赋予强制执行效力公证债权文书范围的扩张,民事诉讼法论文

赋予强制执行效力公证债权文书范围的扩张,民事诉讼法论文【题目】【第一章】【2.1】【2.2】赋予强迫执行效力公证债权文书范围的扩张【2.3】【2.4】【第三章】【结束语/以下为参考文献】第二节赋予强迫执行效力公证债权文书范围的扩张当前各国〔地区〕法律对于赋予强迫执行效力公证债权文书范围的规定宽窄不一，大部分国家〔地区〕在法律中对其作出概要规定，即概括式立法，只要少数国家〔地区〕作出详细规定，即列举式立法，有的国家〔地区〕在公证法中作概括规定，同时在其他部门法中又作详细规定，我们国家台湾地区采取的就是列举式规定。我们国家采取的是限缩主义,对执行范围给予适当限制，在我们国家(公证法〕第三十七条中概括规定了赋予强迫执行效力公证文书的范围，同时在(联合通知〕中又列举了能够办理赋予强迫执行效力公证的债权文书的种类，与其他拉丁公证制度国家相比拟，我们国家公证机构依法能够办理公证债权文书的范围相对较小。近年来，随着我们国家赋予强迫执行效力公证制度在减少民事诉讼、促进民间信誉、高效保卫债权人利益上发挥着越来越重大的意义，公证实践中要求扩大公证债权文书范围的呼声也越来越高，但就公证债权文书范围到底有多大至今还是个争议问题，华而不实双务合同和担保合同可否纳入公证债权文书范围成为了争议的焦点，在实践操作中，对以上两种合同各公证机构的做法各不一样，公证机构与法院在执行标准上也存在较大分歧，导致一些债权文书虽过公证，但在法院难以得到执行，因而这里有必要对这一问题进行讨论分析。一、赋予双务合同强迫执行效力公证可行性分析大多数人主张可赋予强迫执行效力的公证债权文书应限于单务性的债权文书，由于在单务合同中，通常只要一方的给付义务不会面临对方主张抗辩权的情况，再者债权文书一般都是以金钱为给付内容，容易确定实体法律关系，也便于执行；而在双务合同中，任何一方的给付义务都与对方的给付义务具有牵连性和对价性，当事人请求权遭到对方抗辩权的制约，如不安抗辩权、同时履行抗辩权等，债权债务关系随着双方履行合同情况的不同，有可能出现不确定状态，即便当事人对债权文书的内容无争议而申办了公证，但随后当事人实际的权利义务可以能已经与公证书所确定的内容不相一致，此时再强迫执行公证书如同刻舟求剑一般不智，还会造成不公，双务合同不具备债权债务关系的明确性和稳定性的要求，因而不应纳入赋予强迫执行效力公证债权文书范围。反对者以为，在社会生活中，当事人订立合同绝大多数为双务合同，且(联合通知〕中规定的也包括了双务合同，如借款合同、借用合同、租赁合同等，金融机构的贷款合同已然成为最为常见的公证债权文书，其亦为典型的双务合同，借鉴我们国家台湾地区规定，只要有债务人的执行承诺且双方当事人将互负的给付义务的内容在文书中明确记载，就能够通过公证赋予双务合同以强迫执行力有学者还以为赋予双务合同强迫执行效力公证符合意思自治理论的要求，究竟是单务合同亦或是双务合同与能否强迫执行无关，只要双方承诺即可。笔者以为，仅将公证债权文书的范围限定于单务合同，不利于充分发挥赋予强迫执行效力公证制度在维护市场交易稳定，化解民商事纠纷的作用，但也不能无限制的扩张到所有双务合同，能够赋予强迫执行效力的应同时知足债权债务关系明确和给付内容确定两个条件。也就是讲，首先双务合同应具有单务性,即一方当事人〔债权人〕首先按约完全履行了自个的债务，对另一方当事人〔债务人〕便享有单方、纯粹的债权，此时债务人已实现了自个的债权，还需要按约向债权人履行债务，承当单方义务，双务合同的单务性以债权人首先履行义务为前提。其次，追偿债权债务内容明确，一是要求履行义务的标的明确，这里仅限定为货币、物品、有价证券，二是给付债务的数量要确定。只要在双务合同同时知足以上两个前提的情况下，当事人才能申请公证机构赋予其强迫执行效力公证。二、赋予担保合同强迫执行效力可行性分析同上述双务合同一样，就担保合同能否可办理赋予强迫执行效力公证这一问题，在我们国家法律法规定中对此也无明确规定。在(联合通知〕中，仅规定了无财产担保的租赁合同能够赋予强迫执行效力公证，但对其他债权文书附带的担保可否纳入公证范围没有明确规定。由于担保合同具有附属性特点，以及在法律关系上的复杂性，对其能否办理赋予强迫执行效力公证有诸多不同观点。公证实务界人士一般以为担保合同能够赋予强迫执行效力，但法院司法人员则持反对意见。根据担保方式担保合同能够分为保证、抵押、质押、定金、留置五种，华而不实质押、定金、留置三种形式的担保合同中，在债务人不履行义务时，债权人无需通过公证程序，能够直接行使处置权来实现自个的担保权，一般都处于相对主动、有利的地位，因而不必在这里讨论，这里仅对保证合同和抵押合同问题进行分析讨论。〔一〕保证合同。我们国家担保法规定了保证的两种形式，即连带保证责任和一般保证责任。连带责任保证合同中，在主合同规定的债务履行期限届满时，债务人没有按约履行合同义务的，债权人既能够要求债务人履行合同义务，可以以要求保证人在保证范围内承当相应的保证责任。由于连带责任保证中，并未规定债务人与担保人所承当的义务具有先后和主次之分，债权人享有选择华而不实任何一方承当履行义务的权利，因而债务人和连带保证人通常也被视为共同债务人,在司法实务中对于连带责任保证合同公证赋予强迫执行效力没有太大争议，只要获得保证人的书面同意即可。20在公证机构出具执行证书时，对于连带责任保证担保债权，应将债务人与担保人一并列为被执行人。21在一般保证合同中，当事人约定在债务履行期限届满债务人不能履行义务时，由保证人承当保证责任。与连带责任保证合同有所不同，一般保证人还享有先诉抗辩权，因而笔者以为不宜对保证合同采取单独公证方式，应连同主合同一起公证，将债务人与保证人分先后执行，公证机构能够在执行证书中载明执行的顺序，以此保障一般保证人的先诉抗辩权。〔二〕抵押合同。由于抵押权具有物权和债权的双重属性，能否将抵押合同归入债权文书范围一致广受争议。笔者以为抵押合同属于债权合同，而非物权合同。物权合同的概念为德国法系所特有，我们国家现行立法并未成认物权行为的存在，现行立法对交付、登记等物权变动的要件规定主要是出于公示的要求，不能成为物权行为存在的根据。从我们国家物权法对担保法有关抵押合同生效条款的修正来看，抵押合同是抵押权产生的原因，抵押权只是抵押合同有效成立并得以履行的结果，23抵押合同不以抵押物权设立为生效前提，当事人自愿达成书面合意合同即生效。当债务人没有能履行全部义务时，债权人有请求抵押人在抵押物价值范围内承当债务的权利，依法以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿，由此可见抵押人清偿的义务是一种金钱之债，即产生附条件的清偿之债,抵押合同具有与债权文书一样给付货币、物品、有价证券的内容。综上分析可得出抵押合同属于债权文书的范围。债务人或者第三人能够自有财产作为抵押物，向债权人提供债权担保，在主合同债务履行期限届满时，债务人不按约履行义务，债权人有权行使抵押权，能够对抵押财产优先受偿。根据抵押人的不同能够分为两种情况，一是债务人自个提供抵押财产，此时抵押担保人与债务人为同一人，只要债务人同意并作出承诺，公证机构能够同时赋予主合同和抵押合同强迫执行效力，债务人不履行到期债务时，债权人可向法院申请强迫执行债务人履行债务和抵押财产，这种情况在房产交易银行贷款中较为常见，买方一般以购买的房屋向银行抵押贷款，通过公证赋予抵押合同强迫执行效力，对此作法公证法院普遍予以认可。二是由第三人提供抵押财产，对于此类抵押合同赋予强迫执行效力公证，各法院在实践中的处理方式不同。笔者以为只要知足债权债务关系明确的条件，且抵押人无异议，可以以赋予其强迫执行效力公证。在司法部(抵押贷款合同公证程序细则〕中就规定了第三人提供抵押担保的抵押贷款合同公证的执行办法，贷款人在借款人违约时，能够申请公证机关出具强迫执行证书，向人民法院申请强迫执行第三人的抵押财产。由此可见在司法操作中对第三人抵押担保合同能够赋予强迫执行效力。这里需要注意几个方面，担保合同具有附属性的特点，担保合同的有效性主要取决于主合同的效力，主合同的性质决定了担保人与担保权人之间的债权债务关系，因而申请办理担保合同赋予强迫执行效力公证的同时，还应对主合同的真实性和合法性进行审查，并办理公证