立法权的审查主要集中于立法行为的合宪性问题，对行政行为的审查则主要集中于行政行为的合宪性与合法性的问题。因此，美国的司法审查通常在两种意义上展开——一是宪法意义上的司法审查，由于在美国没有设立单独的宪法法院和行政法院，所有的司法审查都由普通法院担当，所以，宪法意义上的司法审查是指由美国的普通法院对国会制定的法律是否符合宪法进行审查，反映的是司法权对立法权之间的关系；一是行政法意义上的司法审查，行政法意义上的司法审查是指由普通法院对行政机关的行为，包括正式程序的裁决行为在内，是否符合宪法和法律进行审查，反映的是司法权与行政权之间的关系。因此，美国的司法审查本质上是关于司法权、立法权、行政权三者之间的配置与制衡的问题，是关于权力与权利、法治与民主的关系问题，是实现司法对立法与行政的司法控制的有效途径。宪法诉讼中很多因素对于行政诉讼具有指导意义——如：宪法诉讼案件对象的非政治性政治问题是指这样一项司法政策，他宣称某些案件或某些案件涉及到的问题不具有可裁判性，不适宜司法解决，尽管这些案件或这些案件涉及到的问题属于宪法或其他法律规定联邦法院的管辖权范围之内，或者也符合法院受理诉讼的各项要求。【美】路易斯·亨金．宪政、民主、对外事务[M]．北京：三联书店，1996119．在美国，主动避免涉及政治问题（Politicalquestion）已经被认为是法院司法审查的通用规则，早在马伯里诉麦迪逊一案中，就已经确立了司法不审查政治问题的原则和先例，归入不可审查（Non-justiciable）之列，并逐渐被后人接受和认可，流传和延续下来。“最高法院自己就发展出一个重要的规则：政治问题原则，让某些宪法上的决定留给国会和总统，而不需进行违宪审查”【美】马克·图示内特．让宪法远离法院[M]．北京：法律出版社，2009．17．。如果说，诉讼对象的案件性常常被法院用来拒绝对法律进行违宪审查的理由的话，那么，所谓“政治问题”就更能成为法院“无为”的御用工具。“政治问题【美】马克·图示内特．让宪法远离法院[M]．北京：法律出版社，2009．17．【美】亚历山大·M．比克尔．最小危险部门——政治法庭上的最高法院[M]．北京：北京大学出版社，2007．133．事实上，不可否认的是，“政治问题”的确存在，也的确特殊，面对众多涉及政治的问题，司法机关审理与裁决的能力确实有限。将“政治问题”交由其他部门接管，司法机关慎入，不失为一个明智的选择。问题的关键是，如何判断“政治问题”，具体标准是什么？美国1962年的“选区划分”案，最高法院对州政府声称的“政治问题”予以否认，并坚持自己对州选举法的违宪审查权。法官布仁南通过贝克诉卡尔一案（Bakerv.Carr）对“政治问题”的判断标准做了精彩描述。贝克及一干公民是田纳西州有选举权的选民，卡尔是该州经法定程序选举产生的州政务卿，与卡尔一同被列为被告的还有州选举委员会、州选举协调官、州司法总长。原告诉求是该州1901年的一项立法对大选议席的分配专断而任意，使原告选举权受到贬抑，与宪法修正案第14条规定的平等保护相违背，故请求法院判决其违宪，并禁止该立法的继续实施。被告所在地联邦地区法院审理了此案，指出，法院对该案所涉事项没有管辖权，因为该案属于以立法为目的进行的政治权利分配的议题；原告的诉讼请求缺乏法律依据的支持，故予以驳回。地区法院把矛盾上交给了最高法院，最高法院收到上诉请求后，对此案进行了两次庭审，最高法院内部对此案的看法也发生了严重分歧。对议席分配这一号称“政治丛棘（Politicalthicket）”的难题，有法官主张恪守传统，“尽最大努力紧闭通往政治荆棘的大门”，有法官则主张司法机关应积极介入议席分配的问题，以保障宪法第14条修正案“平等保护条款”在议席分配的问题上得以落实。最终，后者占据了上风，所谓“政治棘丛原则”的权威被打破，确认议席分配问题属于“可司法性”案件，并最终对上诉人的诉求给予了有效地司法保护。“最高法院自己就发展出一个重要的规则：政治问题原则，让某些宪法上的决定留给国会和总统，而不需进行违宪审查。”【美】马克·图什内特．让宪法远离法院[M]．北京：法律出版社，2009．17．布仁南借此案提出了具有不可审查性（Nonjusticiability）“政治问题”的六项基本标准：一，按照三权分立的设计，宪法已经明文将该问题的管辖权委托给了政府部门，由政府部门出面解决的领域，司法机关不宜再介入，“政治问题的不可由法院审理性从根本上说是一种分权功能”；二，司法部门缺乏解决这类问题的能力和做出司法裁判的标准，法院不宜受理；三，对不属于司法裁量权范畴内的政策，法院不易受理；四，若法院独立实施司法审查，必造成对政府其他部门有失尊重，鉴于此，法院也不宜介入；五，必要情况下，政府部门已经做出政治决定，司法部门必须不加质询的予以服从，法院也无继续审查的必要；六，政府不同部门对同一问题产生了多种不同意见，又无法协调统一的情况下，法院不宜进行审查。一个问题只要符合这六个标准中的任何一项，都可以构成“政治问题”，而获得法院司法审查的豁免。布仁南这一对政治问题标准的确立具有里程碑的意义，被后来者广为接受。“然而，必须认识到，这些标准本身并不总是按照一种统一或可预见的方式得到应用的”。【美】杰罗姆·巴伦，托马斯·迪恩斯．美国宪法概论[M]．北京：中国社会科学出版社，1995．45．我国《行政诉讼法》第12条对此予以了借鉴。合宪性推定(Pre-sumptionconstituonality)起源于美国的司法审查，马歇尔大法官早在1819年就曾经就该原则做过精辟阐述，在确认法律违反宪法超出一切合理的怀疑之前，要推定法律的有效性，这对于制定法律的立法机关的贤明、诚实和爱国心来讲，是应当得到的相当的尊敬。王广辉．通向宪政之路王广辉．通向宪政之路——宪法监督的理论和实践研究[M]．北京：法律出版社，2002．367．假定所有立法行为都符合宪法，除非明显违宪。这种信任对于保证对立法权的正当服从是必不可少的，如果这一点经常受到质疑，那就会严重削弱对法律的尊重，要知道这种尊重对于公共安全和幸福而言至关重要。法律的有效性不应当受到质疑，除非他是如此和宪法相抵触，以致于当法官指出来的时候，社会中所有具有正常思维的人都能认识到这种抵触，詹姆斯詹姆斯·B．塞耶．美国宪法理论的渊源和范围．哈佛法律评论：宪法学精粹[M]．北京：法律出版社，2005．17．合宪性推定在德国称为合宪的法律解释，在日本称为合宪的限定解释，是指有权机关在从事违宪审查时，在没有确凿、有效的证据证明其违宪时，应尽可能推断其合宪，尽量避免作出违宪判决。日本学者也指出，除了法令违反宪法在一见就明了的情况外，一般说来，宪法承认立法机关在决定政策的问题上有广泛的选择权，法院不得以自己的名义作出立法机关政策选择是否恰当的判断。【日】芦部信喜．宪法诉讼理论[【日】芦部信喜．宪法诉讼理论[M]．东京：有斐阁，1973．251．二、行政诉讼与民事诉讼的关系——事实上,由于各国行政诉讼制度的建立普遍晚于民事诉讼制度,因而民事诉讼规定对行政诉讼制度的影响依旧存在。从其他国家和我国诉讼制度发展的历史来看，行政诉讼一般脱胎于民事诉讼。不少国家和地区所制定的行政诉讼法并不是完全自足的，而是对与民事诉讼相同或相似的内容略而不作规定，准予援引民事诉讼法的相关规定参照执行。例如,日本《行政案件诉讼法》在总则部分就规定,涉及行政案件诉讼,在本法没有规定时应“遵循民事诉讼之例”。在我国台湾地区,新修订的“行政诉讼法”的条文相较旧法增加了十倍之多,其中对程序事项尽量采用民事诉讼法的相关规定,进而形成了明显的“民事诉讼化”现象。在我国《行政诉讼法》颁布实施前，人民法院就是按照《民事诉讼法（试行）》的规定受理公民、法人或者其他组织对行政机关的行政决定不服的案件。2000年《行政诉讼法》司法解释第97条明确了行政诉讼参照民事诉讼的理念。民事诉讼的理论发展对于行政诉讼来讲有重要借鉴意义：◆如诉的利益问题。诉的利益是大陆法系国家民事诉讼中的一个重要概念，尤以日本的诉的利益理论最为发达，是判断一个纠纷是否具有可诉性的前提。在日本、葡萄牙等国称为“诉的利益”，在法国称为“利益”，在德国称为“权利保护利益”，在奥地利称为“诉讼前提”。英美法系国家虽然没有“诉的利益”的说法，但“诉讼资格（Standing）”概念所表达的理念与“诉的利益”有异曲同工之处。诉的利益是为了考量具体请求的内容是否具有本案之判决必要性以及实际上的效果（实效性）而设置的一个要件。诉的利益是一个以通过本案判决使纠纷得以实效性的解决为内容，当当事人欠缺此种利益时，起诉则会遭到法院驳回的诉讼要件。……诉的利益的内容在于纠纷解决的必要性与实效性，当原告认为存在着这种解决纠纷的必要性与实效性时，就可以提起诉讼。【日】高桥宏志．民事诉讼法【日】高桥宏志．民事诉讼法——制度与理论的深层分析[M]．北京：法律出版社，2003．281-282．诉的利益的功能则表现为它可以创制权利，山木户教授指出，原告请求救济的实体利益和与此关联的诉的利益，两者之间的关系属于实体法与诉讼法移行领域问题，通过认可诉的利益，实体性利益也将作为值得法律保护的利益获得一定的权利性。谷口安平．程序的正义与诉讼谷口安平．程序的正义与诉讼[M]．北京：中国政法大学出版社．1996．162．在制定法没有规定的前提下，新的诉的利益一旦获得法院认可，得以进入法院的实质性审查程序，就意味着无论将来判决结果如何，在实体法与诉讼法双分体系之下，新的权利生成了。日照权的生成就是通过这样的程序实现的，公民请求日照权的保护，法院认识到，仅仅对其日照权的确认是远远不够的，为了这种权利的实现，还应当在确认之外，附加对其他人妨碍权利人实现日照权的行为加以限制，如在毗邻地带，禁止建造建筑物。这样，在诉讼法中确认日照权之诉的利益的同时，实体法上的禁止请求权和日照权也随之生成，这也是日本“法官造法”的一个重要途径。我国西安市碑林区人民法院在1999年7月受理的一起案件就可以解读为法院利用诉的利益之功能，对当时法律规定中不很明朗的“正常收视权”的确立和保护所做的有意义的尝试。该案中，原告以电视台播放电视剧还珠格格过程中，多次共计插播广告70条，严重侵犯了自己的正常收视权，给自己造成身心损害为由，向法院提起诉讼，请求赔偿损失和收视费用。法院在此案中，肯定了原告的诉的利益，受理了案件。其实，所谓“正常收视权”在当时并不属于法律既定权利，只是在原广电部的规章中有所涉及，法院用判决的形式支持了原告的诉求，等于向世人昭示了这一新的法律权利的生成，其意义不可小觑。◆“调解”在行政诉讼中的引入；◆此外，还有行政附带民事、民事附带行政的问题；◆新民诉法修改加入了公益诉讼的内容。但是，在准用民事诉讼法情况下，如何保持行政诉讼法的独立性和完整性，尤其是如何保证被准用的规定能适应行政诉讼的特殊性，是一个重要课题。行政诉讼与民诉的区别——行政诉讼向民事诉讼回归？正是基于行政诉讼与民事诉讼之间的本质差异,行政诉讼法相关制度的变革就不能简单地套用民事诉讼法的规定。◆以管辖制度的规定为例,现行行政诉讼法有关一般地域管辖原则的规定实际上就是对民事诉讼“原告就被告”原则的机械套用。如果说民事诉讼一般管辖原则的目的在于抑制原告滥诉、提高诉讼效率的话,那么这种做法与行政诉讼的实际运行则完全不符。一方面,当事人滥用诉权、任意启动行政诉讼程序的情形基本上是一种理论上的假想;［美］施瓦茨《行政法》：只有疯子才会认为法院拥有复审权是因为行政诉讼具有无穷的乐趣。那些认为如果行政复审到处可得，就会涌进无数案件的观点是没有根据的。司法复审诉讼费时费钱，很少有人为了复审而要求复审的，也很少有纯粹为了使政府蒙受不必要的折腾而要求复审。另一方面,原告就被告的管辖规则加大了行政干预司法的可能,导致诉讼的公正性几乎丧失殆尽。因此,行政诉讼管辖制度的变革必须尽可能摆脱民事诉讼的影响,按照有利于行政案件得到最大限度公正审理的原则确立灵活的管辖规则。◆不同于民诉的证据规则：三、行政诉讼与刑事诉讼的关系——内部：◆行政诉讼与行政法的关系——行政诉讼应否有自己的独立地位——※能否与行政法合并？调整对象不同；主体范围不同；主体地位不同；行政诉讼的监督和救济不同于行政司法监督和行政救济；※调整方法不同，行政诉讼不是强制关系，行政法则具有强制性；行政法与行政诉讼法具有不可分割的联系——◆行政法的发展对行政诉讼法的发展具有推动作用：——新型具体行政行为的出现对行政诉讼法提出了挑战；如行政指导——最高人民法院行政庭江必新庭长在人民法院报上就“正确把握行政诉讼受案范围”的问题撰文指出：“行政指导行为，是行政机关在进行行政管理的过程中，所作出的具有咨询、建议、训导等性质的行为。行政指导行为不具有当事人必须履行的法律效果。当事人可以按照行政指导行为去做，也可以不按照指导行为去做，违反行政指导行为不会给行政管理相对人带来不利的法律后果。既然行政指导行为不具有强制性，没有必要通过行政诉讼的途径来解决。需要说明的是这里所谓‘不具有强制性’，不是说行政指导行为除了不具有强制性的行政指导行为，还包括强制性的行政指导行为，而是为了强调。之所以要加上这种限定，就是要特别强调这里所说的行政指导行为是不具有强制性的。如果某一种行为具有强制力或者某一种行为要求当事人必须为一定行为或者不为一定行为，行政管理相对人不履行或不执行就要承担不利的法律后果，那么这种行为就不再是行政指导行为了，当事人对这种行为不服，仍然可以向人民法院提起诉讼。”江必新在“关于行政诉讼中的原告资格问题”一文（载于“人民法院报”2000年5月11日第三版）指出：最高人民法院2000年3月8日颁布的《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》对原告的资格尽可能地作了从宽解释，重新认识原告资格的构成，如何确立原告资格，我们认为从理论上讲，主要有两点：……起诉人与被诉人的行政行为具有法律上的利害关系。过去，与对行政行为作狭义解释相适应，在解释“法律上的利害关系”时，强调权利义务的增减、得失。现在，对行政行为的概念已作了广义解释，行政行为的内涵和外延已经发生了很大变化，这样，“法律上的利害关系”就不能再解释为权利义务的增减、得失。只要某个行政行为对某个人或组织的权利义务产生了实际影响，原则上该个人或组织就具有了原告资格。可见，目前采用“广义解释”的行政行为的概念已不局限于法律上的权利、义务关系的改变，而包括那些虽然没有产生、消灭、变更法律上的权利、义务关系但对行政相对人的权利义务产生实际影响的行为在内。很显然，行政指导行为应该包括在广义解释的行政行为之内。行政合同——我国在行政合同的司法救济制度构建上与现行行政诉讼制度的单向性构造相互矛盾。表现在四个方面：剥夺了行政机关作为原告的诉权；被告负主要举证责任与合同特点不适应；行诉不适用调解，影响纠纷的解决；法院的裁决形式不能满足合同纠纷的需要：根据《行政诉讼法》第54条规定：人民法院对行政案件经过审理，可根据不同情况作出维持、撤销或部分撤销、重新作出具体行政行为、限期履行法定职责和变更五种形式的判决。这个规定，没考虑行政合同诉讼的特点，不足以解决这类案件的全部问题。对行政公告行为的司法救济行政行为的成熟性原则当事人不能想什么时候起诉就什么时候起诉，即使有充分确凿的理由支撑其诉求，法院也不是在任何时候都可以受理当事人的起诉，双方都要选择一个合适的时机，这就是所谓的成熟性（Ripe）。也就是说，宪法诉讼既不能赶早，也不能太晚，早了，由于立法的结果还没有最终形成和显见，法院过早的介入可能使法院陷入政策的争论中，而非具体案件的审理，从而将法院拖入尴尬境地。晚了，法院的裁决严重滞后，待法院裁定下来后，早已时过境迁，对于要保护的公民权利非常不利，与宪法原则严重背离。如，一已怀孕妇女就禁止堕胎的法律违宪问题提起宪法诉讼，以维护宪法赋予的自由权利。但考虑到这类案件的审理时长，很有可能裁决出来后原告已经生下孩子或已经堕胎，此时，法院就可以以案件的“成熟性”过头为由，不受理该案的审查申请。只有在法院认为这种情况会重复出现且该法会重复的规避法院审查的情况下，才可以审查限制堕胎的法律违宪问题。所以，要选择好的时机，才能恰到好处的形成“案件性”。什么样的时机合适？判断标准是什么？这个问题恰恰没有一个明确的回答。在美国这个标准是通过判例演示和界定的，早期，美国坚持以是否给权利人造成实际损害为标准，来判断时机合适与否。当宪法或法律针对公民提出各种禁止性规范的时候，如果公民认为该规定是对其自由权行使的破坏，进而提出司法审查的申请，此时法院会以该法案还没有对公民权利造成实际损害为由，拒绝受理。但实际上，该标准的弊端显而易见，且不说法案对公民权的限制本身已经构成“案件性”，涉嫌违宪，难道这样一部涉嫌违宪的法案一定要等到他发挥其损害作用，伤害了公民权益的事实发生后才可以进行事后救济，这样的制度设计岂不显得有些滑稽。一项违宪法律的实施必然造成危害，即使以后会做出违宪的判决，但在我们等待案件和诉讼从胚胎到发育成熟期间，这项法律造成的危害可能是以后的判决永远不能消除的。【美】杰罗姆·巴伦，托马斯·迪恩斯．美国宪法概论[M]．北京：中国社会科学出版社，1995．24．签于此，一种更为合理可行的新标准逐渐在判例中得以形成。【美】杰罗姆·巴伦，托马斯·迪恩斯．美国宪法概论[M]．北京：中国社会科学出版社，1995．24．王名扬．美国行政法（下）[M]．北京：中国法制出版社，1995．645．对行政立法的司法审查——立法事实（Legislativefacts）的概念最早是由美国的戴维斯教授提出，他在讲到判决事实与立法事实的区别时指出，判决事实是以解决案件为目的确定的事实，立法事实是指形成该制定法的基础并支持该法律的事实，包括该法律制定时的社会背景及各种政治、经济、历史、哲学、社会等因素，鉴定结论、官方报告、统计数据、公共意见调研报告等事实性资料是立法事实的重要载体。立法事实不仅包括立法者对立法时某种事实状态的判断，也包括其对未来发展的预测决定。蒋红珍．论适当性原则——蒋红珍．论适当性原则——引入立法事实的类型化审查强度理论[J]．中国法学，2010，（3）：67-68．“废除法律可能比制定法律还要困难”【美】马克·图什内特．让宪法远离法院[M]．北京：法律出版社，2009．88．，照此逻辑，审查法律的合宪性，宣布法律违宪，比制定法律也不见得轻松，不把法律诞生的前因后果、前世今生梳理清楚，就无法对法律做出符合事实的判断。以反恐怖主义立法为例，当国家或一地区刚刚遭受恐怖袭击之后，出于当时的社会心理和立法环境，再严厉的反恐怖措施都将被写进立法中，而不会受到任何质疑。甚至于立法者在考虑采取这些反恐措施时，就【美】马克·图什内特．让宪法远离法院[M]．北京：法律出版社，2009．88．“一个短期所想要的和长期所想要的有所不同”，由于短期所要的是反恐措施，因此，立法者没有避免违反宪法的诱因。【美】马克·【美】马克·图什内特．让宪法远离法院[M]．北京：法律出版社，2009．87．立法不作为：第一，立法机关负有特定内容立法的法定职责，且明确、具体。如果法律没有针对立法机关提出特别的立法任务，那么，也就不能针对立法不作为提出违宪审查的诉求。需要强调的是，国会在立法上怠于行使职权，并非针对公民个人权利与义务分配的立法任务的懈怠，如身体重度障碍者在家投票权的法律规定在废止后一直没有恢复，最高法院在对此类不作为的违宪审查中就明确指出，“国会议员在立法方面，应该说原则上仅止于在对全体国民之关系上负有政治性之责任，而在对个别之国民的权利相对应的关系上则不负有法的义务；国会议员的立法行为（包括立法不作为），除非是像立法的内容已违反了宪法上含义明确的条款，而国会仍断然制定该法律那样难以轻易设想的例外情况，否则在《国家赔偿法》第1条第1款的适用上，不接受违法的评价。”【日】芦部信喜．宪法（第三版）[M]．北京：北京大学出版社，2006．338．德国学者对这个问题的研究，则着重于立法者立法任务的来源上，提出了“宪法委托”的概念，是指宪法在其条文内，仅为原则性之规定，而委托其他国家机关（尤以立法者为然）之特定的、细节性的行为来贯彻之。联邦宪法法院对此也给与了极大关注，并通过一系列判例对这个概念加以解释。尽管学界和宪法法院对宪法委托的法律界定存有不同看法，但有一点已经取得了共识，即宪法委托不是一个单纯的对立法者的一种政治或伦理的呼吁，而是一个有强制性的、法拘束力的义务。立法者一旦从宪法获得立法授权，就不仅获得了某种权限，也同时承担起了某种义务，对于得不得立法之问题，亦没有自由抉择之余地。陈新民著.德国公法学基本理论》（上册）陈新民著.德国公法学基本理论》（上册）[M]．山东人民出版社，2001.148-159.第二，立法机关不立法。立法不作为实际是一个非常复杂的问题，不作为的表现形式如何界定，无疑是各国共同面临的难题，德国的宪法法院运行多年也还不能给出完美的判断。按照德国联邦宪法法院法第92条和95条的规定，虽然立法不作为可以作为宪法诉愿的标的，但真正受理和审理不作为的宪法诉讼案件，则是另一回事，通常法院会附加一些条件，这些条件往往被认为是苛刻的、严格的。首先，立法者必须具有委托立法的法定义务和明确的义务范围，联邦宪法法院只有在诉愿人能够以基本法上的明确委托为依据，并且该委托基本上确定了立法义务的内容时，才受理此类宪法诉愿。其次，在负有明确法定立法义务的前提下，立法机关什么也没做，没有制定任何法律规范，亦即完全没有作为时，方才构成立法不作为。如果立法机关立法了，只是没有充分履行其立法义务，则一般不构成立法不作为。但是，如果立法义务不是明示的，而是从基本法中推导出来，则法院受理就要求建立在严格的前提条件之上，即立法不作为的表现形式就不是简单的什么也没做，通常要求是仅仅颁布了一项法律，而就是这一部法律又远远不能满足社会需求，即构成立法不作为。所以，只有在法院对提起诉愿人的请求审查之后，并确认“公权力主体或者根本就没有采取保护措施，或者其制定的规范或采取的措施对于保护目的的实现而言是完全不合适的或根本就是不够的”，才会接受诉愿人的诉讼请求。参照【德】克劳斯施莱希等著，刘飞译.德国联邦宪法法院地位程序与裁判[M]．北京：法律出版社，2007.215-230.第三，立法不作为经过了合理的期限。因为任何立法都需要进行相应的准备，如立法内容的反复探讨和审议都需要时间；立法者在立法活动中要进行多方利益的协调，经过不断听取意见，不断修改、完善的过程；期间，可能还会发生各种意想不到的困难等；所以，要经过一个合理期限后，才能准确判断立法不作为客观实在，也才能据此令其承担相应责任。也就是说，即使存在立法机关对法律的修改迟缓的现象，也很难断定其是在宪法要求的合理期限内没有修改。消极、敷衍、拖延立法的构成都设计一个合理期限问题。多长时间才能算是合理期限，宪法并没有给出确切答案，可以依据具体案件具体分析。赵立新．日本的赵立新．日本的“立法不作为”与违宪审查[J]．法律文化研究第三辑，北京：中国人民大学出版社，2007．在德国，联邦宪法法院对“明显违反宪法托付者之不作为”有一个基本判断，即当立法者负有明显的宪法托付的应予以立法的义务时，在立法者应当履行立法责任的期限内，宪法法院并不能直接宣告其立法不作为违宪，只是将其列入可非难之迟延（“预期违宪之嫌”），同时向立法机关发出警告。若立法机关在有效期限内，继续不积极履行其立法义务，而立法不作为又只能由立法者改正的情况下，法院则往往提出一个“可容许之过渡期间”，如果期限届满，立法者仍没有履行义务，则作出违宪判决。这里，同样的问题是“可容许之过渡期间”到底是多长时间？基本法也没有给出一个明确的说法，只是强调可视具体案件而定。联邦宪法法院曾在一个涉及营业税的判决中，把“可容许之过渡期间”界定为八年，表明了宪法法院对立法不作为违宪行为的宽容态度。陈运生．宪法判断的效力[M]．北京：法律出版社，2010．68．学者们也纷纷根据自己的预测，给出一个个立法的期限要求，虽尚缺相应依据，但对督促立法者行为的愿望可见一斑。学者克鲁格提出，联邦立法者应在一年又一天内制定保障前公务员福利的法律；哈曼在讨论制定保护非婚生儿童法律时提出应在十年间内完成；R﹒Wagenhauer认为应在十二年内；H﹒kalkbrenner对于宪法委托应以一年至十年内由立法者制定法律，是为适当。陈新民．德国公法学基础理论[M]．济南：山东人民出版社，2001．161．陈新民．德国公法学基础理论[M]．济南：山东人民出版社，2001．161．“公产篇”：（其中中国公产之立法），公产是行政法上的重要内容，与行政主体、行政行为一起构成了行政手段系统。指的是行政主体为了提供公用而所有或管领的财产。我国公产立法应对的立法问题：故宫门票涨价事件；沈阳公园免费开放事件；中国高速公路公产赔偿第一案；北大出入证件事件；公共场所乞讨权问题；涉及信息公开的诉讼——争讼对象的“事实性”――传统行政诉讼是以具体行政行为为争讼对象的，整个行政诉讼法也是以此构建其特有的单向度的诉讼构造模式，信息公开诉讼打破了争讼对象“具体性”的格局，使行政事实行为加入进来，成为一类新型行政诉讼。事实行为是指――行政主体以不产生法律约束力，而以影响或改变事实状态为目的实施的行为。如行政主体根据《测绘法》树立一个测绘标志；工商部门销毁假冒伪劣商品；拖走抛锚的车辆；清理横躺在公路上的树木；工商部门为律师提供企业登记档案资料等。行政机关提供资讯行为一般被视为典型的事实行为。所以，行政活动的类型化应尽快与行政诉讼的类型化对接。《政府信息公开条例》第33条：公民、法人或者其他组织认为行政机关在政府信息公开工作中的具体行政行为侵犯其合法权益的，可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。◆行政主体理论与行政诉讼被告的关系——如：教师可否告学校？医院出具死亡证明的行为可否提起行政诉讼？◆行政行为公定力与诉讼期间行政行为不停止执行的关系——◆行政诉讼与行政复议的关系——◆行政诉讼与信访的关系——比较——※不盲目比较——着重时代背景、文化传统分析 ※不可采取拿来主义——※正确理解：高薪养廉※客观分析——来自美国的对司法审查的质疑MarkTushnet．SkepticismAboutJudicialReview—APerspectiveFromtheUnitedStates[J]．PublicLawandLegalTheoryWorkingPaperNo.240588．尽管各国对美国司法审查制纷纷仿效，但来自各方的质疑声却从未间断过。美国的司法审查到底带给美国人民什么？是公民宪法权利的保护？还是对违宪法律的无效判决？是对立法权的监督？还是对宪法权威的维护？它有如传说中的神奇效果吗？这不仅是美国人要问的问题，也是其他仿效美国人建立自己违宪审查制度的国家急切知道答案的问题。近年，来自美国的研究给了人们一个并非满意的结果，认为司法审查的判决对社会的影响是非常有限的，远不及人们对其期望的那样。美国哈佛法学院的马克·图示内特（MarkTushnet）教授的质疑最为激烈和有代表性参见（美）马克·图示内特编著.反对有理——美国最高法院历史上的著名异议[M]．山东：山东人民出版社，2010版.MarkTushnet,SkepticismAboutJudicialReview—APerspectiveFromtheUnitedStates,PublicLawandLegalTheoryWorkingPaperNo.240588．，一些反向剖析美国司法审查制度的观点甚至得出了“应当放弃或者至少是大规模削减违宪审查制度”的结论。参见（美）马克·图示内特编著.反对有理——美国最高法院历史上的著名异议[M]．山东：山东人民出版社，2010版.MarkTushnet,SkepticismAboutJudicialReview—APerspectiveFromtheUnitedStates,PublicLawandLegalTheoryWorkingPaperNo.240588．【美】尼尔K考默萨著.申卫星、王琦译.法律的限度——法治、权利的供给与需求[M]．北京：商务印书馆.2007.200.【美】桑福德·列文森著.时飞译.美国不民主的宪法[M]．北京：北京大学出版社.2010.142.首先，司法审查的实际效用就常常受到质疑，认为其司法判决对社会的影响非常有限。在美国司法审查建立最初的五十年间，法院的很多工作都与财产权有关，这反映了二十世纪政府的所有特征。在二十世纪开始的几十年间，建立在无财产权的人权基础上的司法审查还是显而易见的，但事实上最高法院真正开始对违反人权行使定期的司法审查则是1940年代以后的事情。在进步论者看来，Brownv.BoardofEducationandRoev.Wade是主要的例证，他们经常拿这个说明在立法没有做到的时候，最高法院实施了对人权的保护。但很多研究表明，过去对于最高法院在布朗案中判决的非凡效力的肯定正在发生转变，认为布朗案仅仅是证明了法院在制度地位上的羸弱而已，对于所谓种族隔离政策的消除作用其实很小，一个统计数字很好的佐证了这一论点，即直到法院判决的十年后，南部黑人儿童在废除种族隔离政策的学校就读比例也才仅仅有大约1.2%，种族隔离政策被普遍禁止，则是在1964年国会和行政分支机构介入之后的事了。所以，没有更直接的证据表明，布朗案为政治行为提供了什么推动力量。1964年《美国民权法》和1965年《基础教育法》通过强制性规定，即继续实行种族隔离歧视的机构将无法享受联邦给予的资助，才最终在六十年代中期使种族隔离政策得以在南方学校逐渐消失。法院在该案中的作用，仅仅是否决了某个决定，而非自己去推动社会变迁。此外，法院以外的行政力量对推动种族隔离政策的消亡也起了不可忽视的作用，美国总统艾森豪威尔本人虽然对法院的判决持保留态度，声称并不相信法律和法院判决可以改变人们的心，但为快速实现种族融合，竟然动用美国101空降部队，以武装力量确保法律的执行。在美国南部，联邦政府不断通过类似行政指导的方式，如颁布一系列政策，鼓励实施种族融合，大力宣传消除种族隔离政策的好处，甚至威胁和实施对不取消种族隔离的学校不再提供任何教育基金，断其财路，才最终使种族隔离政策在南部逐渐失去生存空间。同样的，Roev.Wade的判决对于增进妇女安全堕胎权利的结论也受到了质疑，依据是在该案发生后，并没有出现人们想象中的堕胎妇女实际人数和比率的戏剧性增长。不仅如此，事实上在该案之前，许多州已经在自由堕胎法则制定方面做了很多努力，导致合法的堕胎数量高达50万件之多。更有意思的一个数据是在该案发生前的3年内，合法堕胎数量的增长率比该案发生后的3年还要快，这就是说，即使没有Roev.Wade案，各州也还是可能将堕胎合法化的。【美】凯斯【美】凯斯·R．桑斯坦．偏颇的宪法[M]．北京：北京大学出版社，2005．173．不可脱离体制问题——行政诉讼反映的是：司法权、行政权、公民权、立法权的关系。英国行政法权威韦德说,行政法的重要作用之一是“保持国家和公民权利之间的平衡”。美国行政法学者沃伦认为,现代行政法的最棘手的挑战是:“行政机关在执行公共政策时,如何寻求社会权利和个体权利的平衡”。罗豪才教授更是把现代行政法表述为“平衡法”。法院在行政审判中如何贯彻平衡原则?行政审判如何平衡各种利益,实现“既要……,又要……”、“既要……,也要……”的目标?近来引发学界热烈讨论的行政调解制度的构建问题,实际上也是在司法权威削减的情况下,对现行行政诉讼法规范进行修正的一种无奈。这涉及到司法的一个基本理论问题:司法的最佳手段,究竟是判决,还是调解?在实际行政关系中,行政管理者和被管理者之间在进入行政诉讼前就是不对等的,将“平等”的“和解”方式用于不对等的主体之间的纷争解决,其结果很难期待公平公正。因此,由司法对行政进行统制,不得和解的原则是应当坚持的,因此,是否从根本上取消具有中国特色的“行政诉讼不适用调解原则”还值得斟酌。（姜明安）司法权最弱——在立法、行政、司法三权中，司法权是最弱的一个，正如汉密尔顿所言：“大凡认真考虑权力分配方案者必可察觉在分权的政府中，司法部门的任务性质决定该部门对宪法授予的政治权力危害最寡，因其具备的干扰与危害的能量最小。行政部门不仅具有荣誉、地位的分配权，而且执掌社会的武力。立法部门不仅掌握财权，且制定公民权利义务的准则。与此相反，司法部门既无军权，又无财权，不能支配社会的力量与财富，不能采取任何主动的行动。故可正确断言：司法部门既无强制，又无意志而只有判断；而且为实施其判断亦需借助于行政部门的力量。”司法机关的软弱，即使偶尔出现压制个别人的情况，也不至于有能力去损害人们的普遍的自由与利益。但是它的软弱，却必然会遭到其他两个部门的威胁、影响乃至于侵犯。故：为了使其能与行政、立法相抗衡，使三权分立和司法独立的宪政体制得以巩固，司法机关掌握违宪审查权是必然之选择。司法权威牢固地树立起来,正如托克维尔所说:“简直是没有一个政治事件不是求助于法官的权威的。”在美国几乎出现的任何政治问题迟早都成为一个司法问题而得到解决。司法权与立法权比较——违宪审查不符合三权分立的初衷按照哈林顿（JamesHarrington）、孟德斯鸠以来的分权制衡的制度设计，司法权与立法权的职能范围必须严格区别、彼此恪守“井水不犯河水”的原则。但如果容许法院对法律、法规进行合宪性审查，就意味着司法权也可以进行政治目的性判断；两者的界限岂不就变得模糊不清了，还怎么分权？如果合宪性审查的结果否定了立法权的效力，那么实际上司法权就在享有某种程度的优越地位；一权高于另一权，如何制衡？无论如何，这都不符合三权分立、三权均衡的初衷。例如法国长期抵制司法审查制度，其理由就是要不折不扣地坚持分权制衡的体制。威廉·特里克特在其《伟大的篡权》一文中，也尖锐的指出，我们有什么理由相信法官的判断就一定比总统和议会的判断更可靠？有什么理由保证法官比政府其他部门的人员更能干、更正直、更具有爱国心？与总统、内阁、总检察长等相比，法官更能准确理解人民的意思吗？通常议会的组成人员众多，且都是各领域的拔尖人才，在人品、管理经验、学识等各方面都不逊色于法官，那么，法官对宪法的理解一定比这些人更高明吗？况且，在人员构成上，议会人员众多，法院则充其量是九人，而且，在具体审查案件时还基本上是一个人完成，在裁决形成的过程中，这九人还常常争论不休。由此，如果人们对行政和立法机构的人员解释宪法存有异议的话，那么是不是也应对法院及法官的宪法解释权及其来源加以质疑和反对呢？参照【美】查尔斯·比尔德等著.李松峰译.《伟大的篡权》[M]．北京：上海三联书店，2009.122-123.法国的行政法院——世界上典型的行政诉讼一定与行政法院相联系；世界上最早的行政法院可溯及法国1799年的国家参事院。但当初的行政法院被以英国为代表的势力看成是保护行政特权的“魔鬼”，直到一二百年后设有行政法院的数十个国家和地区被视作有效规制政府公权力的“女神”，这是人类行政诉讼制度史上的一个可喜飞跃。——摘自胡建淼：《世界行政法院制度研究》前言，武汉大学出版社。法国存在着两个法院系统，即普通法院系统和行政法院系统，普通法院也叫私法法院，这种法院审理除行政案件以外的所有案件。行政法院就是对行政活动实施司法监督，专门审理国家机关之间、国家机关或行政官吏在行使公务过程中由于越权、滥用权力而引起的与公民之间的行政纠纷。两种法院均有各自明确的审级划分和管辖，互相独立，平行存在，互不隶属。普通法院属于司法机关，行政法院隶属于行政机关。为避免和解决实行双轨制司法体制而引起的管辖权纠纷，法国专门设立了以司法部长为主席、有最高法院、最高行政法院人数相等法官参加的权限争议法庭，负责裁决行政法院与普通法院之间可能发生的管辖权争议。它包括因双方都认为自己有管辖权而发生的积极争议，还包括因双方互补管辖而发生的消极正义。此外，权限争议法庭还有权撤销普通法元和行政法院对同一案件所做的互相矛盾的判决，径直作出新的判决。法国行政法院体系包括最高行政法院、上诉行政法院、地方行政法庭、行政争议庭和一些专门行政法院，审级分为三级。各级行政法院均有两项重要职能，一是设立行政案件，二是为辖区内同级政府部门提供行政咨询和建议。最高行政法院还有一项重要任务：负责对法律、法令草案的审查。行政法院性质——一方面行政法院是一个审判机关，另一方面是一个行使审判权的行政机关。理论基础：恪守分权思想的法国，认为一切行政纠纷必然属于行政的范畴，当然应有行政机关来解决。普通法院不能干涉行政，不能审理由于行政事项而引发的诉讼。否则，司法机关的介入是严重违背分权制衡基本原则的行为。行政参与行政审判活动——各国行政法一般强调诉讼的独立性，行政机关不要干涉法官判案。但法国行政法有明显的政府参与特点，其根源在于法国人从来都把行政诉讼看成是行政活动，而非司法活动，他们只把普通法院的活动看成是司法活动。法国素有“行政法母国”之称,其行政法最为发达。而法国行政法体制的核心是其独立的行政法院制度。这一制度最引人注目的特色则是其行政法院作为政府咨询机关和司法审判机关,有行政咨询和行政审判的双重职能。法国是欧洲大陆法系国家中的代表。大陆法系行政诉讼制度的最大特点是行政案件不受普通法院管辖,而由与普通法院相分立并自成体系的行政法院管辖;独立的行政法院制度使其与英美法系国家的行政诉讼制度形成鲜明的对比。而法国是大陆法系国家中第一个建立行政法院处理行政案件的国家。思想背景和历史背景——在法国大革命时期,人们将行政诉讼与行政相等同,根据三权分立的学说,司法权不能侵犯行政权,因而得出结论是普通法院不能干涉行政,也就不能审理由于行政活动而发生的诉讼,从而为成立专门的行政法院独立地审判行政案件提供了理论基础。另一方面,法国自身特殊的历史条件也促使了独立行政审判体系的诞生。如大革命时期行政与代表封建势力的普通法院的对立；旧制度时便已存在的专门行政法庭和具有立法、司法审判职能的国王参事院等等。法国大革命爆发之前,司法裁判权主要掌握在各地的高等法院手中。某项法令必须先在高等法院“注册”后才能施行,否则法令无效;如果法令执行的结果与高等法院见解不一致,法院可以作出宣布该执行行为无效的判决,并且该判决具有法律约束力。各高等法院利用这两项权力,拒绝登记和执行反映资产阶级利益和要求的政府法令,扼杀改革措施,以维护封建贵族的利益。而且,即使在法国大革命后,司法机关仍然沿袭旧制,阻碍资产阶级革命措施的推行。这样一来,普通法院便成为法国资产阶级政府推行新政策的羁绊。为了消除法院对行政权的过分干预,法国资产阶级给孟德斯鸠的三权分立学说作出了与英美等国家不同的解释。法国资产阶级不仅对行政做出了广义的解释,认为行政诉讼也是一种行政,行政权独立也应包括行政诉讼独立,既然行政机关不能行使司法权,同样司法机关也不能行使行政权,而审理行政案件属于行政权的范畴,所以行政诉讼应由行政机关处理,司法机关无权处理；而且进一步指出,贯彻三权分立原则应当特别强调立法权、行政权对司法权的独立,严禁普通法院过问行政事务,以免行政权受到它们的干涉和侵犯。正是特殊历史背景的需要,导致了法国对三权分立的特殊解释以及行政法院这种特殊的法律制度。拿破仑执政后,为了让行政机关不受牵制地实施其号令,在他主持制定的第一部宪法中设立了参事院(即现代法国最高行政法院的前身)以专门负责审理行政诉讼案件的机关。1872年,法兰西第三共和国颁布了专门规范行政法院制度的法律———《参政院法》。同年,为了解决普通法院与行政法院的管辖争议,保护行政法院的审判权不受普通法院侵犯,法国建立了权限争议法庭。1873年,权限争议法庭判决的“勃朗科案”最终确立了普通法院与行政法院依“公务标准”划分权限的法则以及行政案件不适用民法典的原则,从而使得行政法院的司法管辖权更为明确。1889年的“卡多案”则使得法国行政法院取得行政案件的普遍管辖权,并成为唯一行政裁判机构。20世纪以来,尤其是第二次世界大战以后,随着民主、法治意识的进一步提高,法国先后于1953年、1963年、1987年数次颁布法律改革行政法院制度,使其逐步完善,形成了包括最高行政法院、上诉行政法院、地方行政法院、行政争议庭和一些专门行政法庭以及权限争议法庭在内的一套完整的现代行政法院体系。——考察法国行政法院形成的历史脉络,我们可以清楚地认识到法国行政法院的建立,既是孟德斯鸠分权学说的产物,也是法国历史传统和各种社会条件共同作用的结果。它是资产阶级政权建设的普遍原则与法国具体国情相结合的一次成功实践。法国行政法院自始至终都属于行政机关的一个组成部分。掌握高等法院的法国封建贵族经常通过司法判决否定资产阶级政府的改革措施。为了保证革命措施的顺利推行,资产阶级只好采用与其他国家不同的角度解释三权分立,把行政审判权解释成属于行政权的范畴,将其交给隶属于行政部门的行政法院。法国行政法院的咨询职能——在法语中,leConseild′Etat有双重意思,其字面义为“国家参事院”,同时也代表“行政法院”。最高行政法院的咨询职能在很多法律中都有所规定,主要包括以下几项:1、宪法第39条规定:政府向议会提出的法律草案,必须征求最高行政法院意见。2、宪法第38条规定:政府依议会授权,以法令形式规定属于法律范围内的事务,必须征求最高行政法院的意见。3、有些法律规定政府在采取某些具体行政行为时,必须征求最高行政法院的意见。4、宪法第37条规定:属于条例范围内的事项,政府自由决定是否征求最高行政法院的意见。但如果这些事项在1958年颁布的宪法实施以前已由法律规定,政府要用条例改变这项法律,必须征求最高行政法院的意见。5、政府为补充法律或执行法律而制定的条例,不必征求最高行政法院的意见,但法律明文规定必须征求意见的除外。6、除法律规定的事项外,政府制定任何条例、任何具体决定或任何疑难条文的解释,可以自愿地征求最高行政法院的意见。7、除答复政府的咨询意见外,最高行政法院还可以主动地向政府建议关于法律和行政条例的改进。为此,最高行政法院内部专门设立了一个报告和研究委员会。在咨询的方式上,并不限于某个决定已经做出以后再提交最高行政法院讨论。政府可以在制定某一条例或讨论某一决定时,请求最高行政法院派人来参加起草工作或参加讨论,然后再向最高行政法院提出并征求意见。这种方式能加快制定条例和决定的过程。咨询的效果依咨询的性质而不同。任意的咨询不影响行政行为的效力,但行政机关不进行必须进行的咨询而做出的决定则无效。对待行政法院的咨询意见,行政机关可以采纳,也可以坚持原有意见,但不能采取除原来意见和最高行政法院意见以外的其他意见。只有在极例外的情况下,法律规定行政机关必须遵守最高行政法院的咨询意见。地方行政法庭的咨询职能——行政法庭的咨询职能在行政法典法规部分有明文规定,即“行政法庭可以被要求回答由管辖区域内省长所提出的问题”。在实际生活中,省长很少咨询行政法庭的意见。咨询职能也不是行政法庭的主要职能,法庭内甚至没有设立专门的咨询机构,咨询职能和审判职能都是由同一机构审判庭来完成的。行政法庭的咨询意见一般而言仅是参考性的,即使省长必须征求其意见时,他也没有义务一定要采纳这种意见。从最高行政法院和地方行政法庭所具备的咨询职能来看,它们似乎只发挥着无足轻重的作用。在大部分情况下,行政机关并非一定要向其咨询,即使咨询了也不需要一定采纳其意见,因此,这一职能表面上看来并没有什么实际价值。但是在法国,人们历来认为在行政执行机关之外另设咨询机关,以向政府提供意见参考并接受政府提出的行政咨询是对执行部门的一种必不可少的补充。其目的是使行政措施在其中接受权威人士的讨论,而行政管理人员又不因此受到束缚。换句话说,既要享受协商的益处,又要避免由此产生的政出多门、议而不决的弊病。可见,咨询机关不是摆设品,它们也是行政管理时不可缺少的重要一环。法国行政法院的审判职能——法国的行政法院采取以三审终审为原则,二审终审或一审终审为例外的行政诉讼审判结构。法国行政法院可分为：※普通行政法院：最高行政法院、上诉行政法院、行政法庭、行政争议庭。※专门行政法院最高行政法院的审判职能——享有三种审判管辖权,即初审管辖权、上诉审管辖权和复核审管辖权。在1953年行政审判组织条例制定以前,法律没有规定其他法院可以受理行政诉讼,因此,初审管辖权只属于最高行政法院。但1953年改革时,为改变最高行政法院受理的行政案件过多、积压严重的现象,条例将地方行政法庭规定为行政诉讼的一般权限法院,使最高行政法院的初审管辖权仅以法律明文规定的为限。只有特别重大或情况特殊的行政案件,最高行政法院才会作为第一审法院受理,主要地包括以下几种类型案件:1、撤销总统和部长会议的命令的诉讼,包括条例和具体决定。2、有关总统任命的高级公务员个人地位的诉讼。3、撤销部长制定的行政条例的诉讼。4、撤销部长必须咨询最高行政法院所采取的具体行政决定的诉讼。5、欧洲议会和大区议会的选举的诉讼。6、不在行政法庭土地管辖权范围内的事项和超过一个行政法庭管辖范围的事项。作为初审法院时,最高行政法院也是终审法院。对于上诉案件,最高行政法院可以从事实和法律上全盘进行审查,也可以撤销或变更原审判决。同样为了替最高行政法院减负,1987年的法律创设了上诉行政法院,部分上诉案件转移由上诉行政法院管辖,现在的最高行政法院只受理地方行政法庭的部分上诉案件和少数专门行政法院的上诉案。复核审则是专属于最高行政法院的,它只对案件适用法律的问题进行复核。在行政法院已做出终审判决,不能再上诉的情况下,当事人可以请求最高行政法院就法律问题复核。最高行政法院可以撤销法律适用错误的判决,发回原审法院或同级法院重新判决,也可以自己判决。复核审适用于不以最高行政法院为上诉审的全部行政法院。上诉行政法院的审判职能——法国全国共有5个上诉行政法院,分设在全国各地区的大城市中。目前,它只有受理上诉案的权力,法律并没有赋予它初审管辖权或其他方面的职权。专门行政法院的上诉案只有在法律明文规定时,上诉行政法院才有管辖权,而有这样规定的专门行政法院数目不多。上诉行政法院受理的案件主要来自于地方行政法庭,实际上它所行使的管辖权是原来属于最高行政法院的初审管辖权的一部分。上诉行政法院可以受理一切地方行政法庭的上诉案。地方行政法庭的审判职能——成为最重要的初审法院地方行政法庭的审判职能体现在两方面:一是级别管辖,根据案件的重要性和影响的大小,在最高行政法院和行政法庭之间分配。另一则是地域管辖,原则上行政法庭对其管辖区域内行政机关的决定和行政合同的诉讼有管辖权。行政法典规定了一些例外来分流一部分案件,如关于不动产诉讼由不动产所在地法庭管辖;行政合同的诉讼由合同履行地法庭管辖;行政机关侵权行为的损害赔偿之诉由行为发生地的行政法庭管辖等等。行政争议庭的审判职能——法国海外没有建省的领地内发生的行政诉讼案件,由行政争议庭解决。现今的行政争议庭已为数很少,主要分布在一些法属的海岛上。专门行政法院的审判职能——专门行政法院是管辖特殊行政争端的初审法院,有部分专门行政法院的案件可以上诉至最高行政法院和上诉行政法院。在行政法院成立之初,由于和行政机关联系紧密,它曾受到广泛的怀疑和批评,但法国基于自己对三权分立、权力分离原则的独到理解,并在实践过程中找到了支持行政审判的理由:专门的案件应该对应专门的法官;行政机构的行为及其与居民之间的法律交往与普通生活中的法律交往显著不同等等,坚持不懈地以行政公正为宗旨发展独立的行政审判制度。同时,行政法院还利用自己隶属于行政系统的有利条件,和实际行政部门在组织和活动上保持着经常接触,从而加强了行政法院执行行政审判职务的能力。法国的行政法院被证明是行之有效的制度,在社会生活中表现出了强大的活力和生命力。(一)法国行政法院制度的优点1.行政法官具有高度专业化的特点首先,在人员的来源上,行政法院的绝大多数法官是国家行政学院的优秀毕业生或者经过国家行政学院的培训,而只有少数来自外界,而外界人士多为高级行政官员和专家,因此,行政法官具有较高的法律素养和行政专业知识。其次,行政学院在组织方面采取的一些措施使法官同时具备了法律知识和行政经验。1945年国家行政学院建立以后,大量的毕业生进入各级行政法院工作,行政法院法官的素质有了显著的提高。据统计,行政法院2/3以上的法官都毕业于国家行政学院。高素质的人才纷纷涌入行政法院,对行政法院进一步提高审判和咨询质量,丰富行政法的理论和实践,保障行政相对人的合法权益,促进行政机关依法行政,发挥了越来越重要的作用。2.行政法官具有咨询职能行政法官的成员除了必须履行自己应尽的司法职责以外,还承担着咨询的职务,这是与普通法院所区别的。3.行政参与行政审判活动。在法国,一个行政诉讼案件的判决要经过三次审查:报告员小组的讨论,政府专员的审查,判决法庭的讨论。而且在判决法庭中,除诉讼组的法官以外,还有行政组的法官参加,一个案件是在经过几次调查研究以后,结合行政专家和法律专家的意见才能作出判决,所以能够保证案件的质量。行政诉讼的三大要素：独立、公正、专业。启示：制约的力量并不一定来自外部，即使不适用分权学说，我们仍可以通过在内部建立一些分立的机构，在政府内部造成利益的分殊、造成内部相互制约，同样可以起到遏制行政权的效果。此外，德国、奥地利、瑞士、瑞典、意大利、波兰、芬兰、日本、印尼、巴拿马、哥伦比亚、希腊、葡萄牙、泰国、立陶宛、中国澳门、中国台湾都建立了行政法院制度。反思我国——主导行政法院设立的动议在一定程度上掩盖了行政诉讼模式面临的深层问题和引进行政法院模式的真正价值。用通俗的话说,此次引入行政法院的主张,学者更多的是想借国外行政法院的名和壳,夺取司法独立至少是行政审判独立的高地。至于其后行政法院能否运作良好,似乎并不重要。针对这一构想,已有学者提出了一系列的诘问:◆行政法院能否从根本上为行政审判的独立与公正提供制度保障?◆对现有行政诉讼制度进行“改良”可否获得与设置行政法院相当的理想效果？◆行政诉讼制度在近十多年中变化很大,行政法院的建立对人们逐渐形成的行政诉讼的制度认同是否又是一种“伤害”？◆问题的关键是,设置行政法院这一构想无法实现行政诉讼的突围,不能从根本上解决行政诉讼存在的主要问题。现实困难的是设置行政法院可以称得上法院格局的大变动,修宪应当是恰当的选择,至少应当由全国人大制定行政法院组织法；设立行政法院恐会增加机构编制和成本,与中央缩减机关人员数量的一贯做法相悖。面对如此多的困难,即便不是不可能,也恐难在近期实现。如若如此,还不如从改变司法权弱势地位这一带有宏观性的问题入手求得问题的解决。公认的,当今存在两种不同的行政法和行政诉讼模式,一位英国学者精当地称这两种模式为行政法的“公法”模式与行政法的“私法”模式。虽然在控制行政权力合法、正当运行这一终极目标上,两种模式似乎并无本质差异,然而在运作机理和控制方式问题上,两种模式却迥然各异。申言之,在行政机关遵从何种性质的法律及由何种性质法院实施审查之职两个关键问题上,行政法公法模式的答案是:法律是特殊的法律(公法),法院为专门的法院(行政法院)。与私法模式相比,行政法的公法模式具有两个典型特征:第一,公法构成与私法并列共存、完全独立的规则体系。在行政法公法模式下,公法自成一体,与私法并列共存,行政机关的管理活动原则上受公法的支配和调整,普通公民的行为则受私法的规制,行政法归入公法之中。在行政法私法模式之下,合法性是一个单一的、一般性概念,政府及其官员服从于普通的法律程序,正像其他人必须受法律约束一样。行政法并不是相对于私法的独立类别,确切而言此模式本无公、私法之分。不过,必须指出的是,在行政法私法模式中,并非不存在适用于国家机关的特殊规则。只是这些特殊规则本身并没有形成或被归纳为一个独立的体系,因而充其量不过是私法规则的例外而已,无法构成与私法分庭抗立的公法规则体系。第二,行政法院是一套与普通法院并驾齐驱的专门系统。与二元化的规则体系相适应,行政法公法模式下存在着两套法院体系:普通法院与行政法院。而在行政法私法模式下,不存在专门的行政法院,有关公民与行政机关之间的行政争端,与普通公民之间的争端一样均由普通法院处理。从发展历程分析，独立的行政法院的存在与行政法自成一体有直接的、内在的关联，是先有行政法，后有审查机关的司法审查，还是先有审查机关，后有行政法？“行政法院并非在可利用的行政要求专门的执行机关的基础上创立的,事实正相反,对行政进行法律审查的机关缔造了其自身的主旨,即行政法”？——转引自杨伟东：《建立行政法院的构想及其疏漏》，载广东社会科学，2008年第3期。在法国,行政法的许多重要原则既不是由法学家确立的,也不是由成文法确立的,而是由行政法院判例创立的。法国学者弗德尔做了一个有趣的假设：如果我们设想立法者大笔一挥，取消全部民法条文，法国将无民法存在；如果他们取消全部刑法条文，法国将无刑法存在；但是如果他们取消全部行政法条文，法国的行政法依然存在，因为行政法的重要原则不在成文法中，而存在于判例之中。

勒内•达维提出了触及不同行政法模式选择的根本性疑问:没有行政法和专门的行政法院