犯罪学课件 行政诉讼程序研究1

PAGEPAGE3行政诉讼程序研究——简易程序的建立被告改变具体行政行为撤诉再审程序起诉→→受理→→一审程序庭前准备－开庭审理－宣布开庭－法庭调查－法庭辩论－合议庭评议－宣告判决裁定维持撤销判决履行变更↓赔偿驳回确认↓↓－闭庭↓撤诉（法院调解、被告改变具体行政行为）→→二审提起－受理－审理－裁判→→第三审→→再审上级法院的指令再审本院审判委决定的自行再审我国1982年颁布的《民事诉讼法试行》并无简易程序之规定,1991年正式颁布的《民事诉讼法》增设了简易程序。1979年的《刑事诉讼法》没有简易程序的规定,而在1996年修订的新《刑事诉讼法》也增设了简易程序。我国现行的《行政诉讼法》没有设置简易程序。一般的庭审程序分为开庭准备、开庭审理、法庭辩论、合议庭评议、宣判六个阶段。《行政诉讼法》第6条规定:“人民法院审理行政案件,依法实行合议、回避、公开审判和两审终审制度。”第46条规定:“人民法院审理行政案件,由审判员组成合议庭,或者由审判员、陪审员组成合议庭。合议庭的成员,应当是三人以上的单数。”——上述规定表明了人民法院审理行政案件实行的是以合议制为原则的普通程序,即一切行政案件无论繁简、难易,一律组成合议庭并适用普通程序。不设简易程序的背景现状设置简易程序的现实需求简易程序的理论基础简易程序的适用条件反对设置简易程序的声音我国行政诉讼制度之所以仅设置了普通程序而没有规定简易程序,有其一定的历史背景。1从当时的案件数量看:2从当时的司法环境看：合议庭作为一个集体决策、集体负责的组织,可在一定程度上缓解法官的这种压力,增强审判组织抵抗不法干扰的能力。3从当时的法官整体素质看：利用普通程序的合议机制,不仅能够避免法官个人的独断专横,还可以充分发挥集体智慧,解决一些重大疑难复杂案件,保证审判质量。现状考察1、审判任务艰巨与司法资源不足的矛盾日益突出。就全国的行政审判情况看,1990年共受理各类行政案件13006件,2008年受理案件数为108398件,而同期的行政审判人员却未见同步增长。行政法官的人均受案数也在成倍增长,近20年间,人均收案数增长了10倍。2、单一的审判方式无法满足人民群众多元化的司法新需求。江苏省各市法院2008年行政一审案件的平均审理天数中最长的达到56。111天,最短的也要22。116天,漫长繁琐的诉讼使得人们宁可自食行政违法给其带来的不利后果,也不愿诉诸司法解决和保障。3、冗长的程序设置与行政审判机制的新发展不相适应。严密、正式、冗长的普通程序进行案件审理,增加了当事人之间面对面的庭审对抗,不利于化解官民矛盾,有时甚至会激化矛盾。理论界对设立行政诉讼简易程序可行性的论证主要从以下几个方面展开：一是法、德及我国台湾地区均设立了行政诉讼简易程序，表明简易程序与行政诉讼可以兼容，并且这些国家和地区的经验和做法还可以为我国所借鉴；同时我国民事、刑事诉讼也都设立了简易程序，也可以为行政诉讼简易程序的构建提供参考。二是行政审判队伍的素养已大幅提高，能够满足独任制对法官素质的要求。三是我国一些法院在行政案件简易程序审理或普通程序简便化审理方面已经进行了有益探索。其一,行政案件简繁有别,简易程序的设置具有客观的现实需求。决定了对不同的案件应适用不同的审理程序。其二,刑事、民事及行政审判具有同质性,刑事、民事诉讼可以设置简易程序,行政诉讼同样可以。世界上许多国家在刑事诉讼及民事诉讼中均设置了简易程序。其三,行政审判实践表明,有许多行政案件适宜用简易程序审理。行政审判司法环境的不断优化,为简易程序的设置提供了法治土壤。《行政诉讼法》施行之初,为防止行政诉讼受到干扰而仅设置普通程序的担忧应不复存在。其四,行政审判队伍素质的不断加强,为简易程序的适用提供了审判力量支持。其五，简易程序设置的可行性已被相关国家和地区成功的立法及司法实践所证实。德国行政诉讼本无简易程序之规定,出于为公民提供有效法律保护之需要,德国在1997年修改《行政法院法》时,建立了“法院裁决”和“范例诉讼”两种简易程序制度。这两种简易程序的建立,极大地提高了德国行政法院的司法效能。我国台湾地区“行政诉讼法”1998年增设了简易程序,该法第229条、230条规定了适用简易程序案件的范围,第231条至第236条详细规定了简易程序的具体适用,根据该法第229条规定,简易程序的适用对象为捐税征收、行政处罚及其他公法财产诉讼标的在3万元新台币以下的案件;不服行政机关所为记点、记次或类似轻微处分的案件。简易程序存在的理论基础传统的诉讼正义将程序公正视为第一要义,而忽视效益与公正之间的内在关系。人们逐渐地认识到正义的完整内涵应当包括公正和效益两个方面。美国法官波斯纳甚至认为,效益与公正是同义词,并宣称:“正义的第二种含义,简单地说,就是效益。”这种新型的公正、效益观为简易程序的产生和存在提供了强有力的理论和观念基础。法谚有云:“迟到的正义是非正义”、“久长的裁判是恶的裁判”。当事人在“赢了官司输了钱”的情况下,很可能权衡诉讼成本与诉讼效益的比例后放弃诉讼。适用简易程序审理的案件德国兼采实质标准和形式标准,而我国台湾地区则采取了形式标准。德国“法院裁判”简易程序的适用条件是“诉讼事件在事实上或法律上并无特别困难,或事实之内容已臻明确”,为实质标准。“范例诉讼”简易程序的适用条件是大批性质及案情相同的案件,为形式标准。我国台湾地区采用形式标准确定适用简易程序审理的案件,台湾地区“行政诉讼法”1998年关于案件是否适用简易程序的标准主要是涉讼金额。能否以涉讼金额作为划分案件适用简易程序与否的标准,在修订“行政诉讼法”时,学者们认识不一,且至今未有共识。下列案件可考虑适用简易程序:1小额标的案件。不服行政机关税收、收费、罚款等小额标的的案件,其数额的具体标准,可由最高法院以司法解释的形式作出规定,考虑到地区经济发展水平的差异,不同地区可有不同标准。情势变更时,最高法院可根据实际情况对数额作出相应的变更。2不服行政机关警告等轻微行政处罚的案件。3依法律规定应适用简易程序的案件。4当事人一致选择适用简易程序,人民法院认为可以适用简易程序的案件。当事人在诉讼中应享有充分的处分权。某些案件虽然不属适用简易程序的范围,但如果当事人一致选择简易程序,且人民法院认为可以适用简易程序的,就可适用简易程审理。设立行政诉讼简易程序的冷思考陈良刚1.行政审判中案多人少的矛盾并不突出，在一定程度上审判资源尚未得到充分利用，而并非审判资源不足。以2008年为例，全国行政诉讼一、二审收案分别为108398件、32920件，行政非诉执行案件为239870件，三类案件共计381188件。从事行政审判的法官数量为12034人，人均收案约32件。相比之下，民事审判领域案多人少的矛盾要突出得多。2007年全国民事诉讼一、二审收案分别为5412591件、525282件，共计5937873件。从事民事审判的法官65843人，人均收案约90件，是行政法官人均收案的近3倍。刑事审判领域案多人少的矛盾也比行政审判突出。2007年全国刑事诉讼一、二审收案分别为767842件、95842件，共计863684件。从事刑事审判的法官近两万人，人均收案约43件，也高于行政法官人均收案数。（江必新：《中国行政审判的回顾与前瞻》，载《人民法院改革开放三十年（论文集）1978-2008》，人民法院出版社2008年版。）2．导致行政审判陷入困境的重要症结在于行政审判公信力和权威性的缺乏，而并非在于诉讼程序的便捷性不足。以2008年为例，民事、刑事案件的上诉率分别为9.76%、12.48%，行政案件上诉率是民事案件上诉率的3倍多，是刑事案件上诉率的近2.5倍。与一些国家实行有限的三审终审制相比，我国实行两审终审制，在审级设置上是相对简化的。同时，有关诉讼程序的法律条文不多，规定的诉讼程序比较粗疏而远非繁琐。此外，将一审、二审行政案件的审理期限分别确定为3个月和2个月，既短于民事案件的审限，也短于不少外国的行政案件审限。从上诉理由和申诉理由看，“两高一低”与诉讼程序不够简易关系也不大。上海市卢湾区法院试点适用简易程序审理两起行政案件,从原先此类案件庭审一般需要一小时左右,缩短为20分钟左右,且均当庭宣判。行政诉讼简易程序的适用范围1、案件的争议标的。争议标的大小一般情况下能够反映案件的难易和影响度,以争议标的作为简易程序适用与否的标准,在国内外也是得到普遍认可的,我国民事诉讼中也以标的额大小作为选择简易程序的标准之一。行政诉讼简易程序可以考虑将其作为衡量的标准之一。如行政机关与法人争执数额在5千元以下(公民为2千元以下)的行政案件。2、案件的社会影响力。行政案件由于涉及到官民矛盾,对案件的社会影响力大小应更为关注。一些案件社会影响大,如集团诉讼,带有示范效应,案件结果会直接影响到地方政府的经济发展或社会稳定,这类案件在审理过程中容易出现行政干预行为,对其适用普通程序更适当。而对于案件性质轻微、影响小的可以适用简易程序。3、案件涉及的行政程序的性质。行政程序本身的繁简就反映了行政纠纷的难易,作为监督行政行为的司法审查程序,可视行政程序的繁简与否选择是否适用简易程序。如果行政机关适用简易程序作出的行政行为,则可以简易程序进行审理。撤诉——“撤诉权制约审判权”撤诉的定义种类适用条件居高不下的撤诉率说明的问题撤诉率高意味着行政诉讼的立法初衷陷入尴尬？行政诉讼法上的许多概念都源自于民事诉讼法,对于撤诉的概念,也主要体现在有关民事诉讼的著作中。民事诉讼的结案方式有判决、调解和撤诉三种。诉是当事人为维护自己的实体权益而依法定程序向人民法院提出的诉讼请求,包括原告之起诉、被告之反诉、上诉人之上诉、再审申请人之再审之诉等。撤诉制度的内容应不仅包括撤回起诉,还包括撤回反诉、撤回上诉以及撤回再审之诉等。对法院而言,撤诉是其审结案件的一种重要方式,当事人申请撤诉的目的,是不再要求人民法院对案件进行审理,人民法院准许当事人的申请后,诉讼程序因没有必要继续进行而终结,即所谓“撤诉权制约审判权”。关于行政诉讼撤诉的规定主要体现在《行政诉讼法》第48条、第51条以及《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》(以下简称《若干解释》)第36、37、49和第50条。根据《行政诉讼法》及其《若干解释》之规定,行政诉讼中的撤诉分为两种:一种是申请撤诉,一种是推定撤诉。原告申请撤诉又有两种情况:一种是原告在被告未改变其所作的具体行政行为的情况下主动申请撤诉;另一种是在被告改变其所作的具体行政行为的情况下,原告同意而申请撤诉。——我国的行政诉讼撤诉制度旨在保护原告利益,这“体现了在我国行政法治初创的特定情境下,对于原告实际处境的关怀和对法院职能的期待”。？撤诉案件划分为三类：原告主动撤诉、被告改变具体行政行为原告撤诉和法院协调撤诉撤诉设定合理的条件：一是撤诉必须是出自自愿。二是撤诉必须在法定期间内进行。三是撤诉须得到法院的准许。“非正常撤诉”或“不当撤诉”。其主要表现在:(1)被告迫使或动员原告撤诉。(2)法官“变相调解”动员撤诉。。(3)原告担心被报复而撤诉。——撤诉不再仅仅是原告和法院之间的事,而成了原告、被告和法院三方的“博弈”。有学者甚至断言:“《行政诉讼法》施行至今,几乎没有哪个法院在审查撤诉申请后作出过不准予撤诉的裁定。”其实,民诉法上的撤诉审查制度也同样面临着这一问题。只不过由于民事诉讼中当事人之间的地位无论在形式上还是实质上都是平等的,不存在谁威胁谁、谁畏惧谁的问题,诉讼活动中玩的是公平游戏,因此法院一般对撤诉没有过多的干预。但民法学界也有不少人认为撤诉审查制度完全没有必要,认为“私法自治”受到了法院的“干预”。《行政诉讼法》第51条规定原告撤诉必须经法院批准;即使原告经两次合法传唤(《若干解释》第49条第1项规定已无“两次”字样,实质上将其改为经一次合法传唤即可按撤诉处理)仍不出庭而视为撤诉时,法院仍可不准许其撤诉。这样法院不但成了裁判者,还担当了追诉者的角色,即一旦上了法庭,不管你愿不愿意,只要行政行为违法就要继续审下去。——《行政诉讼法》第51条规定的撤诉审查违反了诉权应当由当事人自由处分的原则,该规定完全没有必要。撤诉审查规则在行政审判现实上处于被虚置的尴尬境地。其一,要不要司法审查。国内大多数行政诉讼法学者,鉴于行政案件的公益性,在行政诉讼中职权主义和职权探知主义占支配地位,和当事人处分主义支配的民事诉讼具有不同的特殊性质,所以主张对行政撤诉申请应该予以司法审查。也有少数学者认为,按照诉讼构造原理,法院应当是中立的、被动的裁判者,法官不应主动追诉,根据行政诉讼法律的规定,在法院裁定不允许撤诉的情形下,法院不但成了裁判者,还担当了追诉者的角色,即一旦上了法庭,不管你愿不愿意,只要行政行为违法,就要继续审下去。这种制度体现了浓厚的职权主义色彩,但在现实中是失效的。其二,如何进行司法审查。——形式的，还是实质的？(1)对撤诉申请予以审查是达致行政诉讼宗旨的必然要求。行政诉讼程序一旦因起诉而启动,法院就获得了对相对人合法权益的保护权,同时也拥有了对行政行为的监督权,若对当事人的撤诉申请不作司法审查,完全取决于当事人的自由意志,法院就无从对行政行为施以监督,《行政诉讼法》所确定的对行政机关的司法监督宗旨就无法达致,也就无法维护公民、法人或其它组织的合法权益。(2)对撤诉申请予以审查是塑造行政审判权威的必然要求。(3)对撤诉申请予以审查是保障诉讼程序公开、公平的必然要求。如果撤诉只取决于原告,实际上就造成了原告、被告之间的诉讼权利失衡,使被告的诉权部分地依附于原告的诉权,被告追求胜诉的权利就成了一种不确定的权利,而被告积极获得利己判决的努力也随时可能因原告的撤诉化为泡影。另外,原、被告平等的诉讼地位要求他们有平等的、对应的诉讼权利,对应于原告的撤诉权,被告也应该享有一种对抗撤诉的权利。总之,针对原告的撤诉权,被告也有权与之争执,有争执当然需要中立的法院主体施以决断,通过法院的司法审查,一者保障了争执的公开处理,再者也践行了原、被告诉权平等对应之基本诉讼原则。(4)对撤诉申请予以审查是力避非正常撤诉现象的必然要求。姜明安教授曾从规避法律可能性之大小的角度详细分析了行政诉讼中不准撤诉的具体情形。他认为,被告改变具体行政行为时原告申请撤诉,被告规避法律的可能性较大,因为被告可能以牺牲国家社会利益换得原告的撤诉,也可能通过压制、威胁、欺骗原告,对具体行政行为作无关痛痒的改动来迫使原告撤诉;而经人民法院两次合法传唤,原告无正当理由拒不到庭时视为申请撤诉,原告规避法律的可能性较大,因为他们可能感觉到自己理亏,败诉结局已定,就故意不出庭,以逃避败诉责任。《行政诉讼法》施行后（这意味着要求法院对撤诉进行审查的规定生效），全国一审行政案件撤诉率从未低于1/3，最高时达到57.3%！从一些行政法官的报告中，我们看到个别地区的撤诉率竟然一度高达81.7%！与《行政诉讼法》施行前比较，行政案件的撤诉率非但没有降低，反而在长达8年的时间内稳步上升，居高不下（1998年后有所回落，但仍高于《行政诉讼法》施行前）《行政诉讼法》施行至今，几乎没有哪个法院在审查撤诉申请后作出过不准许撤诉的裁定。在我见到的讨论行政案件撤诉现象的文章中，没有一篇提到哪怕一个不准许撤诉的实例。我曾经就这个问题询问过最高法院和几个高级、中级法院行政庭的多位资深法官，他们有的告诉我没有听说过；有的说该省（自治区、直辖市）似乎曾有过一、两个或者几个，但都说肯定很稀罕。自1993年有相应统计以来，“原告自愿申请撤诉”占撤诉案件的比例年年都在50％以上，并有上升趋势。需要注意的是：山东潍坊市法院，据统计，原告主动撤诉比例逐年上升，而被告改变具体行政行为后原告撤诉比例却在逐年下降，至2008年7月下降至0.88%。——这说明行政诉讼协调撤诉与被告改变具体行政行为的关联性越来越弱，法院进行诉讼协调的主要工作不再是建议被告改变被诉具体行政行为，而是动员原告主动撤诉，人民法院建立在审查被告改变具体行政行为基础上的撤诉审查职能有被虚化的危险。基层法院行政诉讼撤诉案件类型中法院协调撤诉比例最高，行政审判权受行政权张力的影响最明显，法官的审判压力也最大，行政诉讼的困境和问题主要集中在基层法院。被告改变具体行政行为而使原告撤诉的情形越来越少，原告主动撤诉或者法院协调使原告息诉的情形越来越多，而《撤诉规定》仅适用于被告改变具体行政行为原告撤诉的情形，大量法院协调撤诉的行为并没有得到规范。

最高人民法院关于行政诉讼撤诉若干问题的规定《最高人民法院关于行政诉讼撤诉若干问题的规定》已于2007年12月17日由最高人民法院审判委员会第1441次会议通过，现予公布，自2008年2月1日起施行。

二○○八年一月十四日

最高人民法院关于行政诉讼撤诉若干问题的规定

（2007年12月17日最高人民法院审判委员会第1441次会议通过）

为并非保护相对方合法权益，这可能导致法院不从行政诉讼的真正目的出发，对原告和国家公共合法利益是否受损的前提疏于衡量，一味追求案件随着原告的撤诉而了结。妥善化解行政争议，依法审查行政诉讼中行政机关改变被诉具体行政行为及当事人申请撤诉的行为，根据《中华人民共和国行政诉讼法》制定本规定。并非保护相对方合法权益，这可能导致法院不从行政诉讼的真正目的出发，对原告和国家公共合法利益是否受损的前提疏于衡量，一味追求案件随着原告的撤诉而了结。

第一条人民法院经审查认为被诉具体行政行为违法或者不当，可以在宣告判决或者裁定前，建议被告改变其所作的具体行政行为。

第二条被告改变被诉具体行政行为，原告申请撤诉，符合下列条件的，人民法院应当裁定准许：

（一）申请撤诉是当事人真实意思表示法院对原告撤诉申请除了程序审查，还要进行实体审查。；法院对原告撤诉申请除了程序审查，还要进行实体审查。

（二）被告改变被诉具体行政行为，不违反法律、法规的禁止性规定，不超越或者放弃职权，不损害公共利益和他人合法权益；

（三）被告已经改变或者决定改变被诉具体行政行为，并书面告知人民法院；

（四）第三人无异议。

第三条有下列情形之一的，属于行政诉讼法第五十一条规定的“被告改变其所作的具体行政行为”：

（一）改变被诉具体行政行为所认定的主要事实和证据；

（二）改变被诉具体行政行为所适用的规范依据且对定性产生影响；

（三）撤销、部分撤销或者变更被诉具体行政行为处理结果。

第四条有下列情形之一的，可以视为“被告改变其所作的具体行政行为”：

（一）根据原告的请求依法履行法定职责；

（二）采取相应的补救、补偿等措施；

（三）在行政裁决案件中，书面认可原告与第三人达成的和解。

第五条被告改变被诉具体行政行为，原告申请撤诉，有履行内容且履行完毕的，人民法院可以裁定准许撤诉；不能即时或者一次性履行的，人民法院可以裁定准许撤诉，也可以裁定中止审理。

第六条准许撤诉裁定可以载明被告改变被诉具体行政行为的主要内容及履行情况，并可以根据案件具体情况，在裁定理由中明确被诉具体行政行为全部或者部分不再执行。

第七条申请撤诉不符合法定条件，或者被告改变被诉具体行政行为后当事人不撤诉的，人民法院应当及时作出裁判。

第八条第二审或者再审期间行政机关改变被诉具体行政行为，当事人申请撤回上诉或者再审申请的，参照本规定。

准许撤回上诉或者再审申请的裁定可以载明行政机关改变被诉具体行政行为的主要内容及履行情况，并可以根据案件具体情况，在裁定理由中明确被诉具体行政行为或者原裁判全部或者部分不再执行。

第九条本院以前所作的司法解释及规范性文件，凡与本规定不一致的，按本规定执行。行政诉讼期间，被告改变被诉行政行为——是撤诉的前提条件被告改变具体行政行为的动因学界的态度利弊分析：注意围绕“行政行为效力”展开改革被告改变具体行政行为的动因：被告主动改法院建议被告改这是一个颇具争议的问题――肯定说、否定说、折中说。依据：诉讼法51条、司法解释50条，宣告判决和裁定前被告改变其所作具体行政行为，――实践层面――和谐社会，协调结案。已经得到官方认可，会进一步强化。德国――《行政诉讼法》“继续确认之诉”实际默许了被告有权“终结”被诉行政行为的效力。德《行政法院法》113条1款：行政行为于判决前，因行政机关撤销或其他事由而解决者，法院应依申请判决确认该行政行为本属违法。台湾也是如此，故在域外规定中可以得到认定。利――1、迅速化解纠纷，降低成本。2、尽早结束被诉行政行为效力的不确定状态。3、促进行政机关自觉依法行政，使社会成员增强认同感。弊――1、软化行政行为效力的制约功能，易侵犯利害关系人的信赖利益。尴尬：行政主体自己否定了被诉行政行为的公定力，另外作出一事实上具有公定力的新行为，但法院和相对人不一定承认，于是可能产生同时存在两个彼此不同的行政行为。原告可能因其改变而获益，但其他利害关系人的信赖利益可能受到伤害。最高人民法院《贯彻意见》第62条曾规定:“被告行政机关在第一审程序中,改变其所作的具体行政行为,如果原告申请撤诉未获准许,或者原告不申请撤诉的,人民法院应继续审理被诉的原具体行政行为。”——它还与行政行为效力的基本原理直接冲突。这是因为,根据行政行为效力的一般原理,除自始无效以外,行政行为一经做出即具有公定力。当被告根据自己的意志改变原行政行为并重新作出一个新的行政行为时,难道非要经过原告的同意才能被视为做出而发生法律效力?可见，《贯彻意见》的规定加剧了问题的复杂性。最高人民法院《解释》第50条又对此作出了新的规定:“被告在一审期间改变被诉具体行政行为的,应当书面告知人民法院。原告或者第三人对改变后的行为不服提起诉讼的,人民法院应当就改变后的具体行政行为进行审理。被告改变原具体行政行为,原告不撤诉,人民法院经审查认为原具体行政行为违法的,应当做出确认其违法的判决;认为原具体行政行为合法的,应当判决驳回原告的诉讼请求。原告起诉被告不作为,在诉讼中被告做出具体行政行为,原告不撤诉的,参照上述规定处理。——更符合行政行为效力的一般原理,即改变后的行政行为并不因原告或第三人的不同意而不产生效力。2、淡化诉讼程序的“冻结功能”，不利于诉讼秩序的稳定。季卫东“程序具有暂时冻结某一状态定用途”，诉讼后，争议应在法院的主持下解决，该过程中被诉行政行为就不能随意改变。民诉法理论：为维护秩序的稳定，须遵循诉争一成不变原则，即诉讼一开始，程序的各个要素及其框架不得改变。3、加剧了行政权与司法权在诉讼过程中的紧张和冲突，易使行政诉讼价值和司法最终理念落空。先前已经发动的诉讼程序被强令停止，后果：※被告事实上取代法院成为决定诉讼程序“存亡”的主宰者；※随诉讼程序的非正常终结，行政主体越过法院的合法性审查，而直接解决争议，使得诉讼的权力制约等权力制约功能无法实现；※违背“自己不能做自己案件的法官”，与司法最终理念违背。4、破坏了诉讼主体地位平等原则，易造成司法资源的的浪费。诉讼程序的发动和进展只能由相对人控制，――专有的起诉权和撤销权，被告不享有。作为被告的行政机关就不享有起诉、反诉、撤诉等处分权。程序对法官和当事人的拘束力。当被告在行政诉讼过程中单方面地对诉讼标的加以改变时,不管原告同意与否,先前的法律关系事实上都已经不再存在。如果原告对此不服,就必须再次起诉,行政诉讼程序的发动实际上也为被告所操纵。既然法律对原告变更诉讼请求都作了相当严格的限制（《若干解释》第45条：起诉状副本送达被告后，原告提出新的诉讼请求的，人民法院不予准许，但有正当理由的除外）,那么法律也就没有理由不对被告改变争讼对象做出更加严格或者至少是同等的限制。否则,诉讼当事人地位平等原则将被打破,其直接的后果是加剧了相对人处境的恶化。同时,诉讼程序的反复启动也给法院增添了不必要的负担。对于有限的司法资源来说,这种本该避免的“循环诉讼”不能不说是极大的浪费。改革：学界对51条如何修改，有两种意见，一为废除说，取消被告该规定；二是限制说－被告只能在法院庭审之前，根据以合法手段取得的新证据对被诉行政行为加以改变。完全取消不现实，只能限制――1、时间限制――若干解释26条，10天的时间；2、理由限制――须向原告和法院说明具体理由；3、后续诉讼限制――当原告收到附有改变决定的答辩状时，应当尽早对被告改变行为作出表态。若原告无异议，并撤诉，法院裁定终结；若原告有异议，法院对新的行为审查；若原告坚持原来的诉求，可引入继续确认之诉，法院对原具体行政行为作为法确认判决。在诉讼程序的运作方面,法院具有主动性和决定性。在许多情况下,诉讼程序不能完全按当事人的意志进行或终结,例如,原告提出撤诉的申请,要经人民法院合议庭审查,作出准许或不准许的裁定。裁定不准许撤诉的,诉讼仍继续进行。在强职权主义行政审判模式下,法官的角色不是“裁判者”,而是整个行政诉讼秩序的主宰,控制和支配所有诉讼过程;当事人尤其是原告的权利未被重视,法庭调查完全采用问答式的方式进行,法官阅读和研究案件材料后,将那些需要在法庭上核实的问题列入询问提纲,然后按提纲所列顺序一一向当事人、证人发问;法官时常左右原告的意志,有时甚至与被告一起审理原本就处于劣势的原告。凡此种种,导致法官专断和对当事人诉讼权利的漠视。“所有国家的法律制度存在并将永远存在两种司法要求间的矛盾:法律一方面必须具有确定性和可预见性,另一方面又必须具有灵活性,能够根据情况适当调整。“——[美]卡多佐:《法律的成长》,董炯等译,中国法制出版社2002年版,第212页。再审制度的缺陷：——再审程序在我国,就是诉讼法规定的审判监督程序，即一、二审程序终结之后,对已经发生法律效力的裁判,依法由原审或上级人民法院按照一审或二审程序再次进行审理的程序诉讼法上“审判监督程序”的章名,可以解析出这样的内涵,即是国家机关(法院和检察院)对审判所实施的一种法律监督。作为一种法律监督的方式,与当事人通过行使诉权要求通过司法裁判寻求司法救济的方式显然是不同的(参见张卫平《民事再审:基础置换与制度重建》,《中国法学》,2003年第1期,第103页)。这提示了再审制度在我国的实际定位,也成为当前再审制度的弊端的源泉:(1)审判监督不是或不仅是诉讼程序,而带有了对人民法院进行监督的色彩;(2)审判监督否定了判决的既判力与权威性;(3)审判监督导致了监督主体的泛滥;(4)审判监督混乱了其他主体与法院的关系(参见范明志《公正效率视角下的再审制度》,《人大研究》,2004年第4期,第6页)。因此,实现我国再审制度改革合理化的基础在于将再审制度定位为一种具有正当性的诉讼程序,是理论界和司法领域多数人的共识。我国长期以来实行“实事求是、有错必纠”的指导思想,使得行政诉讼法自始至终都充斥着对客观事实、实体公正的过分追求,而且只要发现错误,一般都可无限制的提起再审予以纠正,而忽视了行政诉讼再审程序对效率和安定等价值的追求。１、对诉权的悖论诉权是当事人发动诉讼的基本权利，诉权是主动的，审判权是被动的；无诉即无审判，不告不理。有权启动再审程序的主体当事人（仅是可能性）各级法院院长上级人民法院（必然性）人民检察院“审判权本位主义”与诉权相悖，与公正中立的审判权相悖。根据我国《行政诉讼法》的规定,启动再审的主体为享有审判权的各级人民法院院长及其审判委员会、上级人民法院和享有法律监督权的上级人民检察院以及符合条件的当事人。第一,法院主动启动再审的问题。(1)人民法院依职权发动再审,违背不告不理的基本法理。(2)人民法院依职权发动再审,违背司法中立的基本规则。(3)人民法院依职权发动再审,违背既判力理论的基本要求,使当事人之间的法律关系永远不得安定,裁判的权威性也荡然无存。(4)人民法院依职权发动再审,易于造成再审程序的混乱并成为司法腐败的滋生地第二,检察院启动再审的问题。《行政诉讼法》第10条、64条规定了检察院启动再审的资格。理论界对检察院抗诉的合法性与正当性存在分歧。检察院抗诉的范围过于宽泛。在当事人没有提出申诉的情况下,检察院提出抗诉同样也有违背不告不理原则之嫌,与法院依职权发动再审陷入同样尴尬的境地。“上级抗,上级理,下级审”的审判监督再审启动模式不合理。由于同级检察院对同级法院没有抗诉权,只能提请上一级检察院向其同级人民法院提出抗诉,由原终审法院的上一级人民法院决定是否受理,但上一级人民法院在实际操作中往往自己不审理,而是交还给下一级法院再审,这样一个案子要经过两级检察院和两级法院审查,耗费了检法两家大量的人力、物力,无法体现高效、公正的原则。第三,当事人启动再审的弱化（司法解释74条）２、司法解释73条对当事人申诉作了２年的期间限制，但对各级法院院长、上级法院、检察院对再审程序的启动却无任何限制，只要“发现违反法律、法规规定”的，即可启动再审程序。然而,这种限制并无实质意义,因为宪法第41条赋予公民以申诉权,二年后公民仍得以申诉的方式表明不服。３、申请再审无次数限制，检察院可以无数次的抗诉，法院可以无数次提审或指令下级法院再审，使案件处于无休止的诉争状态，无法达到“定纷止争”的诉讼目的。按现行法,即使最高人民法院也无终审权,因为民事诉讼法第185条规定,最高人民检察院对于各级人民法院(当然包括最高人民法院)的生效裁判都可以依法提出抗诉。由于法律未规定检察院抗诉败诉后能否再抗诉问题,从法律的文义解释应当认定检察院有权再抗诉,因为再审的判决也不过是生效的判决。既然法律规定人民检察院对于生效判决可以抗诉,有什么理由认为检察机关对于再审的判决不可以再抗诉呢?按照这一推理,可能出现的问题是:如果最高人民检察院对最高人民法院某项判决认为适用法律有误的,即可以提出抗诉。如果抗诉失败,依法可以再次抗诉。由于法律没有规定次数的限制,理论上应认为可以一直抗下去,犹如王屋山的愚公,挖山不止。４、任何发生法律效力的判决和裁定，均具有既判力、公信力、权威性和最终性，且司法正义是一种假设正义，即法律预先假设每一经过正当程序作出的裁判都是正确的，也是有效和必须完满执行的。行政诉讼当事人申请再审制是基于当事人主观判断的对“实质正义”的追求超过了对司法活动的尊重，损害了生效裁判的严肃性和司法的权威性，代价巨大。且无法执行生效判决。由于我国法院终审裁判质量不保,加上强调事实求是的思想践线及对百分之百正确率的神往,立法者对于生效裁判始终保持着高度的警惕和怀疑。缘此,法律辅设了广阔的再审渠道。对于法院、检察院而言,这些渠道是畅通无阻的,任何一个本级或上级法院、上级检察院在任何时候都可能对已决案件启动再审程序。有些案件,由于再三、再四地重审或再审,令当事人疲于“奔讼”。启动理由方面——我国再审程序启动理由不科学。根据既判力理论,终局裁判作出以后,与案件有关的事实及法律关系就此确定,当事人不得就同一案件再行争执,法院不得作出与原裁判相矛盾的新裁判。因此,没有法定的条件与理由,法院不可能对案件进行再一次审理。管辖方面——我国行政诉讼法对再审案件管辖的规定不甚统一,且是多层级的,当事人可向任何一级法院提起再审申请,上下级法院之间就再审案件进行指令再审或者提审之情形时有发生,致使案件管辖权多级化、重复化。司法过程追求的究竟是什么?是“最好”的判决还是“最终”的判决?(1)上级法院或者再审法院的判决必然比下级法院或者原审法院的判决高明吗?(2)法律问题有正确答案吗?对于第一个问题的回答涉及到法院的构造。如果在遴选法官时,对低级法院的法官与高级法院的法官作同等要求,且二者工作程序基本相同,我们没有理由相信上级法院法官的判决就比下级法院法官的判决更正确、更英明,也没有理由相信再审法庭比原审法庭高明。上级法院与下级法院之间的区别主要在于审理案件次序的先后及作出的判决效力不同,而不在于法官水平和判决质量的高低。我国法官中流传的“高级不高,低级不低”的谚言在一定程度上即反映这一问题。法律问题是否有正确答案问题,是西方法哲学界常常争论的问题。法律怀疑论者认为,法律问题并没有正确答案。例如,波斯纳就反对“唯一正确答案”论。他认为,在法律的疑难案件中,各种用以推理的法律理由(或论据)是不能“权衡”的,我们无法说明哪一个论点更强有力一些,所以纠纷的解决是无法确定的。法官在判案时应小心求证,然后凭良心、直觉判决。其次,由于法官是凭当事人的举证来认识案情的,因此判决的结果可能取决于举证责任以及法官的成见和偏见,而不是取决于“真实”。最后,确定论者的假设前提是“法律解释的一致”,但由于不可能建设一个单一文化的法律解释团体,因此对法律的解释难以形成共识。既然上级法院的法官并不必然比下级法院的法官高明,既然对于什么是“错案”并无统一、可行的标准,则我们为寻找法律问题的“正确答案”而设置的一系列再审制度就失去了存在的合理依据。试图并声称我们可以寻找出法律问题的“唯一正确答案”其实是出于对人类理性的过于自信,是哈耶克所言的人类的“致命的自负”,是一种司法过程中的“乌托邦”!司法的本质应体现在裁判公正性和最终性,司法的目的在于解决纠纷,而不是寻求所谓的绝对正确的答案。裁判的最终性是裁判权威性的前提,是司法存在的命脉。从某种意义上说,法官就是那些对于提交他们面前的争议“说了算”的人。如果法官“说了不算”,如果允许法官对同一案件颠三倒四“一说再说”,如果允许司法机关之外的另一机关对裁判指手划脚,并据此动摇裁判的效力,则司法就不成为司法,法院不成为法院了。若有人可以对法院应如何裁判进行指导,若有人可以对业已生效的裁判按照自己的意志进行动摇,法院就顿失其所在。美国的一位大法官说得好:“我们能够作出最终判决并非因为我们判决正确,相反,我们之所以判决正确,是因为我们享有终审权。对疑难案件中法律问题是否有正确答案的质疑,并不意味着否定在一般案件里正确答案存在的可能性,也不意味着否认存在错案的可能性,更不意味着对于再审制度的全部否弃,而是承认人类理性的局限性,为维持法律的安定性,各国诉讼立法皆采一事不再理原则,即判决一旦确定,为维持确定判决之安定性,当事人轻易不得对已决事项再行争执。此项原则在英美法系国家贯彻尤为彻底。例如在美国,民事、行政纠纷一经法院判决确定,即不予再审的机会,即使发现判决确有错误亦不再纠正我们没有任何理由认为最新的判决会比以前的判决更为正确,第一个法庭和后一个法庭在审判水平上是差不多的。“多一套控制也可能意味着增加一次犯错误的机会,因为没有人能证明或确保监督者一定比被监督者更高明、更富有道德感。”(贺卫方《司法的理念与制度》,中国政法大学出版社,1998年,第135页。)为维持再审制度的运转,国家在各级人民法院、检察院都设立专门的机构,配备专门的人员。同时各级人大、信访及党的政法委员会也有专人从事申诉接待工作。(一)取消检察机关的对生效裁判的抗诉权我国检察机关抗诉权的一大特色是此种抗诉一经提出即发生再审程序必须开始,判决中止执行的效力。（司法解释77条）（但当事人提起再审的，则不停止判决的执行。见诉讼法62条）此种抗诉权为世所罕见。就民事、行政诉讼而言,按现行法的规定,此种抗诉权实质上是赋予了检察