师安宁案例裁判规则解析-建设工程合同司法实务问题

资料范本资料范本本资料为word版本，可以直接编辑和打印，感谢您的下载师安宁案例裁判规则解析—建设工程合同司法实务问题地点：__________________时间：__________________说明：本资料适用于约定双方经过谈判，协商而共同承认，共同遵守的责任与义务，仅供参考，文档可直接下载或修改，不需要的部分可直接删除，使用时请详细阅读内容作者：师安宁，法学博士，北京大成律师事务所高级合伙人，首届全国律师电视辩论大赛优秀辩手奖获得者，中华全国律师协会民事专业委员会委员，最高人民法院《人民法院报》特约法治评论员，交流信箱：

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本文原载于2014年5月12日《人民法院报》“案例精解”栏目师安宁：案例裁判规则解析二十二建设工程合同司法实务问题（一）建设工程合同纠纷是司法实践中常见的裁判案例处置类型，但其中涉及众多司法裁判规则的适用争议，值得司法实务界进行深入研究。从立法及规范性文件的体系性而言，调整建设工程合同纠纷的依据较为充分。不仅合同法第十六章专章设立建设工程合同制度，而且最高法院发布了详尽的司法解释和典型案例来指导此类纠纷的司法裁判规则适用问题。同时，住房和城乡建设部于2013年12月11日发布并且自2014年2月1日起施行的第16号令，即《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》；各地亦有相应的地方性法规或地方政府规章来调整建设工程合同的造价与工程质量等纠纷。典型案例一：最高人民法院（2011）民提字第235号民事判决（最高人民法院《公报》2013年第11期）“莫志华、深圳市东深工程有限公司与东莞市长富广场房地产开发有限公司建设工程合同纠纷案”。本案所涉及的司法裁判规则包括：1，如何正确认定合同无效后的各方法律责任；2.，在合同无效体系下涉案工程款应如何正确适用计价规则；包括：涉案工程款是应按照合同约定结算还是据实结算？该案例的主要裁判指导思想包括：鉴于建设工程的特殊性，虽然合同无效，但施工人的劳动和建筑材料已经物化在建筑工程中，依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释》第二条的规定，建设工程合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照有效合同处理的，应当参照合同约定来计算涉案工程价款，承包人不应获得比合同有效时更多的利益。典型案例二：最高人民法院（2011）民提字第104号民事判决（最高人民法院《公报》2012年第9期）“齐河环盾钢结构有限公司与济南永君物资有限责任公司建设工程施工合同纠纷案”。本案争议的焦点问题是：1，如何正确认定涉案工程的实际施工人；2.，如何正确认定涉案工程施工合同的效力状态；3，涉案工程价款的确定依据。该案例中的主要裁判指导思想包括：鉴定机构分别按照定额价和市场价作出鉴定结论的，在确定工程价款时，一般应以市场价确定工程价款。这是因为，以定额为基础确定工程造价大多未能反映企业的施工、技术和管理水平，定额标准往往跟不上市场价格的变化，而建设行政主管部门发布的市场价格信息，更贴近市场价格，更接近建筑工程的实际造价成本，且符合《合同法》的有关规定，对双方当事人更公平。综合上述两宗典型案例的裁判指导思想可知，建设工程合同纠纷中涉及的主要裁判纠纷包括：合同效力的判定问题；合同无效情形下的利益平衡问题；工程计价规则的正确适用问题；实际施工人的保护问题；定额标准的适用效力问题；违约责任的判定与承担问题等等一系列司法裁判规则的适用问题。根据最高法院司法解释的规定，确认合同效力主要审查合同主体资格及其内容是否违反法律、行政法规中效力性强制性规定。诸如，合同法中明确规定“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位”。因此，最高法院相关司法解释亦确认涉及此种主体资格瑕疵的建设工程合同无效；再如，合同法明确规定“禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成”；“承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人”，故建设工程合同中涉及前述合同内容的，其合同效力将不被司法裁判权所认可。本系列解析文稿将以最高法院典型案例中的裁判指导思想为基础，从法律的体系性角度出发，贯通合同法、民法、建筑法及相关司法解释和行政法规、规章的立法脉络，延伸研究建设合同司法裁判中的各类法律实务问题。建设工程合同司法实务问题（二）司法实务中，涉及建设工程合同纠纷处置的第一项重大裁判规则就是如何判定此类合同的效力。应当说，建设工程合同的效力体系比较复杂，几乎涵盖了合同效力状态的全部情形。一、判别建设工程合同效力的法律因素最高法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的《解释》基本采取了三类原则处理合同效力及其责任体系问题：一是以是否违反强行性规范来确认合同效力；二是有条件地承认违反强行性规范合同的履行力；三是在合同无效的情形下以工程质量是否合格来尽力平衡各方权益。本文案例一中最高法院认定，该案承包人“第九冶金建筑公司第五分公司”系环盾公司工作人员假冒中国第九冶金建设公司第五工程公司的企业名称和施工资质承包涉案工程，环盾公司的行为构成欺诈，且违反了建筑法以及相关行政法规关于建筑施工企业应当取得相应等级资质证书后，在其资质等级许可的范围内从事建筑活动的强制性规定。依照《合同法》第五十二条第（五）项、最高法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的《解释》第一条之规定，应当认定环盾公司假冒中国第九冶金建设公司第五工程公司的企业名称和施工资质与永君公司签订的建设工程施工合同无效。应当说，无论是建筑法或是合同法“建设工程合同”一章中均少有可以对合同效力作出直接判定的裁判规则，故对建设工程合同效力的判定依然是以民法、合同法为基础，结合建筑法、企业法、公司法等民商法，并将之作为一个整体体系来考量后所作出的判定结论。甚至在极端特殊的情形下，判定建设工程合同的效力还应当考虑到刑法、行政法等其他法律体系的适用问题。例如，最高法院案例一中对合同无效作出判定的核心因素就是环盾公司存在“主体虚假”与“民事欺诈”行为。假设，某公司行为具有刑事违法性而涉嫌构成合同诈骗犯罪，则其建设工程合同效力必然存在重大瑕疵。涉及建设工程合同效力瑕疵的另一重大法律因素是某方合同主体存在“施工资质”方面的缺陷。例如，本文案例二中当事人莫志华与东深公司在一审庭审及诉讼中“自认”莫志华“挂靠”东深公司承建涉案工程的事实，此时行为人即涉嫌“资质欺诈”问题。根据我国建筑法的有关规定，从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，应当具有的必备条件包括承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。同时设定了两项禁止性规定，即“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式，用其他建筑施工企业的名义承揽工程”和“禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”。因此，在建设市场领域中普遍存在的“资质借用”和“资质挂靠”行为实际上均是违反述法律强制性规定的行为。但是，建筑法并未直接判定存在上述违法行为时的合同效力问题，而是应当根据《合同法》第五十二条关于“有下列情形之一的，合同无效----（五）违反法律、行政法规的强制性规定”来作出判定。最高法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的《解释》第一条对建筑法的立法精神作出了准确的解释：建设工程施工合同中存在“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”情形的，则应当根据合同法五十二条的有关规定认定该建设工程合同无效。事实上，最高法院《解释》在整体上并没有对建设工程合同的成立与效力等情形作出概括性判别规则，而是采取列举合同“无效”、“可解除”或对无效主张“不予支持”等几类情形来反向推定合同效力。建设工程合同司法实务问题（三）前文论及，最高法院之《解释》采取列举合同“无效”、“可解除”或对无效主张“不予支持”等几类方式来分别判定建设工程合同的效力问题。二、建设工程合同纠纷中两类特殊的合同效力判别规则。第一类：以对无效请求“不予支持”的方式附条件地认可瑕疵合同的效力。主要涉及三类情形：首先是关于对承包人超越资质等级许可的业务范围而签订的建设工程施工合同的效力，《解释》即采取了有条件认可的判定规则。即在建设工程竣工前取得相应资质等级而当事人请求按照无效合同处理的，不予支持。其次是对按照招投标法律体系成立或备案的合同一般不得认定为无效合同再次是对垫资条款及劳务分包合同的效力予以有限度地认可。在《解释》发布前，建设工程垫资条款及劳务分包合同的效力认定一直是司法实践中的一个难题。各地法院对此裁判结论不一。垫资承包是建设工程实务领域中的一种屡禁不绝的现象，国务院建设主管部门多次发文禁止垫资承包，此种产业政策亦系强制性规范，那么应当如何认定这种普遍存在的违规行为的法律效力就成为司法实践必须解决的问题。《解释》对此的处置原则是不否认垫资合同条款的效力，规定当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持。等于认可了垫资合同的法律效力，但同时要求约定的利息计算标准不得高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率；当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理。第二类：直接确认合同无效的情形。应当明确的是，合同的成立、被实际履行或双方当事人的认可均不是判定合同是否无效的充要条件。也即，有的合同即便依法成立，甚至是已经被履行完毕或是各方当事人没有任何一方提出对合同效力争议的，亦存有合同被确认为无效的情形。诸如，《解释》根据合同法第五十二条第（五）项关于违反法律、行政法规的强制性规定的行为无效，认定承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的等三类违反强行性规范的建设工程合同无效。《解释》还赋予了发包人对所承包工程的“修复权”，用以维护其在合同无效情形下的合理利益关切，核心问题是修复后工程质量必须“验收合格”。如果修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，法院不应予以支持。这样，就从司法裁判的价值导向来对承建人作出了必须注重工程质量的良好指引。另一个重大的司法实务问题是，如果工程质量不合格是否承包人无法得到任何工程款或是已经收取的工程款应当予以退还或收缴？笔者认为，不能如此机械地适用法律，在工程质量不合格的情形下，对承包人合理的工程成本价款请求权仍然应当给予适当的保护。在合同无效的情形下以工程质量是否合格来尽力平衡各方权益是最高法院该司法解释中的一个亮点，这样可以最大限度地在不违反合同法效力制度的前提下从务实的角度解决司法实践中的难题。《解释》规定合同无效但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。这就意味着，只要工程质量是合格的，无效承包合同中的价格条款的效力没有遭到否认，不必要启动“鉴定”程序来为承包人的实际施工量重新定价。但是，如果原有价格条款存在“显失公平”情形的该如何处置？尤其是在合同无效但工程质量合格时是否必须适用原价格条款而不能突破原有价款条件的约束力？前述问题《解释》付之阙如，司法实践遇有此类问题该如何处置，留待后文解析。建设工程合同司法实务问题（四）前文论及，如果建设工程合同原有价格条款存在“显失公平”情形时，能否突破原价格条款的约束力？该类问题的处置规则最高法院《解释》没有规定，司法实践中遇有此类问题该如何处置就是一个必须解决的实务问题。三、合同无效情形下，当价款条件“显失公平”时则其不具有参照适用效力，而且利益相关方有权申请撤销。最高法院《解释》第二条明确规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。前述规定的先进性在于，即便施工方主体资格存在瑕疵，但只要建设工程合同质量合格则不受合同无效的影响而依然享有对原约定价款的支付请求权，从而在司法价值观方面引导施工方必须最大限度地注重工程质量问题。本文案例一中的司法判定结论即忠实地遵循了《解释》所确立的责任规则，其裁判思想是“建设工程合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照有效合同处理的，应当参照合同约定来计算涉案工程价款，承包人不应获得比合同有效时更多的利益”。但是，如遇有原约定价款条件“显失公平”时该如何处置？是否仍然必须按照该“显失公平”的价款条件来确定施工方的可得利益？尤其是在原价款条件不足以支付工程造价成本的，则施工方是否有权要求撤销该价款条件而根据工程定额鉴定结论或市场价鉴定结论来行使结算权？笔者认为，裁判合同纠纷决不能按照司法解释的某些条款而采取“套用”的方式机械司法，而是必须考虑到我国民商法是一个体系，不能割裂合同法制度的整体性。根据合同法第五十四条的规定，当事人一方因重大误解订立合同或者是在订立合同时显失公平的，或者是一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立合同的，利益相关方均有权请求法院或者仲裁机构变更或者撤销。因此，关于合同的撤销制度在建设工程合同纠纷中当然应当得到适用。当事人无论请求对合同予以整体撤销或是对合同中某些条款的撤销均是具有合法根据的。尤其应当注意的是，在建设工程合同无效但其价款条件又可以参照适用的情形下，利益相关方对“显失公平”的价款条件当然享有撤销请求权。显然，《解释》没有考虑到合同撤销权制度，司法实践中应当注意弥补这一缺漏。因此，在建设工程合同无效但工程质量合格时，合同各方如对实际工程量没有争议且原合同价款具备可撤销情形的，则用工程造价鉴定的方式是最公平、最合法的纠纷解决途径。而且，造价鉴定结论本身具有双重功能：一是该结论可以作为结算根据；二是通过与该造价鉴定结论进行比对的方式，可以得出原价款条件是否构成“显失公平”。如果确定构成显失公平的，则实际施工人完全可以请求撤销原价款条件而要求按照实际工程造价进行结算。也就是说，当原价款条件显失公平时实际施工人完全有权获取超出原合同价款的合法利益。笔者上述观点与建设部发布并于2014年2月1日施行的《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》的立法价值观一致。根据该《办法》确定的定价原则，投标报价不得低于工程成本，不得高于最高投标限价。其第十一条明确规定，“投标报价低于工程成本或者高于最高投标限价总价的，评标委员会应当否决投标人的投标”。而且，对是否低于工程成本报价的异议，《办法》规定评标委员会可以参照国务院住房城乡建设主管部门和省、自治区、直辖市人民政府住房城乡建设主管部门发布的有关规定进行评审。显然，该类规定中即包括以“定额”标准核定造价成本的情形。因此，当约定的工程价款条件低于工程成本时则其显然构成“显失公平”的法律状态，法院应当保护实际施工人的撤销权和按照司法鉴定结论进行结算与请求支付的权利。建设工程合同司法实务问题（五）“实际施工人”是最高法院为务实性处置工程建设法律关系中有关事实承揽关系而创设的一项保障性制度。以便在建设工程合同被确认为无效情形下，对付出了大量技术、资金、劳务等投资要素的实际施工人给予一定程度的保护。四、实际施工人的认定与保护原则。本文典型案例二中，最高法院关于环盾公司是否是涉案工程的实际施工人的问题作出司法认定。其主要裁判思想包括：一是认定实际施工人身份不以其是否成为工程建设合同的形式主体为前提条件；二是以“实际施工”的事实行为作为判定“实际施工人”的主要根据；三是利用“优势证据规则”和“日常生活经验规则”作为判定其是否具有实际施工人身份的主要证明方式。典型案例二中认为，虽然从本案建设工程施工合同的形式看，承包人为第九冶金建设公司第五分公司，与环盾公司并无直接的法律关系；从合同的内容看，也没有约定与环盾公司有关的权利义务内容。但是，环盾公司证实该施工合同乙方（承包方）一栏记载的电话均是其办公电话。环盾公司提供的提货单证、财务记账凭证、外联单位的收款收据、发票等证据能够证明支付给涉案工程外联单位的各种款项由环盾公司支付；环盾公司持有双方争议工程的施工合同、施工技术资料，收取了永君公司支付的工程价款。因此，认定环盾公司是涉案工程的实际施工人并无不当。永君公司提出环盾公司不是实际施工人的申请再审理由不成立，最高法院未予支持。上述认定结论是典型的“优势证据规则”和“日常生活经验规则”在司法个案中予以合理适用的产物。关于发包人是否对次承包人或实际施工人负有工程款的直接支付责任，有关司法解释中已经明确，即实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。应当注意的是，首先应明确实际施工人起诉主张工程款的，应先向有合同关系的发包人（原承包方）主张权利，而不是向原发包人主张权利。该条第二款是特殊情况。即在突破合同的相对性原理的情形下，在程序上允许实际施工人以发包人为被告主张权利。此时，法院有权追加转包人或违法分包人为当事人。发包人在欠付工程款的范围内与承包人共同承担连带责任。笔者认为，该欠付款的界别标准只能是发包人与承包人之间的结算和支付数据，除此之外的任何数据都不是判定是否“欠付”的依据。如果以造价鉴定结论作为欠付款标准，则显然有违司法解释的立法本意，无异于是对当事人违反招投标法关于“禁止转包、倒包”法律制度的鼓励，而不是引导民商事主体尊重这一禁止性、管理性规范。否则，违法的当事人不但不会受到制裁，反而因为“合同无效”而突破招标价款获得了另行高价结算的不当利益。也就是说，如果合同无效实际施工人在其工程质量合格的前提下其权利范围是“参照”合同约定的价款要求支付，且一般并没有支持鉴定和“据实结算”的法律空间。当然，如果合同价本身存在低于工程成本价的“显失公平”情形或是发包方存在价格欺诈行为的，则实际施工人有权利要求以鉴定价来进行据实结算。实务中，存在次承包方（实际施工人）以其与原发包方之间存在“事实上”的合同法律关系为由而要求发包方承担工程款的直接支付责任的纠纷情形，实际施工人的目的是以此来规避原承包人履行能力不足的风险。但是，由于实际施工人与原发包人之间并不存在全面实际履行原建设工程施工合同的事由，也即双方并未直接形成事实上的权利义务关系时，尽管其分包合同无效，也应当受合同相对性原理的制约，实际施工人应以违法分包人、转包人为被告涉诉。建设工程合同司法实务问题（六）正当的“分包”是对建设工程合同内容进行部分地合法让渡的一种法律行为，其法律效力及履行力受法律保护；而“转包”是原承包人对全部工程建设内容进行整体“再发包”的行为，这是建筑法和合同法所明确禁止的一种行为。五、工程转包、分包行为的法律责任规则最高法院关于对审理建设工程施工合同的《解释》中对工程分包、转包等问题做出更加具有可操作性的规定。其中主要涉及发包方、承包方的分别解除权；非法转包、分包行为的效力及法律后果和确立了对“实际施工人”的保护规则等三个方面的制度性规定。发包人有权行使解除权的情形即包括：当承包方对已经完成的建设工程质量不合格且拒绝修复的；或承包方擅自将承包的建设工程非法转包、违法分包的两类情形。对于承包方非法转包的，法律一律给以否定性评价，没有回旋的余地。司法实践中，有的转包方及次承包方以合同法第七十九条关于“合同转让”的制度来对此进行抗辩，但实际上这种理由不能成立。因为虽然合同法授权债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人，但其除外条款中即包括“依照法律规定不得转让”的情形。“转包”正是建筑法、合同法所明确禁止的行为，即“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人”。司法裁判对“分包”行为的法律效力设定了附条件的认可制度。认定一项合法分包行为的条件包括：总承包单位只能进行“部分”而不是整体工程的“分包”，否则即构成了非法转包；工程分包单位必须具有相应资质条件，否则分包合同法定无效；对除总承包合同中约定的有权分包部分之外的工程建设内容要进行分包的，必须获得建设单位的认可，否则建设单位有权行使撤销权；总承包单位必须以自有技术力量或施工建筑能力完成对工程主体结构的施工，否则亦有可能被认定为变相转包行为。《解释》对非法分包及转包行为设定了严厉的责任追究制度，即该类行为应当被司法判决确认为无效。更为严厉的是，法院有权根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。建筑法规对建设成果设立了相应的责任保障制度，即总承包单对建设单位负责；分包单位对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包部分的工程对建设单位承担连带责任。招投标法中关于禁止整体倒包、转包工程的法律制度的立法本意是为了保护发包方的合法权利而设定的，绝不是为了保护倒包、转包方当事人的非法利益而设立该项制度。《解释》之所以要保护发包方根据“中标价”所形成的结算权，是因为涉及到对各项法律因素的综合考虑。当事人签订中标合同后，如果出现了变更合同的法定事由，双方协商一致后可以变更合同；但是合同变更的内容，应当及时到有关部门备案，如果未到有关部门备案，就不能成为结算的依据。建设工程实务中，有的实际施工人对招投标法律制度的立法精神产生错误认识，当中标

人存在违规转包情形时，实际施工人提出其与发包方（业主方）已形成“事实上的权利义务关系”，从而要求直接取代原中标人的主体法律地位，这种观点显然是错误的。应当说，中标人的法律主体地位既受“招投标”制度的保护，也受其与工程发包方之间合同法律关系的支持，即便当中标人存在违规转包行为的，其只能承担相应的法律责任但不能就此否认中标人本身的主体法律地位。因为根据合同相对性原理，实际施工人能够直接主张权利的义务对象只能是与之有直接发包（转包）合同法律关系的中标人而不是业主方。业主方只在极其特殊的情形下即“欠付”工程款的基础上对实际施工人承担部分清偿责任。建设工程合同司法实务问题（七）建设工程合同的履行中，工程质量及价款结算争议是最为常见的纠纷类型。目前，司法实践对解决该类问题所确定的基本原则是“尊重协议约定为主，司法鉴定为辅”的处置规则。但毋庸置疑，司法鉴定对工程质量与价款结算争议的解决具有不可替代的制度性价值。六、建设工程合同纠纷与司法鉴定制度。最高法院在关于对建设工程合同的《解释》中明确规定，当事人约定按照“固定价”结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持；当事人对部分案件事实有争议的，仅对有争议的事实进行鉴定，但争议事实范围不能确定，或者双方当事人请求对全部事实鉴定的除外。可见，《解释》明显地对工程价款的“司法鉴定”事项采取了限制性规定。但不能机械地认为，只要是约定有“固定价”的就一律不得进行工程价款的司法鉴定；或者对鉴定程序的启动设置“争议双方均同意”的前置条件。本文案例二中，最高法院曾在“关于涉案工程价款的确定依据的问题”一节中明确采取了下列裁判思维：“本案应当通过鉴定方式确定工程价款。尽管当事人签订的三份建设工程施工合同无效，但在工程已竣工并交付使用的情况下，根据无效合同的处理原则和建筑施工行为的特殊性，对于环盾公司实际支出的施工费用应当采取折价补偿的方式予以处理。本案所涉建设工程已经竣工验收且质量合格，在工程款的确定问题上，按照最高法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，可以参照合同约定支付工程款”。“但是，由于本案双方当事人提供了由相同的委托代理人签订的、签署时间均为同一天、工程价款各不相同的三份合同，在三份合同价款分配没有规律且无法辨别真伪的情况下，不能确认当事人对合同价款约定的真实意思表示。因此，该三份合同均不能作为工程价款结算的依据。一审法院为解决双方当事人的讼争，通过委托鉴定的方式，依据鉴定机构出具的鉴定结论对双方当事人争议的工程价款作出司法认定，并无不当”。上述裁判思维表明，无论是对《解释》第二条的理解或是第二十二条的适用，均不得将合同已约定的价款作为结算纠纷解决的绝对性依据，也不得在存有“固定价”的情形下将司法鉴定制度绝对地予以排除适用。因此，全面、准确地理解和适用司法鉴定制度，是审理好建设工程合同纠纷的必要条件，故实务中应对下列各项法律问题予以准确认知。第一，关于鉴定主体的法律责任问题。司法鉴定是指在诉讼活动中鉴定人运用科学技术或者专门知识对诉讼涉及的专门性问题进行鉴别和判断并提供鉴定意见的活动。全国人大常委会曾作出《关于司法鉴定管理问题的决定》并自2005年10月1日起施行。该《决定》的法律效力适用于一切司法鉴定活动，故建设工程合同纠纷案中当然应当适用《决定》的有关规定。我国对从事司法鉴定业务的鉴定人和鉴定机构实行登记管理制度，主要包括四大类：即法医类鉴定；物证类鉴定；声像资料鉴定和根据诉讼需要由国务院司法行政部门商最高人民法院、最高人民检察院确定的其他鉴定机构所实施的鉴定事项。建设工程质量与造价鉴定事项应当归于前述最后一类。《决定》对鉴定机构及鉴定人作出两项最基本的义务性要求：一是司法鉴定实行鉴定人负责制度。鉴定人应当独立进行鉴定，对鉴定意见负责并在鉴定书上签名或者盖章。多人参加的鉴定，对鉴定意见有不同意见的，应当注明；二是在诉讼中，当事人对鉴定意见有异议的，经人民法院依法通知，鉴定人应当出庭作证。否则，不仅其所作出的鉴定意见不得作为裁判的依据，而且要对当事人承担赔偿责任。更为严重的是，将可能受到司法行政部门的行政处罚，包括承担一定期限的停止执业或撤销登记等法律责任。建设工程合同司法实务问题（八）严格意义上讲，工程造价咨询单位不属于全国人大常委会《决定》所确定的需实行司法鉴定登记管理制度的范围。但是，一旦其接受司法鉴定委托业务，则依然要受到现行司法鉴定制度的规范。第二，对工程鉴定机构主体合法性的界别。2006年6月26日，最高法院曾在给四川高院《关于如何认定工程造价从业人员是否同时在两个单位执业问题的答复》中认定：一、根据全国人大常委会《关于司法鉴定管理问题的决定》第二条的规定，工程造价咨询单位不属于司法鉴定登记管理的范围；二、根据《国务院对确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定》（2004年国务院令第412号）以及国务院清理整顿经济鉴证类社会中介机构领导小组《关于规范工程造价咨询行业管理的通知》（国清[2002]6号）精神，工程造价咨询单位和造价工程师的审批、注册管理工作由建设行政部门负责。实务中，有的工程造价咨询单位既由建设行政主管部门审批，又经司法行政主管部门核准登记注册为司法鉴定机构，其工程造价从业人员同时具有两个《执业许可证》。对此，最高法院认为此类情形系由当地行政主管部门对工程造价鉴定实行双重执业准入管理而引发的，应当视为一个单位两块牌子，不能因为工程造价咨询单位经过双重登记就认定在其单位注册从业的工程造价人员系同时在两个单位违规执业。对于从事工程造价咨询业务的单位和鉴定人员的执业资质认定，以及对工程造价成果性文件的程序审查，应当以工程造价行政许可主管部门的审批、注册管理和相关法律规定为据。司法部根据全国人大常委会《决定》的授权，于2007年颁布《司法鉴定程序通则》并自同年10月1日起施行。由于《司法鉴定程序通则》的立法根据是全国人大常委会的直接授权，且全国人大常委会的《决定》明确作出了“人民法院和司法行政部门不得设立鉴定机构”的禁止性规定。因此，法院自身体系中原有的“法医技术室”等相关部门已经无权直接开展司法鉴定业务。司法行政机关虽然是司法鉴定的主管部门，但其自身亦不得开办、设置、经营或挂靠任何鉴定机构。第三，个案中对启动司法鉴定程序必要性的审查。当事人之所以申请鉴定，是为其诉讼请求服务的。在建设工程合同纠纷中，尤其是当原告的诉讼请求是请求确认工程价款“显失公平”，从而要求撤销原合同价格条款的，则必须根据司法鉴定所得出的工程造价结论进行比对。此时，如果不进行鉴定则无法确定工程成本价与工程协议价之间的差距，也就无法确定是否构成“显失公平”。事实上，最高法院关于建设工程合同的《解释》第二条规定的“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。这里赋予了实际施工人一项权利，即在工程质量合格的前提下，可以请求按照工程约定价款进行结算。但其前置条件是该工程价款合理、合法且意思表示真实，不存在显失公平、重大误解、合同欺诈等可撤销或可变更的法定情形。本文案例二中，最高法院虽然认为该案存在有效合同对工程价款进行了约定，但根据具体案情无法得出该约定价款可予适用的认定结论时，则可以根据工程价款的司法鉴定数据作为结算纠纷的裁判根据。总而言之，司法鉴定启动程序的审查权虽然在法院，但法院应当尊重当事人的举证权及其所自主选择的证明途径。启动司法鉴定程序不等于必然采信司法鉴定结论，也不等于必然排除或否认当事人原有协议的有效约定。因此，除了法院依职权启动司法鉴定程序外，应当把当事人的司法鉴定申请权仅仅理解为其所自主选择的一种证明方式。至于该鉴定结论最终未予采信的，则自然应当由行使鉴定申请权的当事人承担相应的法律后果，而不是想当然地直接拒绝当事人的鉴定申请权。建设工程合同司法实务问题（九）由于司法鉴定制度是牵涉司法实践的一个重大课题，故必须充分解析建设工程合同纠纷中有关司法鉴定制度的运行问题。第四，司法鉴定程序运行准则。1、鉴定机构可以直接接受办案法院的委托。目前，部分地方法院尤其是基层人民法院仍然执行的鉴定委托制度是，将需要委托的事项统一提交到中级人民法院“司法鉴定技术室”，由该中级法院再对外进行委托，而不是在主办法院主持下由当事人选定鉴定机构后再由主办法院直接委托鉴定机构。应该说，此种制度的弊端明显，等于由基层法院的上级中院对同一宗鉴定事项实行“转委托”制度。其不仅效率地下，而且增加了当事人不必要的诉讼费用支出，耗费时间、人力资源及沟通成本。同时，此种制度剥夺了基层法院的直接委托权，等同于对其司法权的一种变相限制。显然，强制性地要求由中级法院统一行使司法鉴定的对外委托权是缺乏法律依据的。2、当事人行使鉴定申请权的法定期间。新民诉法及最高法院《民事证据规定》对申请启动鉴定的程序时机限定在“举证期限内”。即根据《民事证据规定》第二十五条规定，“当事人申请鉴定，应当在举证期限内提出”。因此，需要行使鉴定申请权的当事人在涉诉后的举证期限内即可提出鉴定申请。此后，将根据法院对该申请审查后所得出的不同结论而应当再进一步行使举证权。如果法院准许启动司法鉴定的，则当事人的申请权得以保障，此后的司法鉴定结论将转入实体争议中解决；如果法院不予准许的，则在举证期限届满后甚至庭审辩论结束前当事人均可行使鉴定申请权，而此类申请将不得被视为举证时效失权。相反，如果对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的应当对该事实承担举证不能的法律后果。3、当事人有权协商确定鉴定机构；也有权单方排除协商而直接申请法院指定鉴定机构。司法实践中，法官或其他法律工作者往往存在对《民事证据规定》第二十六条规定的误读，即认为根据该条的规定，协商选择鉴定机构是运行鉴定机制的必经程序。但事实上此种解读是不严谨的，因为启动鉴定事项后，“通知协商”确定鉴定机构并非必经程序。民事证据《规定》第二十六条规定，当事人申请鉴定经人民法院同意后由双方当事人协商确定有鉴定资格的鉴定机构、鉴定人员；协商不成的由人民法院指定。笔者认为，该条规定既包含了法院的释明职责和告知义务，同时也隐含鉴定申请方的协商排除权。该项规定仅对鉴定机构的选取给出两种途径：一是“协商”，二是“指定”。但协商的前提显然是双方当事人均“同意协商”，如果有任何一方拒绝协商，则该协商程序必然被否定，法院不得强制当事人协商确定鉴定机构。这一点类似于“法庭调解”，如果任何一方当事人拒绝调解，则法庭不再进行调解程序。此时，法院再通知各方协商已经没有任何程序价值，且亦不可能再强制各方协商确定鉴定机构，必须依职权“指定”鉴定机构。诸如，原告在举证期限内申请鉴定并得到法院准许，但原告同时向法院明确表明或书面声明不愿意同对方当事人协商鉴定机构的，则协商程序必然终止，法院可以直接指定鉴定机构，而不必再通知对方当事人进行鉴定机构的选定程序。4、对非鉴定申请方异议权的保障。虽然启动鉴定程序并非必须以争议双方一致同意为前置条件，否则等同于将司法鉴定的启动决定权赋予了非申请方。但是，对未行使鉴定申请权的一方当事人，其如对该司法鉴定的启动持有异议的，则可在举证期限内对该司法鉴定事项提出异议；如果未在启动程序上行使异议权，则视为其放弃鉴定抗辩权。建设工程合同司法实务问题（十）本期继续解析建设工程合同纠纷中司法鉴定制度的运行规则。5、委托主体及委托事项必须明确化。司法鉴定机构接受鉴定委托，应当要求委托人出具鉴定委托书，提供委托人的身份证明，并提供委托鉴定事项所需的鉴定材料。委托人委托他人代理的，应当要求出具委托书。委托书中必须对委托人的名称或者姓名、拟委托的司法鉴定机构的名称、委托鉴定的事项、鉴定事项的用途以及鉴定要求等内容明确载明。实践中，另一项重大争议是能否由当事人或律师事务所作为委托人实施鉴定？该问题在全国人大常委会的《决定》及司法部《通则》中并未涉及，但根据最高法院《民事证据规定》第二十八条的内容可以推定，当事人或律师事务所可以作为委托人。即“一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许”。也就是说，一方当事人或其代理单位所做的委托和鉴定并非无效，而是可以作为有效的司法鉴定结论来采信，当然其前提条件是对方当事人无异议，或虽有异议但并没有充分证据予以反驳的，可以作为有效证据予以采信。在建设工程合同纠纷中，“私鉴定”主要用于立案证据或作为某类诉讼请求的计算依据。其法律价值还在于可以作为确认某方已经完成初步证明责任的依据，当对方当事人持有异议则证明责任转换为该异议方，并授权其可以行使“重新鉴定权”。当然，此种授权既是权利，亦是义务。等同于将重新鉴定的申请义务主体确认为异议方，如果该方不履行申请义务，则其有可能要承担举证不能的法律后果。6、排除委托人干扰的独立鉴定准则。《通则》要求委托人应当向司法鉴定机构提供真实、完整、充分的鉴定材料，并对鉴定材料的真实性、合法性负责。同时规定，对于委托人要求或者暗示司法鉴定机构和司法鉴定人按其意图或者特定目的提供鉴定意见的行为，鉴定机构及其技术人员有权予以拒绝。7、鉴定结论与专家证人意见的不同。鉴定结论本质上也是一种专家意见，但其与以自然人专家名义出具的专家意见的法律效力完全不同。根据规定，司法鉴定文书的出具必须以鉴定机构名义作出，并应当符合统一规定的司法鉴定文书格式，包括司法鉴定意见书和司法鉴定检验报告书。相反，以自然人名义出具的专家意见，其在证据法制度而言应系证人证言，不具有司法鉴定文书的权威性和书证资格的法定性。8、对补充鉴定、重新鉴定的限制性规则。虽然《民事证据规定》对重新鉴定和补充鉴定规则作出了明确规定，但司法部的《司法鉴定程序通则》对此考虑的更为周详。司法实践中对该《程序通则》应当充分予以参照适用。补充鉴定的司法价值在于，在尊重既有鉴定意见法律效力的基础上，对委托人增加新的鉴定要求；委托人发现委托的鉴定事项有遗漏的；或者在鉴定过程中委托人又提供或者补充了新的鉴定材料等特殊情形下，可以要求补充鉴定。重新鉴定则完全不同，其等于完全否定了原有鉴定法律文书的证据资格，重新启动鉴定程序。原因包括：原司法鉴定人不具有从事原委托事项鉴定执业资格的；原司法鉴定机构超出登记业务范围组织鉴定的；原司法鉴定人未执行回避制度的；委托人或者其他诉讼当事人对原鉴定意见有异议，并能提出合法依据和合理理由的；法律规定或者人民法院认为需要重新鉴定的其他情形。实践中，存在对“重新鉴定”表述不严谨的问题，将二次鉴定误读为法律意义上的重新鉴定。事实上，在二次鉴定的情形下前次司法鉴定法律文书的证据资格效力依然存续，只是对其证明力存在争议，故二次鉴定并不否认前次鉴定的证据资格。但是，如果二次鉴定本身直接针对的是前次鉴定法律文书证据资格的，则构成司法鉴定制度意义上的“重新鉴定”。建设工程合同司法实务问题（十一）工程造价鉴定的计价依据尤其是“定额”能否成为工程造价鉴定的法定依据，这是建设工程合同纠纷中的另一重大争议课题。七、对工程造价鉴定中计价依据的司法审查问题。工程价款结算纠纷中，各方当事人争议的焦点就是协议约定的原有定价机制是否应当继续履行。如果其存在瑕疵，诸如存在多份协议且价款之间有重大冲突的、工程价款显失公平的、存在价格欺诈或重大误解等情形的，则通过司法鉴定来确定工程价款是一种有效的纠纷解决机制。在鉴定计价依据的司法审查中，首先要适用《合同法》第六十二条第（二）项规定，即当事人就合同价款或者报酬约定不明确，依照合同法第六十一条的规定仍不能确定的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行。也即，以市场价作为合同履行的依据不仅更符合法律规定，而且对双方当事人更公平。因此，鉴定机构根据建设行政主管部门发布的市场价格信息作出的鉴定结论，更接近建筑工程的实际造价成本。另一种有效的计价方式是适用定额标准作出工程造价鉴定结论。建设工程定额标准是各地建设主管部门根据本地建筑市场建筑成本的平均值确定的，是完成一定计量单位产品的人工、材料、机械和资金消费的规定额度。其虽属于任意性规范，但具有政府指导价的法律属性。在审查以定额作为工程造价鉴定的依据时，首先应考虑在当事人之间是否存在以定额价作为工程价款的约定。如果存在该类约定，则鉴定意见可以直接适用相应的定额标准；其次应考虑到，如果该项工程原有定价机制是通过招投标方式确定的，而中标价格是根据定额标准计价的，则鉴定机构也可以直接适用定额标准作为造价鉴定依据。最难以确认的是，既不存在定额的约定适用条款，也不存在定额的中标条款，则此时定额标准能否作为工程造价鉴定的计价依据？笔者认为，政府部门发布的在有效执行期内的“工程定额”标准可以作为工程造价鉴定的当然依据。主要基于下列几方面的因素：一是预算定额是计算建筑产品价格的基础，是工程建设中一项重要的技术经济指标。反映了在完成单位分项工程消耗的活劳动和物化劳动的数量限制，其最终决定着单项工程和单位工程的成本和造价。因此，适用定额标准作为鉴定意见具有社会经济规律方面的合理性。二是预算定额的基本功能是确定和控制建筑工程造价的基础，也是招投标定价机制中编制标底、投标报价的基础，这是由于其自身的科学性和权威性决定的。三是预算定额本身负有执行国家投资概算，贯彻国家产业政策、法规的职能。司法鉴定将定额标准作为计价依据，具有落实国家产业政策意志的属性。四是预算定额在分类方面具有科学性，且其定额标准的形成具有坚实的社会经济统计数据作为基础。诸如，建筑工程预算按适用对象分为建筑工程预算定额、水利建筑工程概算定额、市政工程预算定额、铁路工程预算定额、公路工程预算定额、房屋修缮工程预算定额、矿山井巷预算定额等多项专门性定额类型。五是《司法鉴定程序通则》中规定，司法鉴定人进行鉴定，有权采用国家标准和技术规范；有权采用相关行业主管部门制定的行业标准和技术规范。六是司法解释一定程度上认可以定额标准作为鉴定计价依据。在建设工程合同的《解释》中规定，因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。显然，上述《通则》所确认的“相关行业主管部门制定的行业标准和技术规范”和《解释》授权参照的“建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准”均指的是工程定额标准。建设工程合同司法实务问题（十二）根据合同法的基本原理，按照合同的约定结算工程价款是一个基本原则。从正常的结算程序来讲，工程经竣工验收合格后双方就应当结算。先应由承包人提交竣工结算报告，由发包人复核、审价、确认。如果有争议的，再通过与承包人的复核、议价、确认等程序进行最终的确认。八、“规章”中工程价款结算机制的适用问题。最高法院关于建设工程合同的司法解释中规定，当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。问题是，上述规定的适用以存在“约定”为前提，而对于没有约定结算文件确认机制的工程结算纠纷应当如何处置则该解释尚未给出答案。住建部新的建筑工程施工发包与承包计价管理《办法》自2014年2月1日起施行。其中规定了“三步走”的结算文件确认机制：一是存在约定期限的，则承包方应当在工程完工后的约定期限内提交竣工结算文件；二是发包方、承包方在合同中没有明确约定结算文件确认机制的，应当按照国家有关规定执行；三是如果国家没有规定的，可认为其约定期限均为28日。同时，根据建设工程资金是否来源于国有资金而设置了两类不同的结算文件确认机制：第一，工程建设使用国有资金的发包方，应当委托具有相应资质的工程造价咨询企业对竣工结算文件进行审核，并在收到竣工结算文件后的约定期限内向承包方提出对工程造价咨询企业出具的竣工结算文件的审核意见；逾期未答复的，按照合同约定处理，合同没有约定的，竣工结算文件视为已被认可。第二，工程建设使用非国有资金的发包方，应当在收到竣工结算文件后的约定期限内予以答复，逾期未答复的，按照合同约定处理，合同没有约定的，竣工结算文件视为已被认可；发包方对竣工结算文件有异议的，应当在答复期内向承包方提出，并可以在提出异议之日起的约定期限内与承包方协商；发包方在协商期内未与承包方协商或者经协商未能与承包方达成协议的，应当委托工程造价咨询企业进行竣工结算审核，并在协商期满后的约定期限内向承包方提出由工程造价咨询企业出具的竣工结算文件的审核意见。显然，是否构成“逾期”除了根据约定条款确定外，任何先采取行动的一方在结算文件中预设一个期望对方答复的期限就将成为考察对方是否“逾期”的一个基线。如果承包方提交结算文件后，发包方未按约定或法定期限提交具有相应资质的工程造价咨询企业审核的，则“逾期”后应当视为发包方对该结算文件已予认可；基于合同地位的平等性原理，该规则反之亦然。此外，仔细推敲住建部《办法》第十八条第二项最后一句“并在协商期满后的约定期限内向承包方提出由工程造价咨询企业出具的竣工结算文件审核意见”之语显然存在语法错误。应将“由”字修正为“对”字；“竣工结算”前面的“的”字应去掉，而在“审核意见”之前加上一个“的”字，整个语法才能通顺。其实，第十八条规定的核心价值是，当一方提出的结算文件或审核意见没有得到对方答复的，则28天后一律推定对方已经认可该类文件，从而使之转化为具有法定约束力的期间。在司法实践中，应当审查当事人之间是否有函告性文件，以及该类文件中是否给出对方合理的答复期限。笔者认为，对于住建部该“28天”的期间一般而言可以参照适用；但不得一律予以认可或一律予以否认，而是要审查其是否在当事人之间已经构成了一种“契约”或“授权”。如果某方自行承诺答复期低于28天的，或者一方给另一方授权的答复期超过28天的，则均是有效的民事行为，此时司法权不应当强制适用28天的期限。建设工程合同司法实务问题（十三）在建设工程合同结算纠纷中，如果存在明确约定的或法定的纠纷解决机制则对于司法裁判而言显系审查有据。但是，如果合同各方未有约定或合同法制度中尚无明确规定时，可否参照适用有关规章来作为裁判的依据就是一个需要澄清的问题。关于规章在合同纠纷中的适用效力问题，司法实践易于陷入一个误区：即未能准确理解《合同法解释一》有关确认合同效力依据的立法精神，从而错误地认为“规章”一律不能作为合同纠纷解决的法律依据。笔者认为，按照合同法制度，在确认合同效力时不得以规章或地方性法规为依据进行否定性评价，但不等于规章和地方性法规不是合同纠纷的裁判依据，也不等于规章和地方性法规不能作为合同效力的支持性依据。工程结算文件在实务中的表现形式多样，包括建筑工程合同结算条款；承包方和发包方共同签字确认的结算书；承包方或发包方单方发出但对方接受的结算承诺函等。但最易引发纠纷的是由承包方在工程竣工后发出，但发包方逾期不予审价或不予答复的结算文件之法律约束力问题。应当说，上述前三类情形中的结算文件效力比较稳定且不易受到司法裁判的否定。因为只要不涉及合同无效情形，或在结算书与承诺函中没有欺诈、重大误解等情形的，则此类结算文件的法律约束力应当受到尊重。笔者认为，司法实践中对住建部规章可以参照适用但必须审查其合理性及效力层级的合法性。如《办法》第十八条第（三）项规定，承包方对发包方提出的工程造价咨询企业竣工结算审核意见有异议的，在接到该审核意见后一个月内，可以向有关工程造价管理机构或者有关行业组织申请调解，调解不成的，可以依法申请仲裁或者向人民法院提起诉讼。必须注意的是，上述申请调解的程序，或是规章中设定的结算文件效力确认“三步走”程序均不是涉诉的前置程序，任何一方当事人当然可以不经任何机构或部门的调解程序或者结算文件的效力确认程序就可以直接涉诉，故司法实践中不得单纯地以当事人未经过前述程序为由而作出驳回起诉或驳回诉讼请求的裁判。上述纠纷裁决制度的适用首先要解决的问题是如何