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广州开展文化产业负面清单管理研究

一负面清单管理模式发展的历程与实践案例（一）国民待遇与清单管理模式“欧洲模式”和“北美范本”是目前比较常见的两种双边投资协定模式。“欧洲模式”主要在欧洲国家范围内采用，其法律依据来源于1962年OECD颁布的《阿部斯—肖克罗斯公约草案》[1]。“北美范本”是美国比较推崇的，其法律依据是美国一系列友好通商航海条约。以上两个模式主要区别在于前者适用于准入后国民待遇，而后者准入前后国民待遇都适用。1.“欧洲模式”中的清单管理模式欧盟内部没有直接规定投资的国民待遇标准，但基于“非国别歧视的原则贯穿于欧盟内部市场法律的始终”的规定，事实上成员国之间的投资自动适用于国民待遇。《欧洲共同体条约》第3条第3款、《罗马条约》第2章和第4章对此均有涉及。“欧洲模式”注重准入后国民待遇的投资保护，准入问题和业绩要求等不是关注重点，负面清单管理模式在早期没有太大的引入需求。随着《里斯本条约》于2009年生效和2012年美欧国际投资“七条原则”的达成，投资准入前和准入后的国民待遇问题在欧洲受到越来越多的关注，负面清单管理模式在2013年欧盟—加拿大的《全面经济贸易协定》中已被采用。2.“北美范本”中的清单管理模式“北美范本”是以美国双边投资协议为基石，美国双边投资协议出台的目的之一是保护美国的海外投资。随着美国的双边投资协议20世纪80年代不断完善，负面清单管理模式逐渐成形，并广泛应用于美国双边投资协定中。清单中部门列表主要列明保留限制的部门，措施列表列明不适用的具体协议条款、针对行业监管的国内法律名称等。清单对应的义务有国民待遇标准、最惠国待遇标准、经营要求以及高级管理人员国籍要求等。（二）负面清单管理模式的实践历程1.国外负面清单管理模式的实践历程为适应国际投资规则发展的新趋势，负面清单管理模式已被世界上许多国家所采用。从正面清单管理模式过渡到负面清单制度用了较长一段时间。《关税及贸易总协定》的关税减免和消除贸易壁垒规则以正面清单管理模式为主，列出了产品名单即减免关税，不列明的则无承诺。《北美自由贸易协定》（NAFTA，1994）、WTO的《服务贸易总协定》，开始采用负面清单管理模式，美国主导的NAFTA完全使用负面清单，GATS则是混合清单。此后，美国、日本、加拿大等发达国家及菲律宾、马来西亚、智利等发展中国家与各自伙伴国签订的双边投资协议中也使用了负面清单管理模式。负面清单管理模式已超越外资领域，整个经济管理领域都在采用，如负面清单管理在德国延伸到处方管理，在印度延伸到了税收管理。2.国内负面清单管理模式的实践历程在我国，《外商投资产业指导目录》限制、禁止类规定实质上就有负面清单意义，只是没有提出负面清单概念及负面清单管理那么系统。上海自贸区开展实验，是我国第一次系统性地运用负面清单管理模式对外商投资进行管理。上海自贸区2013年发布了内容涉及18个门类、190条外商投资准入特别管理措施，标志着负面清单管理在中国正式试点。（三）国外负面清单管理模式案例美国负面清单管理案例。美国的负面清单管理模式萌芽于第二次世界大战后，但真正在实践中大量使用，则是在20世纪80年代美国与其他国家签订BIT以后，1982年美国制定了BIT范本，以此作为谈判的基础，后分别于1994年、2004年和2012年进行了三次修订。美国案例的主要特点：负面清单的基础是BIT范本。BIT范本在投资保护协定和投资开放协定上都适用；同时既可用于双边协定，也可用于区域协定。具有两类不同的约束力。一类是在服务和投资领域中允许保留现有的限制措施，二类是缔约方保留对限制措施进行修订的权利以及设立新的限制措施的权利。单独设立金融服务负面清单。美国的负面清单中，在第一类负面清单、第二类负面清单之后会列出一个金融服务的不符措施，以此作为金融服务单独的负面清单。不符措施须有较高透明度。美国的BIT范本和FTA一个重要共同点是对透明度都有专门的规定，明确要求公开相关信息。美国是世界上最早针对国际投资和贸易实施负面清单管理的国家之一，也是负面清单管理模式全球化的积极倡导者和推动者，其经验对我国实施负面清单管理具有积极作用，主要有：需要有完善的法律法规，特别是完善的服务业法律法规；负面清单需要具有较高透明度；对国计民生影响不大的限制类行业应从负面清单中清除，同时要保护好我国产业核心利益。（四）上海自贸区负面清单管理的实践《外商投资产业指导目录》一直是我国对外资准入管理采用的主要模式，外商投资只能在《外商投资产业指导目录》规定的范围内活动。2013年《中国（上海）自由贸易试验区总体方案》提出要“探索建立‘负面清单’管理模式”。随后上海市发布的《中国（上海）自由贸易试验区外商投资准入特别管理措施（负面清单）（2013）》（以下简称《上海负面清单（2013）》），标志着负面清单管理模式正式在中国被采用。上海自贸区按照《国民经济行业分类及代码》提出了禁止类38项，限制类152项，其余“非禁即入”。总体来看，上海自贸区负面清单由于处于初创阶段，还有待进一步完善，对上海自贸区负面清单进行分析，可归纳出以下特点。一是负面清单的科学性不足。由于时间仓促，《上海自贸区负面清单（2013）》的内容显得比较粗糙，归入限制或禁止类产业不是出于国际竞争力的考虑，而是从《外商投资产业指导目录》复制过来的。二是负面清单的开放性不足。我国《外商投资产业指导目录》（2011年修订）中禁止类有39项、限制类78项，基本上在《上海自贸区负面清单（2013）》中禁止类、限制类得到了体现，后者并未超出前者的总体范围。三是顶层设计级别不高。《上海自贸区负面清单（2013）》由上海市主导制定，级别不高。不仅如此，上海自贸区管委会还承担了对外商投资安全审查、反垄断审查等应该由中央政府行使的职能，这必然会导致其行使职责时面临较大难度。四是适用范围具有特殊性。负面清单管理最初针对外商投资而定，具有较强的地域性。无论是应用于双边协议、区域协议还是多边协议，都与相应的主权主张紧密联系在一起。《上海自贸区负面清单（2013）》只适用于上海自贸区，但这个区域并非独立的主权主体。可见，上海自贸区负面清单是目前世界上唯一的在国家范围内划定出一定区域而实施的负面清单，具有极强的实验性和示范性。二广州市文化产业负面清单管理制度的构建（一）广州市文化产业的特点及问题分析近些年，广州市文化产业快速发展，规模不断壮大，对经济社会贡献日益突出，文化产业发展取得巨大成就。1.文化产业规模较大，增长速度超过GDP增长速度2014年广州文化及相关产业增加值为849.34亿元，占全市GDP比重为5.08%，2014年文化产业法人单位31430个，比2012年增加38.5%。全市文化产业增加值增长速度超过GDP增长速度。随着文化产业在国民经济中的占比和地位的提升，广州市需要及时制定进一步支持文化产业发展的政策法规。表12008～2014年广州市文化产业增加值及增长情况2.文体娱乐业产值不断增加，在地区经济中的作用日益突出2004～2014年，广州市文体娱乐业产值增长了3倍多，占第三产业的比重在2%以上，占地区总产值的比重接近1.5%，均高于同期全国平均水平。这意味着广州市文化产业在总体经济中的地位在不断提高，文化产业发展是实现经济可持续健康发展的关键。表22004～2014年广州市文化、体育和娱乐业的产值及份额情况尽管过去几年广州市文化产业发展取得巨大成绩，但也存在一些突出的问题，主要表现在：文化产业行政管理队伍还没有建立起来，文化产业发展受政策层面制约；文化产业的融资体系仍不够完善，在吸引外部资金过程中面临一些制度性障碍；文化产业公共服务体系有待进一步完善和提高，发展环境需要进一步优化提升。（二）广州市文化产业负面清单管理的含义负面清单管理的实质在于对政府的任意性进行有效限制，与正面清单管理模式相比，负面清单管理模式中政府无权禁止或限制不在负面清单上的行业，无权采取负面清单以外其他有违国民待遇原则的特别措施。总而言之，负面清单应遵循“法无禁止则允许”原则。在文化产业准入问题上，国内目前尚未出现以列表形式规定主体、业务、产品与服务的文化市场准入“负面清单”。但是，文化领域涉及人们的精神层面，意识形态较强，市场准入控制更为严格，比其他行业甚至遇到更多的准入问题，是采用正面清单管理模式还是采用负面清单管理模式进行管理更有利于促进产业发展值得研究。文化产业与其他产业相比，具有一定的特殊性，因而其负面清单具有自身的特性。（1）在适用对象上，既适用于外国主体，也适用于本国主体，既包括外资准入，也包括内资准入，对内外资主体应同样对待。（2）在约束对象上，既约束东道国经济管理主权的任意性，也约束国内市场监管权力的任意性。因此，既属于国际法范畴，也属于国内法范畴。（3）在表现形式上，既是实质清单也是形式清单。换言之，对外资准入采取常用的列表形式，而对内部监管则更多采用法律、法规或条文形式。（4）在约束方式上，对外单一性，对内层次性。应遵循国际惯例，对外资准入采用国际投资相关规定。但内部管理具有复杂性和不完备性，需要不同监管法规、不同部门协调配合，形成互为补充的监管体系。采用负面清单管理模式后，文化行业透明度将会大大提高，给外资进入文化产业以明确的预期，投资者可根据负面清单来决定是否要进入清单保留市场，因此，文化产业采用负面清单管理，其核心意义在于为内外资平等进入文化产业市场奠定制度基础。（三）广州市文化产业负面清单管理制度的建设路径与难点广州市在文化产业中建立负面清单管理制度，需要从以下两个方面进行。1.探索建立文化产业负面清单的路径一是创新管理理念。在对文化市场准入上，有关部门在监管过程中要有创新意识，应确定“法无禁止则自由”的理念，明确树立此理念，严格执行并大力宣传，引导市场各参与主体形成统一共识。二是加强内部变革。与国际贸易和投资领域不同，文化产业中既存在形式上的负面清单也存在实质上的负面清单。在形式上，需要以列表方式制定外资准入标准；在实质上，需要将散见于各种法律法规和部门规章中的市场准入限制加以修改，然后向社会公示，承诺遵守公示的清单。这需要通过内部变革引导外部调整，需要顶层设计也需要各级动员。三是强化外部制约。用法律、法规形式加强外部制约，加强立法权对文化产业监管权力的约束，加强司法权对监管权力的制衡，当监管部门在市场准入问题上侵害市场主体利益时，市场主体有权利在法院寻求司法支持。四是加强准入后监管。为加强风险防范，保护投资者和消费者的利益，相关部门需要加强准入后的事中和事后监管。2.建立文化产业负面清单管理制度的难点文化产业负面清单管理制度的建立不是一个简单过程，会面临一些问题。一是转型不适应的问题。由正面清单转向负面清单，是行业监管理念和模式的变革，此种转向可能会出现市场波动情况，相关监管部门对这种变革可能认识不足，没能及时采取防止市场波动、风险扩散和蔓延的有效措施，导致转型阵痛。实行负面清单后，我国放开了内外资进入的广大领域，市场主体对风险认识并不充足，可能会对文化产业形成冲击。二是控制监管权力的自利性和自我扩张性有难度。行业监管权力先天具有的自利性和自我扩张性，在负责清单管理过程中，很可能由于惯性在负面清单之外又设置其他市场准入条件，增设文化市场准入的限制或禁止条款，侵害文化市场主体利益。三广州市文化产业负面清单管理的政策建议（一）广州市文化产业负面清单管理的总体建议负面清单管理模式不仅在投资自由化程度较高、法律制度和管理制度比较健全的国家可以适用，在发展中国家同样也可以实行。受美国等发达国家的推动，部分发展中国家外资管辖权也采取了逐渐放松的态度，比如美国、加拿大、日本等发达国家分别与智利、刚果、卢旺达、泰国、克罗地亚、越南等发展中国家签订过相关协定，表明发达国家不排除与发展中国家推进负面清单合作，不仅如此，发展中国家之间也开始尝试采用负面清单管理模式寻求合作，如巴西、阿根廷等国家之间签订的《南方共同市场投资保护协议》就是很好的例子。尽管如此，在实施负面清单管理模式时，发展中国家需要对其理念有深刻认识，有较强大的技术支持也是非常必要的。1.强化系统地方政府在制定和调整负面清单的过程中，应强化对接国家各项监管制度，国家要不断完善安全审查制度，通过反垄断审查、城市布局规划、环境和生态保护要求、技术法规和标准等构建风险防御体系。2.健全备案制度实施负面清单管理模式，备案制是一项必需的制度安排，清单之外的领域将实行备案制[2]。备案制将影响政府职能转变，并对责任政府、服务政府和法治政府的建立具有重要的推动作用。但是，我国当前相关法律中并没有“备案”的明确规定，在实际操作过程中，行政主管部门有可能利用备案制度变相规避《行政许可法》约束。完善备案制度是负面清单管理模式发挥作用的前提，需要加强备案的设定、实施、法律责任和救济等方面的备案制度建设。3.推行信息公开信息公开是负面清单管理的关键。负面清单管理过程中，政府机关必须依法严格执行负面清单中的事项，没有列入负面清单的事项，则需要加强过程性的依法监管，行政执法与监管等要在“阳光之下”实行，避免“暗箱操作”，就需要推行信息公开。信息公开就是负面清单管理中的公开透明，所谓公开透明，是缔约国要及时全面地公开与负面清单列表有关的法律法规、政策、司法判决甚至国际协定，实现信息充分透明和公开，任何企业和个人都可以了解和获得与自身经营活动有关的信息，以提高对经营活动的预见性。4.严格、完备监管制度负面清单管理的实质是要形成“以准入后监督为主，准入前负面清单方式许可管理为辅”的经济管理制度。因此，只有构建严格、完备的监管制度，建立良好的综合执法体制、信息共享机制、社会信用体系、反垄断和安全审查机制等，才能达到降低经济安全风险，确保负面清单管理模式正常实施。5.完善市场化退出机制市场主体可以自由进入清单之外的领域是负面清单管理的基本要求。然而，在市场经济中，优胜劣汰是市场竞争的必然结果，进入后不可能都是胜者，很大部分可能被淘汰，就需要有完备的退出机制。市场化退出机制的建立健全，既有助于优化资源配置、提高市场效率、规范市场秩序、增强市场主体的风险忧患意识、防范和化解市场风险、促进市场主体规范经营行为，还有助于消减退出可能对经济秩序和社会生活产生的不稳定因素，也有利于及时发现“市场失灵”，检验负面清单科学性，为负面清单修订准备科学依据。因此，完善市场化退出机制，是负面清单管理充分发挥作用的重要手段之一。（二）广州市文化产业负面清单管理的建议广州市尝试将负面清单管理模式应用于文化产业，这在全国尚属先例。尽管没有成熟的先例可供借鉴，但参考国内外其他行业的成熟做法，总体上需要注意以下问题。1.负面清单与准入前国民待遇形成互联机制制定文化产业负面清单，要重点考虑外商投资准入前国民待遇原则，前者要同后者紧密联系起来，制定针对准入前国民待遇原则的负面清单。2.负面清单管理与行政管理改革联动负面清单管理不仅需要在外资准入管理制度上进行改革，而且需要在行政管理体制方面进行改革。负面清单的颁布，一方面为投资者提供公平的市场待遇；另一方面减少政府对市场的干预，让市场主体在从事经济活动时自我决策、自我调节。因此，一个文化产业的负面清单，实际上就是一份行政监管权力的“负面清单”，把行政权力关进笼子里，可以大大降低滥用行政权力的可能性。此外，负面清单的实施，还要求行政主管部门减少行政审批，该市场调节的让市场调节，鼓励行业自治，弱化政府经济管理职能，实现“小政府、大社会”的治理格局。3.负面清单管理与文化产业改革应对应起来文化产业制定负面清单，要制定出适应的文化产业门类，需要利用国际文化产业行业分类标准，结合我国《国民经济行业分类代码》，重新编制文化产业子门类，理顺产业分类，为科学制定负面清单打好产业分类基础。要深入细致的分析和评估属于限制类和禁止类的子行业，确定应该严格保护、进行过渡性保护以及完全可以开放的产业目录，指导不同的市场主体在各自产业内良性发展、充分竞争。文化产业内经济活动的管制要放宽，文化产业中对民营企业和外资企业进入限制要取消。效仿美国等发达国家的实践案例，通过签订双边或区域性投资协议来加入贸易