上市公司监事会制度

上市公司监事会制度

一、公司监事会制度的理论根底

从国外学者来看，监事会制度主要来源于两个根底性理论：本钱理论和分权制衡理论。

1932年，美国哥伦比亚大学的两位教授伯利和明斯合著的《现代公司与私人财产权》首次提出了“企业全部权与经营权的分别”，在此根底上产生了托付——理论。詹森和麦克林认为“本钱”是企业全部权构造的打算因素。随着企业规模的扩大，企业全部者（股东）无法自己经营企业，交给人去经营，由人经营企业的价值小于由全部者自己经营的价值，这之间的差额称为本钱。为了削减本钱和掌握风险，监事会制度便得以产生。

分权制衡理论是公司监事会制度进展和不断完善的理论依据。分权制衡理论原本是西方国家的一种政治学说，后来把它应用于公司内部组织构造的设置中。分权与制衡是现代公司法人治理构造的最本质特征。在法人治理构造的主体框架中，存在着既各自独立又相互制衡的关系。股东大会是公司的最高权力机构，享有法人财产权，它代表股东对公司资产享有最终掌握权和决策权；董事会是公司的决策机构，它由股东大会产生，对股东大会负责；监事会是公司的监视机构，由股东大会产生，对股东大会负责，依法对董事会和经理人员的行为进展监视；监事会在自己权利范围内享有独立性。这样股东大会、董事会、监事会之间就形成既分权又相互制衡的关系。

二、我国上市公司在监事会制度上存在的缺陷

公司治理的目标是通过以股东为核心的利害相关者之间的权力制衡，实现公司整体决策的科学化。为保证权力制衡的充分、有效，必需设计出恰当的监视机制。然而，在目前我国国有企业的法人治理构造中，监事会却是出名无实，处于无效率运行状态中。

从监事会的构成看：人数少、内部比例高、文化层次性要求低。《公司法》对监事会人数的规定是3人以上，规模较小、股东较少的，可只设1至2名监事，这一下限规定得比拟低，而现实中对监事的要求还是比拟高的。在实践中大多上市公司的监事会仅有三人，刚刚到达公司法的最低限，很难囊括既懂财务，又懂会计、法律、审计这样的人才。在监事会成员中，来自企业内部的代表比例过高，据统计可达73.40%，监视主体的独立性难以保证，简单导致内部人掌握。监事会成员文化程度低，缺乏懂财务、会计、法律的高层次人才，对公司事务的监视缺乏技术力气支持。

从薪酬的给付方式看，我国有近一半的公司监事酬劳由股东大会打算，而我国股东大会又由国有股这一大股东把持，他们的酬劳也就把握在国有股手中，让他们来监视代表国有股利益的董事会和治理层，明显不行能，更不必说有的企业监事会成员酬劳直接由董事会和治理层打算的了。

监事会制度和独立董事制度存在肯定的职能重合，简单消失董事不“懂事”，监事不“监事”的现象。2023年8月21日，中国证监会正式了《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》。至此，独立董事作为标准和完善上市公司治理构造的重要制度，开头进入我国上市公司。然而,实践证明独立董事制度同我国旧的公司治理构造之间并非完全兼容,而是显露出种种缺陷和缺乏。独立董事的功能与监事会的功能相当接近。引入独立董事制度，一是增加了监视本钱；二是二者的权限划分不清，相互推委，无人监管。

三、国外监事会制度的模式及阅历借鉴

由于监事会制度是一套制度安排，它必定受到各国的历史传统、经济、政治、法律制度和社会文化等因素的影响和制约，各国公司监事会制度也各有其特点，其中较为典型的是德国监事会制度和日本的监察人制度，即通常的德日模式。

（一）德国模式

德国公司治理构造的最大特点是双重委员会制度，即设置相互分别的监事会和理事会（相当于其他国家的董事会），二者的地位和权利并非平行而是监事会高于理事会，有选举和罢免理事会的职权，被称为“世界上最强大的监事会”。依据法律规定德国的监事会具有以下权利：董事会任免权，股东大会选举产生监事会，监事会任命董事会成员；财务监视权，监视公司财务状况，董事会应将公司年度帐目向监事会报告；业务监视权，监视公司业务执行，可随时要求董事会向监事会报告有关公司的各种业务执行状况；还有特定交易的批准权、特别状况下的公司代表权、临时股东大会的召集权等。

（二）日本模式

日本的监察人制度是在德国模式的根底上，依据《商法》的规定而设立的。二战之前，在内容上完全仿效德国及欧洲大陆的做法。二十世纪

六、七十年月以来，由于接连消失大型企业破产事例，公司财务报表的造假弊端日益暴露出来，《商法》也几经修改。

在日本法人持股现象比拟突出，法人穿插持股可以避开股权分散条件下的中小股东“搭便车”行为，削减敌意收购行为，但同时，法人穿插持股也弱化了证券市场和企业内部的监视机制，简单产生内部人掌握问题。为了解决内部人掌握问题，日本需要寻求一种外部监控机制，这就是与德国相像的主银行制度。主银行是企业的主要信贷供应者，持有企业相对多数的股份，同企业形成命运共同体。投资者将监视企业的权利交给这家银行，它会在企业消失资金危机时，有选择地干预企业的内部经营，即相机掌握。

与德国不同，日本的董事会和监事会是平行的机关，没有隶属关系。二者均由股东大会选举和任免。监察人的权利有：业务监察权、出席董事会并陈述意见权、对董事会违法行为的制止权以及各种诉讼的起诉权。日本《商法》还规定，资本在亿元以上的大股份有限公司，除了监察人外，还应设置会计监察人，而且会计监察人必需为执业会计师或审计人员。

近年来，日本还推行了外部监察人制度。即在大公司的监察人中，至少有一个在就任前五年间，未曾为公司或其子公司的董事、或其它职员的人。

（三）美国模式

美国公司早期治理模式的最大特点是“一元制”，即股东大会下只设董事会，不设监事会。董事会既是战略决策机构又是监视机构，也就是自己监视自己。由于缺乏独立的监视机构，在实践中消失了公司财务造假，一些公司高层治理人员掌握董事会进而掌握公司的现象。为了转变这种局面，在20世纪70年月美国的一些公司开头建立独立董事制度。独立董事是指不在公司担当董事以外的其他职务，并与其所受聘的公司及其主要股东不存在可能阻碍其进展独立客观推断关系的董事。独立董事的人员构成主要是市场营销、财务、审计金融等方面的专家学者，主要职能是监视职能，也对企业的战略决策和经营治理负责。

各国的监事会制度虽有差异，但也有一些共通之处值得我们借鉴。我国的上市公司从股权构造上看，股权过度集中、有控股股东；从资本市场的发育来看不成熟，公司融资相当大程度上还依靠于银行，这些环境特点与德国公司有些相像。近年来，美国独立董事在增加董事会的独立性和提高董事会的工作效率等方面的作用也是显而易见的，也值得我们去思索。

四、我国上市公司监事会制度的创新性讨论

鉴于我国监事会出名无实的现状，必需强化监事会的职能。笔者认为，与其在监事会外另设独立董事，不如以独立董事的优点来弥补监事会的缺点，取消独立董事，强化监事会的职能。

（一）取消独立董事制度。

独立董事制度在我国未发挥应有的效能。在我国国有股一股独大的股权构造下，独立董事的产生受制于国有股这一大股东，带有行政颜色，其独立性也值得疑心。不象英、美等国家股权构造比拟分散，独立董事的进、出趋于市场化，独立董事的独立性比拟强。我国改制后的国有企业中，独立董事比例小、工作时间有限、专业人才匮乏，这些因素都影响其职能的发挥。《指导意见》要求独立董事至少到达董事会人数的1/3，这一下限规定的比拟低，试图通过设置独立董事来解决内部人掌握问题的目的无法到达。《指导意见》规定：独立董事每年不少于15个工作日的时间，并确保有足够的时间和精力有效地履行其职责。试想，独立董事每年才15个工作时间，而监事会是公司的常设机构，监事会解决不了的问题独立董事在短短的时间内就能发觉并解决吗？在实践中，一个独立董事常常在多家供职，其精力也是有限的；同时一位独立董事是否用了足够的时间和精力去履行其职责，对此的评价缺乏可操作性，再加上我国还没有对独立董事的责任追究制度，这些都使得很多独立董事在其位而不供其职。《指导意见》规定：上市公司董事会成员中应当有三分之一以上为独立董事，其中至少包括一名会计专业人员。其实除了会计专业人员外，还应当有法律、财务、治理、投资、金融等方面的专业人员。而目前，我国上市公司所聘任的独立董事多是技术性专家，缺乏具有专业水准和敬业精神的高素养人才，会计专业人员也远没有到达证监会的要求。

（二）设立外部监事。

独立董事与监事相比的一大优点在于它的独立性，为了强化监事会的职能，我们可以在监事会中设立外部监事。所谓外部监事，是指那些独立于公司的治理层、不存在与公司有任何可能严峻影响其做出独立推断关系的监事。外部监事在经济上或者相关利益方面与公司及经理层没有亲密关系，因而不受制于公司控股股东和公司治理层，利用这一超然的地位考察、评估和监视公司治理层，从而有效制衡控股股东和监视经营者，爱护中小股东的利益。为了在监事会中发挥有效的作用：外部监事在人数上要占全部监事的半数以上；人员的选择应趋于市场化；应多为商业、法律和财务方面的专家；要建立严格的外部监事责任追究制度。

（三）设立董事监事。

独立董事制度在监视功能上的另一大特点，即它是一种事前监视、一种内部监视、一种过程监视。这起源于独立董事是公司决策层的重要组成局部，他们参加了公司重大决策的全过程。而监事会的监视则表现