辩方审前律师取证、会见核实及阅卷等有争议性权利分析,刑法论文

辩方审前律师取证、会见核实及阅卷等有争议性权利分析,刑法论文新刑事诉讼法固然较之1996年的对辩方审前权利的保障力度加强,但由于个别法律规定的模糊性导致施行经过中出现争议.对辩方审前权利中选取较有代表性的律师取证、会见核实以及涉技术侦查案件中的阅卷等施行中有争议性权利予以分析,力求破解法律难题.一、关于调查取证权问题(一)侦查中律师享有与否的争议刑事诉讼法2020年修改、2020年生效施行后,侦查阶段的律师身份已经转正,即被正式称为辩护人.但此阶段其调查取证权利有无?实践中能不能行使?甚至法律本身能否已然赋予?这些都成了悬而未决的难题.笔者以2020和2020年刑诉法学年会汇总的观点为例,对三种分歧较大的主张总结如下:第一种观点以为这是绝对没有的.主要理由是(刑事诉讼法〕规定律师调取证据的第41条并没有修改,而新增的第36条辩护律师在侦查阶段的职责、权限中又没有提到调查取证.所以,从新增未涉和原法还是那样的角度考虑,结论只能是于法无据.第二种,主张其应当享有.主要理由是结合(刑事诉讼法〕第33条律师在侦查中开展相关诉讼活动的法定身份来理解第41条.第41条即原法第37条固然未改,但华而不实表述的辩护律师已经能够涵盖侦查阶段参与的律师.另外,新法第40条要求其在获得特定类型证据后,应当及时告知公安机关、人民检察院.所以,立法的前提是成认该项权利的.第三种观点以为,新刑事诉讼法并未言明,应从本质解释的角度好心理解为具有该权,即在存有争议的情况下,应中选择从有利于犯罪嫌疑人、被告人的角度出发,从辩护律师在侦查阶段维护犯罪嫌疑人权利考虑,[1]应当解释为享有,但同时也强调限制行使范围.(二)正确理解并施行以上三种观点似乎都没有能完全解决该争议第一种观点假如就条论条能够成立,但明显不能兼容和解释新增的第40条;第二种观点假如仅从法律文本出发,能够成立,笔者也比拟倾向这样理解.但司法解释中的这些规定又将过于理想化的理解拉回现实.亟待结合法律施行中的问题对该权利的限度予以澄清和划定.第三种观点在理论上能够成立,但施行时假如现行法律不明,至少需参考有关司法解释的详细规定.笔者拟从相关法律、司法解释、部门规章、立法部门的学者解释等互相印证的角度,尝试做出更为适宜的理解并建议施行方案.1.从检、法参与的法定时间分析,律师具有该权所争论问题除了辩护律师的表述质变外,还在于怎样理解刑诉法中申请人民检察院、人民法院收集、调取证据人民检察院或者人民法院许可的时间阶段.第41条第1款对辩护律师调取证据时已经绑上获得对方同意的枷锁;第2款规定对于被害人方取证时,还要经过检或法两家之一的许可.外表上看,这完全是保存了旧法第37条的原始规定.自1997年施行以来,对于该条中申请检察院、法院收集或经其许可的时间,惯常的理解是自案件移送审查起诉之后[2].但修法后第33条规定律师受委托作辩护人最早是从犯罪嫌疑人被第一次讯问或者采取强迫措施之日起.所以41条辩护律师的外延能够扩及侦查阶段发挥作用的律师.但这还缺乏以解开全部疑惑.由于该条的表述中能够、可以以以及经许可适宜理解成同一诉讼阶段.即当律师自行收集不能或不便时,求助于检、法.于是,检、法参与的时间就能反推出答案:.笔者以为,从刑事诉讼法文本出发,至少检察院能够自侦查阶段开场应律师申请而调查取证.首先,同一部刑事诉讼法典中提到需要法、检许可的一样表述时确有明文附加辩护律师自人民检察院对案件审查起诉之日起(第38条),而41条并无该前置性条件.第二,立法部门中参加刑事诉讼法修改工作的人员学理解释成认了检察院参与时间能够包括侦查阶段.如对该条第2款解释成即在侦查、审查起诉阶段应经人民检察院的许可,在审讯阶段要经人民法院的许可.[3]第三,我们国家的刑事诉讼制度中,法院几乎不参与侦查阶段,但检察院本来就承当侦查监督、批捕等职能,理所应当在侦查阶段就发挥作用.这样理解则答案:是应当具有,而且还应有申请检察院收集调取之权.2.司法解释对41条限制解释,否决该权的部分内容以上只是从刑事诉讼法其他条文及学理解释出发,比拟理想化地解读.但现实操作的根据却不是这样诠释.如案件移送审查起诉后,辩护律师根据刑事诉讼法第41条第1款的规定申请人民检察院收集、调取证据的,人民检察院案件管理部门应当及时将申请材料移送公诉部门办理.[4]可见,检察院系统并不认可法律受权律师在移送前的时段内能够求助检方开展调证工作.所以,施行现在状况是与一厢情愿的理解不符的.对此进一步解释的如对于辩护律师申请人民检察院、人民法院收集、调取证据,人民检察院、人民法院以为需要调查取证的,应当由人民检察院、人民法院收集、调取证据,不得向律师签发准许调查决定书,让律师收集、调取证据.[5]检察院系统补充道,人民检察院根据辩护律师的申请收集、调取证据时,辩护律师能够在场.[6]可见,调取行为的施行主体并不是律师.固然律师在检察院调取时有权在场,但律师此种情形下没有直接或辅助调查取证权,只要申请权、在场权.从法律效力而言,现实中已经生效的诸司法解释并不成认上述的应然性分析.实然操作层面上遵行的就是对此权利于侦查中全然否认的规定.3.对此难题破解(1)司法解释不应限制,而应保障施行.实践中律师不能通过第41条所言申请的方式解决该难题,这本身就是司法解释对律师应有之权的部分限缩.司法解释应该从法律原义出发就权利的顺畅行使提供便利条件和详细保障措施.在立法对辩方权利规定比拟模糊时,司法解释更应该从维护权利、对抗公权不当行使的角度出发解释.建议立法对详细何种阶段辩护律师能够自为或申请而为的本义说明;司法解释则应提供检察院代为调取的详细程序保障.(2)对三类证据的调取方式、时间等不应附加额外条件.律师对三类证据自侦查始就有调取权,这是立法及实践根据的司法解释都毫无争议的.三类证据详细指刑诉法第40条辩护人收集的有关犯罪嫌疑人不在犯罪现场、未到达刑事责任年龄、属于依法不负刑事责任的精神病人的证据.显然这三类证据都属直接否认性的.不在犯罪现场就需要证据证明于案发同时,犯罪嫌疑人身处他地.对后两类可能需要启动相关的司法鉴定程序来证明,当然对于年龄问题有其他证据足以证明的除外.退一步讲,调查取证的范围已经被限制在三类证据,对三类证据的调取方式、时间等就不应该再附加任何额外条件.调取方式上既能够被动接受他方来源的信息、材料;又能够主动展开,即通过刑事诉讼法第41条规定的第一种情况经对方同意后主动向有关单位、个人自行调取.至于调取的时间节点,不能限定必须在会见后.由于律师接受委托或指派前无需现行会见.在被委托或指派成为辩护人后,律师就有权开展对三类证据的调取.律师收集证据后的处理方式包括将收集的情况告知办理案件的公安机关、检察机关,可以以直接将收集到的证据交给公安机关、检察机关.至于律师能否能够向犯罪嫌疑人核实证据,待后细议.(3)建议增设辩护律师对侦查人员收集实物证据的知情权.在我们国家犯罪嫌疑人审前知悉证据方面仅具体表现出在享有被告知用作证据的鉴定意见的权利.假如出于保密需要、减少对侦查工作不利影响的角度,犯罪嫌疑人本人侦查阶段对侦查人员收集证据的知情权尚不能完全确立;但对辩护律师而言则不同.我们国家侦查工作传统上奉行保密原则,要求侦查人员不能将案情、证据、当事人及诉讼介入人的有关情况向无关人员泄露.[7]但是律师不能被视为无关人员,他是犯罪嫌疑人程序性、实体性权利及其他合法权益最直接、有力的扞卫者.辩护律师的责任是根据事实和法律进行辩护,具有独立的诉讼地位,在行使审前众多诉讼权利时享有完全的独立自主权、不受委托人意志束缚或其他干扰.在立法及相关司法解释尚未完全确立所争议权利的环境下,为辩护律师增设对侦查人员收集证据的知情权并不为过.况且,对刑事诉讼法中的第36条辩护律师在侦查期间能够向侦查机关了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名和案件有关情况,提出意见的法律解释是能够向侦查机关了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名及当时已查明的该罪的主要事实[8]及其他程序性决定等情况.事实一般是通过证据查明、认定的,了解事实似乎难免要对证据知情.且只要让辩护律师对事实背后的证据切实知情,才更有利于其提出意见.但考虑到侦查阶段案情可能尚未完全清楚、共同犯罪案件有的犯罪嫌疑人还未归案、归案的犯罪嫌疑人口供可能反复多变、证人或被害人被打击报复的现实危险仍然存在,让辩护律师了解侦查人员收集的证据除了鉴定意见外、应侧重以实物证据为主.这样既有利侦查工作和查明案件事实,又能保障辩方权利.二、关于会见中核实证据(一)会见时核实证据的模糊性1.核实证据的方式及范围不明律师核实证据是修法后新内容.第37条第4款辩护律师会见在押的犯罪嫌疑人、被告人,能够了解案件有关情况,提供法律咨询等;自案件移送审查起诉之日起,能够向犯罪嫌疑人、被告人核实有关证据.但实践操作中怎样核实证据暂无明文规定.这是令人困惑的问题.由于通常理解核实证据的前提除了已经收集、调取证据外,还需要在犯罪嫌疑人面前出示待核实的证据或以其他方式让其知悉这些证据,否则何谈核实?但律师向犯罪嫌疑人出示控方檀卷证据材料复印件曾经被以为涉嫌泄露国家机密.该权利施行的途径不明.除方式外、核实的范围同样存疑.法律规范本身不详尽和明晰造成施行中的难题.如檀卷材料中的证据除牵涉犯罪嫌疑人自个的供述外,还有同案犯罪嫌疑人的供述,证人证言笔录及其他类型的笔录类、实物类证据、技术性鉴定材料等.如有的观点以为出于保密需要,共犯口供不宜核实;出于保卫证人需要,证人信息不宜泄露等.能否需要进一步区分规定核实的内容,有待澄清.2.侦查中律师可否核实侦查阶段,律师收集三类证据后能否可同犯罪嫌疑人核实?根据第37条第4款自案件移送审查起诉之日起,能够向犯罪嫌疑人、被告人核实有关证据的规定,答案:是不能够.但同一条款还规定辩护律师会见犯罪嫌疑人、被告人时不被监听.既然不被监听,实践中律师完全能够与此同时口头核实.限制核实的阶段能否有意义?(二)有关疑问的澄清与难题破解---以会见时不被监听为切入1.会见时不被监听的理解与施行上述难题都发生于会见时,讨论怎样解决应当从会见时不被监听切入.刑事诉讼法新增该规定后,公安系统秉持立法本意,从保障人权的精神出发,规定辩护律师会见犯罪嫌疑人时,公安机关不得监听,不得派员在场[9].立法旨在保障犯罪嫌疑人与律师之间的正常沟通.在律师不受干扰,犯罪嫌疑人放下包袱的环境下,该权利才能本质化.这也是避免在迫于外力下,无辜者、被不当追诉者或诉讼权利被损害者不敢、不愿、不能寻求律师的法律方面的咨询和帮助.律师也同样能全力以赴、不受不当制约地为准备辩护而会见.立法这一规定,只要从维护犯罪嫌疑人实体与程序性权利双维角度出发才能正确理解并适用.但从保卫律师人身安全、防止发生意外或其他违法活动的角度考虑,可否采取除监听外的其他措施对会见予以监控?其实,在保证律师和犯罪嫌疑人会见时信息沟通内容不被得悉的大前提下,固然不能使用监听,但诸如场所监控等不包含听取知悉会见交谈内容的措施应该不被法律所禁止.更何况能够看到,但没有听到也获联合国刑事司法准则认可.在明确此规定内涵和外延基础上,下面对会见核实证据的难题予以破解.2.关于核实证据的方式及范围审查起诉之后,律师通过查阅、摘抄、复制的檀卷材料假如在会见时以核实证据之名向犯罪嫌疑人出示恐怕真有泄露国家机密之嫌.所以,首先应该划定禁区,并以法律形式明确规定律师不能在会见核实证据时向犯罪嫌疑人出示阅卷后得到的复制材料.在明确这一前提后,基本上不应在形式上施加限制.即律师以口头沟通的形式对证据予以核实就没有任何问题.至于核实的范围除个别证人个人信息外,不应该限缩.对于同案犯罪嫌疑人的供述被律师查阅后,在全部证据材料已经入卷、侦查工作终结,同案犯都已归案、证据确实充分、犯罪嫌疑人供认不讳的情况下,不需要禁止律师同其核实.对于证人个人信息的处理可结合新增的证人保卫制度、借鉴六部委规定(第12条),建议增设律师保密承诺制.即在危害国家安全犯罪、恐惧活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪、毒品犯罪[10]等案件中,对不愿公开姓名的证人个人信息单独制卷、标明密级,在檀卷材料中使用化名.律师假如想查阅涉密证人信息,需要经检察院许可、同时签署保密承诺书,泄密将可能被追查刑事责任.这样,律师核实证据的范围就有了底线.3.关于核实证据的阶段此问题在公安部规定第55条中对立法进行补充,公安机关被赋予核实证据的职责或义务.这样规定也照应了新法中对辩护律师收集到三类证据后应当及时告知公安机关、人民检察院(刑诉法第40条)的要求.但理论上讲,关于核实证据阶段的疑问产生于法条之间互相矛盾的规定.即赋予律师侦查阶段三类证据收集权、不被监听会见权,但无核实权.其实限制取证内容后,大可不必再限制核实阶段.客观分析,这三类证据大都是非言词性且具有技术依靠性,不会由于串通、合谋欺骗而轻易成立.只要不在犯罪现场的言词性证据才有限制的必要.但在现行会见不被监听的规则下是无法实际限制的.由于即便对会见的监看也不能以读唇语的方式获知沟通的内容.立法既然选择保障会见沟通权,就没必要再约束核实阶段.三、涉技术侦查案件中律师阅卷问题(一)法律的模糊规定及问题1.阅卷权范围的正确理解2007年修订的(律师法〕对阅卷权范围延展.新刑事诉讼法对此基本吸收.前者在审查起诉阶段扩大至与案件有关的诉讼文书及檀卷材料.刑诉法固然最终表述为本案的檀卷材料,但这不是缩小了范围,而是对律师法的表述予以精简.相比于1996年刑诉法36条规定的诉讼文书、技术性鉴定材料,新法范围明显扩大.应该将本案的檀卷材料理解成包括诉讼文书、证据及檀卷其他材料.这一点在立法部门人员的学理解释上也得到了佐证,即侦查机关移送人民检察院和人民检察院移送人民法院的檀卷中的各种材料,包括华而不实的证明犯罪嫌疑人、被告人能否有罪、犯罪情节轻重的所有证据材料、诉讼文书等.[11]另外,高检规则第47条也明确解释法典中的檀卷材料包括案件的诉讼文书和证据材料.2.对此范围的争议在涉技术侦查案件中,律师阅卷范围出现了规定不明、运行不畅的情况.固然刑事诉讼法在阅卷范围上的规定如上所述,但牵涉运用技术侦查的案件中相关司法解释、部门规章等受权律师阅卷的范围较模糊.如规定技侦方式方法取证后应当附卷的檀卷材料方面,公安部规定第259条第3款为采取技术侦查措施决定书应当附卷而最高检规则第265条第2款规定为批准采取技术侦查措施的法律决定文书应当附卷,辩护律师能够依法查阅、摘抄、复制.但以上规定对律师能否有权查阅此类檀卷中的其他材料,如相关证据等却只字未提.其实,检察院在审查起诉的对象中明确提到需要对采取技术侦查措施的决定书及证据材料予以查明(高检规则第363条(四)).这讲明在运用技术侦查措施侦查终结后随案移送的材料中,除了公安机关技侦决定书外还有所获得的证据.但是,以上规定只要求将技侦决定书附卷,相关证据材料能否需要附卷并无直接规定.现有司法解释,如高检规则(第266条)只是规定制作讲明材料,也未牵涉能否附卷的问题.即采取技术侦查措施收集的物证、书证及其他证据材料,侦查人员应当制作相应的讲明材料,写明获取证据的时间、地点、数量、特征以及采取技术侦查措施的批准机关、种类等,并签名和盖章.实践中,对技术侦查所获的证据材料可能会采取单独装订、单独成卷的形式,根据内卷方式进行保管[11].(二)对此难题破解首先,律师对技侦方式方法收集的证据行使阅卷权时需要注意此类证据的特殊性.根据(保守国家机密法〕第9条的规定,根据需要追查刑事犯罪中的机密事项可属国家机密.刑事诉讼法修改后第152条赋予技术侦查措施所获材料在追诉犯罪中的证据资格.作为追查刑事犯罪的特殊武器,技术侦查措施本身无疑属于追查刑事犯罪中的机密事项采取技术侦查措施的有关人员,如隐匿身份侦查者由于特殊工作需要也不能暴露身份.而且当这些方式方法、侦查机密牵涉到国家安全时应属国家机密.所以,技术侦查设备、方式方法等在诉讼的各个阶段都是绝对不能公开的.其不仅不向公众公开、不向当事人公开,而且对辩方的所有人员同样都是保密的.而牵涉技侦人员的保密问题时,需要到达公开可能危及有关人员安全的程度时才在诉讼各阶段都不公开.其次,对于技术侦查获取的证据材料不需转化、可直接作为诉讼证据,原则上应该附卷,并成为律师阅卷的范围.无论根据刑事诉讼法的直接规定、还是维护辩方诉讼权利的人权保障原则、或是