客观处罚条件基础论

客观处罚条件基础论

自贝林以后，三阶层的犯罪论体系逐渐成为刑法理论中公认的对犯罪的评价模式，虽然其后的各种犯罪论体系在内容和要素上有所修正，但基本上仍未脱离三阶层犯罪论体系的基本框架。目前德国、日本以及我国台湾地区刑法占通说地位的三阶层的犯罪论体系中，犯罪是符合构成要件该当性、违法性以及有责性的行为。[1]因此，在一般情况下，一个行为只要符合了这三个阶层的犯罪成立要件，就成立犯罪，国家就可以发动刑罚加以处罚。同时，通说还认为，在这些国家和地区的刑法中，还存在一些个别、特殊的犯罪，基于国家刑事政策的考虑，对这些犯罪要发动刑罚处罚，除了必须具备这三个阶层的犯罪成立要件之外，还必须具备另外一个附加条件（即构成要件的附加物），这些条件虽然规定在犯罪的罪状之中，但它不属于犯罪构成要件要素，也不是犯罪故意或者过失的认识对象，是犯罪成立之外的事实要素，这些事实要素（附加条件）就是通常所说的客观处罚条件（行为条件、处罚条件）。[2]客观处罚条件与犯罪成立条件之间的关系是研究客观处罚条件的核心问题，但在探讨这个核心问题之前，必须先了解德日刑法学界通说所界定的客观处罚条件的基本含义。第一节客观处罚条件的语义界定“客观处罚条件”的立法现象最初出现在德国刑法中，并由德国学者按照刑法教义学的原理加以概括、提炼和总结，因此，“可以说，客观处罚条件，是刑法体系化、精致化之后的产物”。[3]而且这种立法技术很快被日本和民国时期的中国刑事立法所借鉴，并且沿用至今，成为德日以及我国台湾地区刑法教义学中的一个重要概念。可见，客观处罚条件对我国刑法学来说是一个“舶来品”，在研究、解释以及借鉴过程中，就存在一个语境转换和翻译界定的问题，有必要从文义解释的角度，阐述“客观处罚条件”的含义。一客观处罚条件的用语表达从字面上看，顾名思义，客观处罚条件，乃以单纯客观事实存在与否，亦即以客观处罚条件成就与否，作为限制刑罚之条件。[4]这一概念是日本学者对德文“dieobjektivenBedingungenderstrafbarkeit”的译语，从字面上的意义来看，是指客观存在的使行为具备可罚性基础的事实，这些事实实质上是独立于犯罪构成要件要素之外的要素，而且不是行为人故意与过失需要认知的对象。据日本学者的研究，“客观处罚条件”这个概念最早是由德国著名的刑法学家弗兰克和宾丁提出，用于称呼结果加重犯中的加重结果，例如，伤害致死罪中的死亡结果。[5]当时德国刑法学者认为，在结果加重犯中，行为人不需要对该加重结果有故意或者过失。但后来随着责任主义原则的兴起和强化，这种认为不需要对加重结果有故意或者过失的看法随即被抛弃。在立法上，德国也于1953年8月4日通过的第三部刑法修改法中对相关内容进行了修改，并在刑法典第18条中明确规定：“如果法律把较重的刑罚与行为的特别的结果相联系，那么，只有在对该结果至少负有过失时，该刑罚才适用于行为人或者参与人。”在德语中，他们用dieobjektivenBedingungenderStrfbarkeit或者dieobjektivenStrfbarkeitsbedingungen和dieauBerenBedingungenderStrfbarkeit来描述那些发动国家刑罚权的附加条件，如果采用直译的话，前者应该翻译成“可罚性的客观条件”或者“客观的可罚性条件”，后者则应该翻译成“外部的处罚性条件”。日本学者在翻译过程中，使用的就是日语中的汉字——“客观的处罚条件”。[6]我国台湾学者在将其翻译成汉语的过程中，除了基本上沿用日语中的汉字表达外，还存在各种不同的语词表达。例如，有学者将其翻译为“客观处罚条件”，[7]也有学者将其翻译成“客观（的）可罚性条件（要件）”或者“客观之可罚性条件”，[8]也有的翻译成“客观可罚条件”或“客观可罚性要件”，[9]有学者干脆将其简称为“处罚条件”。[10]我国大陆学者大多使用“客观的处罚条件”或者“处罚条件”这一表述。[11]也有人采用“应受处罚性的客观条件”或者“刑事可罚性的客观条件”。[12]笔者认为，这些不同的汉语表达仅仅是因为译者的中文语法习惯不同，并不存在本质性的差异，其中简单采用“处罚条件”不容易与其他处罚条件相区分，因为广义上的处罚条件，既包括积极的处罚条件，如客观处罚条件，也包括消极的处罚条件，如一身（个人）的阻却刑罚（处罚）事由和一身（个人）的解除刑罚（处罚）事由。但总体而言，译为“可罚的客观条件”可能更为准确，因为德国学者也使用了“dieobjektivenstrafbarkeitsbedingungen”一语来表示相同的事例。但为了研究方便，本书沿用约定俗成的称呼，简称为“客观处罚条件”。二客观处罚条件的概念内涵对于我国刑法而言，客观处罚条件是一个“舶来品”，是日本学者在介绍德国立法和学说时用日语中的汉字所做的翻译。因此，在我国汉语的语境下，要界定客观处罚条件的概念内涵，首先必须从“客观处罚条件”的文字结构开始，对其做一番文义解释，毕竟文义解释是刑法解释的起点，也是刑法解释的基本方法，只有当文义解释无法得出合理解释结论的时候，才需要辅之以论理解释。在这个概念中，包含着三个重要的词语：“客观”“处罚”“条件”。因此，本书首先尝试拆解“客观处罚条件”中“客观”“处罚”“条件”三个词组的文义，以求得对“客观处罚条件”这一概念实质内涵的阐释。（一）客观处罚条件之“客观”的含义如上所言，德日刑法学者使用“客观处罚条件”（dieobjektivenBedingungenderStrfbarkeit）、“外部处罚条件”（dieauberenBedingungenderStrfbarkeit）或者“可罚性之客观条件”（dieobjektivenBedingungenderStrfbarkeit）这一称谓。其中，“客观”或者“外部”作为这一概念术语的修饰语，到底是何种含义？与犯罪成立要件中的客观构成要件要素中之“客观”是否具有相同的含义？对此，有日本学者认为，所谓“客观”“外部”等修饰语，指涉的是某种与行为无庸“因果关联”之要件、事由而言，也有学者认为这乃是基于“刑法之外部事情”考量者。[13]我国台湾学者黄仲夫教授认为，客观处罚条件乃以单纯客观事实存在与否，作为限制刑罚的条件，与本罪行为或行为人本身的评价并无关连，纯属外界存在的客观事实，故称“客观”。[14]在笔者看来，客观处罚条件中的“客观”应当具有哲学与刑法学的双重含义，应该从哲学与刑法学的双重视角加以理解。首先，客观处罚条件中的“客观”具有哲学含义。在哲学上，客观是相对于主观而言的。主观与客观是哲学中的一对重要范畴。从本体论的角度来看，所谓的客观是指不依赖于人的意志而存在的一种物质现象，主观则是对客观的反应；客观相对于主观具有独立性、根源性，主观相对于客观则具有依赖性、派生性。从认识论的角度来看，认识的形式是主观的，认识的内容则是客观的，即主观所反应的事物的内在本质都是客观存在的。从实践的结构来看，客观是指人的外在活动及其结果，主观是指支配人的活动的主观意识。[15]因此，客观处罚条件中的“客观”是相对于主观而言的，是指那些呈现在行为外部的客观事实，这些客观事实是一种存在论的范畴。其次，客观处罚条件中的“客观”也具有刑法学含义。在刑法学中，主观与客观是一对非常重要的基本概念。我国刑法一直倡导主客观相统一原则，德日刑法倡导责任主义原则，这两个原则都要求客观构成要件要素与主观认识内容必须具有一致性或者对应性或者有机统一性。但我国刑法所倡导的主客观相统一主要是指客观构成要件与主观构成要件要相互渗透，相互影响。具体而言，作为犯罪构成基础的社会危害性是客观危害与主观恶性的有机统一，司法实践中，往往将客观与主观横向地简单相加，客观不足，主观补；主观不足，客观补。但德日刑法中的责任主义原则，强调的是对不法的责任，犯罪是一种有责的不法行为，客观不法与主观责任是一种纵向的叠加关系。但不管如何，犯罪成立要件一般被分为客观构成要件与主观构成要件，其中，所谓的客观构成要件是指那些不以人的意志为转移的、外在的要素，这些是构成要件符合性和违法性所要评价的对象，而主观构成要件则是指那些存在于行为人内心深处的心灵因素，是罪责要素的基本内涵。这些客观的构成要件要素是行为人认知和意向的要素，换言之，在一般情况下，主观所涵盖的所有内容均系客观构成要件要素，但在个别犯罪中，作为犯罪构成要件要素的“客观处罚条件”[16]则不是行为人需要认知或者意向的要素，他们不是故意或者过失所指向的对象和内容，而是独立的犯罪成立要件，犯罪是否成立，直接取决于这些条件是否成就。在此意义上可以说，客观处罚条件中的“客观”又是一种价值范畴的概念，旨在说明这些客观要素不需要行为人主观上的认识和评价，只要客观存在就可以决定犯罪能够成立，国家刑罚权可以发动。总之，客观处罚条件中的“客观”具有哲学与刑法学的双重含义。在哲学上，从存在论的角度而言，客观处罚条件中的那些条件是一种客观存在，是不以行为人的意志为转移的，一种相对于行为人主观心理世界之外的外部客观条件或者事由，无论行为人是否实施相关的行为，它都是存在的。在这一点上，客观处罚条件中的“客观”与客观构成要件要素中的“客观”具有相同的属性，都属于实体法中一种单纯的“描述客观情形”之要件。[17]例如，行为主体，行为对象都是一种客观存在，不管行为人是否实施了犯罪行为，这些都是事先存在的。从实践的结构来看，客观处罚条件中的客观又是相对于行为人的主观要件而言的，其主要说明这些条件不需要行为人主观上的故意所明知或者认识，这些条件仅仅是单纯存在于外部世界之事由，不需要行为人对之有认识、预见，甚至是认识或者预见的可能性。在这一点上，客观处罚条件中的“客观”又与客观构成要素中的“客观”不同，前者所客观存在的条件或者事由并不是故意所能包含的对象，而后者所客观存在的要素则是故意所认识的范畴。正如有学者所指出的：“当某种事由考虑从故意所认识之范围中排除时，便给予‘客观’、‘外部’之修辞语。”[18]可见，客观处罚条件中的“客观”在哲学上是一种客观存在，在刑法学上又是一种不需要行为人主观认知的客观存在，即某种仅单纯存在于外部世界之事由，无须行为人对之认识或者预见，甚至具有认识或预见的可能性。而后者才是引发客观处罚条件的定位问题的原因所在，因为按照通说，由于这些条件不是犯罪成立的条件，仅是一种限制刑罚事由，因此与有责性中的故意或者过失无关，也不适用刑法中的错误论。（二）客观处罚条件之“处罚”的含义在德日刑法中，有学者又将客观处罚条件称为“可罚性之客观条件”（dieobjektivenBedingungenderStrfbarkeit），但不管如何称呼，这两个概念都重点强调犯罪是一种值得处罚或者具有可罚性的行为，处罚或者可罚既是犯罪的特征，也是犯罪的法律效果。因为从刑事立法的角度来看，犯罪是一种应当受刑罚处罚的行为，一种不应当受到刑罚处罚的行为，无论如何也不能被规定为犯罪，这就是罪刑法定原则所延伸出来的“没有刑罚就没有犯罪”的应有之义。因此，在刑法中，所谓的处罚专门是指刑罚，而不是指任何法律制裁措施，更不能包括行政处罚或者民事处罚，这种处罚就是犯罪的法律效果。在德日刑法中，一般而言，犯罪是一种具有构成要件该当性、违法性、有责性的行为，除此之外，立法者为了贯彻某项刑事政策，还可能对某些犯罪特别设置其他可罚性的条件，从而使这些犯罪变成一种具有构成要件该当性、违法性、有责性且具备刑事可罚性等其他条件的行为。例如，德国著名的刑法学家罗克辛教授在其刑法教科书中，在犯罪成立要件的阶层表述上就采用行为构成—违法性—罪责和责任—其他刑事可罚性条件，并将客观处罚条件的内容放在其他刑事可罚性条件中进行论述。[19]由于犯罪是一种值得处罚或者具有可罚性的行为，处罚或者可罚性就是犯罪的法律特征，立法者为了能够凸显犯罪的这种法律特征，就会特别设置启动刑罚权的法律要件。就此而言，在犯罪成立要件上，不管采取三阶层理论，还是采用四阶层理论，这些要件都属于处罚性（可罚性）条件，因此，处罚条件也就具有广义与狭义之分。广义的处罚条件就是刑法所规定的一切与启动法律效果有关的法律要件，这些要件包括构成要件该当性、违法性与有责性，这是行为具有不法内涵与责任内涵的可罚性要件；而狭义的处罚条件仅仅指除构成要件该当性、违法性与有责性之外，又与启动法律效果有关的法律要件。一般而言，只要行为具备了构成要件该当性、违法性、有责性，即可构成犯罪，就可以科处刑罚，但对于少数犯罪，除了具备这些可罚性要件之外，还需具备其他可罚性要件，才能定罪处刑，因此，本书所称的客观处罚条件仅仅是狭义的处罚条件中的一种。[20]传统观点普遍认为，这种条件是否成就仅仅涉及是否发动国家刑罚权，而与犯罪是否成立的判断无关。因此，犯罪成立的判断与处罚或者可罚的判断是不同的，应当分别加以考察。某些特别的行为只有在符合了构成要件该当性、违法性以及有责性之后，才能考察是否具备客观处罚条件。当然，从法律适用论的角度来看，为了节约司法资源，节制司法程序，司法人员往往会先考察某个行为是否具备了客观处罚条件，只有当某个行为具备了刑法所规定的客观处罚条件，才会发动国家刑事追究程序，在这个意义上，可以说，客观处罚条件又是追究某个行为的刑事责任的先决性条件。（三）客观处罚条件之“条件”的含义所谓条件，从字面上看，主要有两种含义：（1）影响事物发生、存在或者发展的因素；（2）为某事而提出的要求或设定的标准。[21]显然，客观处罚条件中的“条件”主要是第二种含义，意指国家为了贯彻某项刑事政策而对某个行为是否发动国家刑罚权予以处罚而另外设定的标准，即“发动刑罚权之必要条件”或“成为处罚原因的某项事实”。可见，所谓条件，具有对某种行为进行限定的意思，条件是否成就具有某种不确定性。例如，民法中的“条件”，就是指法律行为效力的发生或者消灭，其于将来成就与否在客观上是一种不确定的事实，或者说是表意人选定某种成就与否并不确定的将来事实，它是当事人对其意思表示效力所附加的限制，构成了意思表示（法律行为）的一部分，有此附款的法律行为，称为附条件的法律行为，这种是否发生之不确定性的事实，又称为法律行为的附款。[22]而刑法上所说的条件，与民法上的条件既有相同的一面，也有不同的一面。相同的是，二者都意指将来某种不确定的事实，这种事实是否成就将影响法律效果的发挥；不同的是，民法上的条件是当事人双方通过意思表达所设定的，双方可以协商对某项条件进行更改，而且某种事实是否属于将来的判断必须以当事人所订立契约（附条件的契约）的成立时间点作为区分标准；而刑法上的条件则是国家通过刑法规范设定的，具有强制性，不容许行为人自行变更，而且某种事实是否属于将来必须以行为人实施实行行为作为时间点。总之，客观处罚条件中的“条件”就是在行为人实施行为之后某项不确定的事实，换言之，是指犯罪成立之后某种不确定的事实，并且这种事实是否成就或者出现与犯罪行为之判断或者成立没有关联。综上所述，通说意义上的客观处罚条件，就是指那些客观存在的不需要行为人所认识的，既不属于不法要素，也不属于责任要素，但可以决定行为的可罚性程度的事实，这些事实构成了发动国家刑罚权的条件之一。第二节客观处罚条件的理论概览客观处罚条件既是一种立法现象，也是学说的产物，是刑法学者们对刑法中某些特殊法律条文进行规范诠释的结果，是德日刑法学不断体系化和精致化的产物。但有关客观处罚条件的立法思想则具有悠久的历史和深厚的社会背景，其思想最早可追溯到意大利古代有关的刑事立法当中。一客观处罚条件的产生背景据意大利刑法学者的考察，从历史的角度看，可罚性的客观条件（即本书所称的“客观处罚条件”）源于（古代）法官或者主权者的刑事裁量权：古代的刑法制度允许法官或者主权者根据犯罪人的主观条件（如是否为贵族、僧侣），或特定的情节，或者政治需要等情况，来决定是否对其适用刑罚。在近现代刑法中，由于罪刑法定原则、法律面前人人平等原则以及刑事诉讼强制性等原则的确定，已不允许这种刑事裁量权。但是，某些犯罪是否应该受到处罚，的确必须考虑他们客观方面的某些特定条件。而这些条件又非构成要件的内容，于是，法律就将这些条件规定为这些犯罪具有可罚性的必要条件。[23]在近代刑法中，一些比较典型的客观处罚条件的刑事立法出现在德国刑法中。据日本学者的研究，最早在刑法典中发现“客观处罚条件”这种特殊立法现象的是德国著名的刑法学家弗兰克和宾丁。早期，他们用类似客观处罚条件的概念来称呼结果加重犯中的加重结果，例如，伤害致死罪中的死亡结果。[24]认为只要基本行为在实行当中产生了加重结果，即可加重其刑罚，而不论行为人主观上对其是否有故意或过失。[25]1872年，弗兰克对当时德国刑法的各种规定进行了考察，发现德国刑法中有一部分犯罪除了故意、过失可罚行为之外，还附加了几个其他情况或一项其他情况才开始发生刑罚请求权。但弗兰克并没有在理论上对这些条件进行过系统的研究，也没有提出具有概括性、类型性的“客观处罚条件”的概念。明确提出客观处罚条件概念并奠定理论基础的应是宾丁。1872年，宾丁在其名著《规范及其违反》（第一版）一书中，主要围绕规范论展开对刑法问题的探讨，主张“二重制约之刑罚预告”，指出处罚条件存在之必然性，并从其所研究的规范出发，将命令服从的规范和指示处罚的刑罚法规区分开来，其中，所谓的规范乃是要求人民服从之国家的禁止命令，而刑罚法规乃是将此一侵害规范的不法行为（Delikt）和刑罚效果相联结。宾丁进而认为，犯罪的本质乃是规范之违反，是行为人违反了作为具体刑罚法规的前提而存在的规范，即命令和禁止，而不是违反了刑罚法规本身。相反，犯罪正是一种符合刑罚法规所规定的构成要件的行为，而犯罪可以分为罪与可罚之罪两个概念，其中，罪系“有责的、违反规范的、可罚或不可罚的行为”；而可罚之罪则是“具有可罚性的罪”，具体而言，即为“有责任（Schuld）的、通过刑法以特定国家刑罚威慑来防止其实施的反规范行为（Tat）”。二者区分的标志是“可罚性要件”。可罚之罪的基本要件为犯罪要件，必备要件为可罚性要件。[26]可见，在宾丁看来，犯罪可以区分为普通犯罪与附有可罚性要件的可罚之罪，在刑罚法规对可罚之罪所规定的要素当中，存在与违反规范无关的内容，这些内容往往决定了行为的可罚性，并成为继不法与有责之后的二次性要件（zweitebedingungendesstrafrechts），这些与违反规范无关的内容（二次性要件）就是后来学者所说的“客观处罚条件”。尽管当时宾丁提出了“客观的可罚性条件”的概念，但其所指的“客观的可罚性条件”并不局限于现在所说的客观处罚条件的内容，而是包含一些客观构成要件要素，宾丁更没有将刑罚权发生之条件、刑事追诉条件与处罚条件加以区别，而是将这些在性质上原本不是客观处罚条件的内容也归入客观处罚条件的范畴。[27]1879年，宾丁在《刑法提要》一书中，对此做了修正，并将客观处罚条件做了非常严格的限缩。在他看来，当时德国刑法中只有三条含有客观处罚条件，即（1）德国刑法第4条第2项第3款前段：德国人在外国所为之犯罪行为，依德国法系属重罪或轻罪，如依其行为地之法律亦加以科刑时，得依德国刑法加以追诉。本段中的“行为地法亦加以科刑”的事实就属于客观处罚条件。（2）德国刑法第4条第2项第3款后段：外国人于行为后取得德国国籍者，如欲在德国对该行为人加以追诉，须以该行为人实施行为时之行为地国有权限官署之告诉为必要。本段中的“该外国官署之告诉”就属于客观处罚条件。[28]（3）德国刑法第102条、第103条规定：德国人或居住于德国之外国人，对外国或外国君主所为之大逆罪或谋反罪，仅于该外国对德国有相互性之保障时始得加以处罚。这两条中“该外国之相互性保障”就属于客观处罚条件。这两条的规定就是后来德国刑法第104条a的原型。[29]虽然宾丁的规范论在德国受到了尖锐的批评，但他有关客观处罚条件的理论仍成为通说而被延续下来。德国学者为了解释这一条中针对外国的犯罪行为的刑罚追究前提，才开始发展出较为系统的客观处罚条件理论。客观处罚条件理论由于并不要求行为人必须对这些客观条件有认识，可以降低控方的证明责任，尤其可以用于解决故意难以证明的问题，因而备受立法者的青睐。二客观处罚条件的理论演进客观处罚条件在犯罪论体系中的历史演变与构成要件理论的演进密不可分，因此，要考察客观处罚条件的历史演变，就必须结合构成要件理论的发展历史。本书在此处先概括介绍客观处罚条件的学说纷争与理论演进，具体的学说观点，本书将放在第二章做专门详细的介绍。（一）德国刑法中的客观处罚条件理论古典犯罪论体系是德国犯罪论体系的发端，是德国刑法理论史上第一个成形的犯罪阶层体系。早期古典的犯罪论体系由于受自然主义哲学的影响，将行为界定为自然行为（因果行为论）。当时德国学者不是从规范论的角度，而是从自然行为和因果关系的角度出发来研究客观处罚条件。例如，1882年，李斯特在其《德国刑法教科书》第二版中明确指出：“在许多场合中，立法者对于刑罚之科处，并不仅以对于法律秩序之有责且违法之攻击为已足，尚有一些与外在的犯罪行为本身相互独立，而附加于其上的情事存在。对于这些情事，可以称之为处罚条件。”[30]至此，李斯特教授正式提出了“可罚性的客观条件”的概念，并以“所谓的可罚性的客观条件”为章名进行单独的阐述。在这一章中，李斯特教授认为，这是“立法者有时出于不同的原因将行为的可罚性与具备符合构成要件行为本身无关的外在情形联系在一起，以作为刑罚之条件，所有这些刑罚之条件均是与犯罪行为本身及其组成部分无关的外在条件，更确切地说，他们是与犯罪行为本身相分离的”。[31]不过，此时的李斯特不仅将决定行为可罚性的事实当作客观处罚条件，而且把结果加重犯中的加重处罚结果也当作客观处罚条件，因此，相对于宾丁而言，李斯特对客观处罚条件的界定是相当广泛的。例如，李斯特教授不仅把当时德国刑法第102条、第103条中的“相互性保障”、德国刑法第172条通奸罪中的只有在因通奸而离婚时（始加处罚中的“离婚时”）、德国破产法第209条虚假破产罪中的“破产中之支付停止”作为客观处罚条件，还把当时德国刑法第178条、第227条、第239条第3项有关结果加重犯中所发生的加重结果也当作客观处罚条件。但对于宾丁所认为属于客观处罚条件的德国刑法第4条第2项第3款中的“行为地法亦加以科刑”与“该外国官署之告诉”，李斯特教授则未将其纳入客观处罚条件中。因为在李斯特教授看来，客观处罚条件乃系与犯罪行为本身或其个别要素毫无关系，甚至全然分离的外部性情事。而当时德国刑法第4条第2项第3款前段中的“行为地法亦加以科刑”与行为的评价有关，亦决定了行为的违法性，故不属于客观处罚条件。至于第4条第2项第3款后段中的“该国官署之告诉”则属于程序法上的诉讼条件，而不是实体法上的客观处罚条件。[32]后来，买布尔进一步阐述了客观处罚条件，他认为，“在概念上，不是行为人所引起和负责的对象，完全脱离于行为人的意思和行为”的事实，就是客观处罚条件。[33]1906年，为了彻底贯彻罪刑法定原则，德国的刑法学家贝林（Beling）提出了具有划时代意义的构成要件理论，认为构成要件是与法的价值判断相分离的、纯粹形式的、记述的、价值中立的“犯罪类型的轮廓”或“指导形象”，并严格区分了构成要件与犯罪类型。这种意义上的构成要件，使犯罪类型的外部轮廓变得更为明确，以实现罪刑法定原则保障人权的机能。与此同时，贝林提出了具有实质意义的相当于客观处罚条件的“刑罚威慑处罚条件”，把它与形式的构成要件截然分开，并认为客观处罚条件并不属于构成要件。例如，贝林认为：“刑罚威慑处罚的条件，就是指在刑法中进行刑罚威慑处罚所必需的情状，此种情状存在于构成要件之外，并不以违法性为条件，也不需要具备有责性特征，……而只要其纯粹外在地、客观地出现就足够了，因此也通常被当作‘客观’、‘外在’的刑罚可罚性条件，并将其作为可罚性的第六要件。因其是不同于一般犯罪要素的额外要素被提出来的而更经常地被当作次要的可罚性条件。”[34]这样，在贝林看来，所谓的犯罪，就是指符合构成要件的、违法的、有责的、受相应刑罚制裁的和满足处罚条件的行为。[35]此后，贝林在晚年的理论中修正了这种认识，他认为这些事实属于可将可罚性行为个别化、类型化并能担保罪刑法定原则的“犯罪类型”要素，从而将客观处罚条件纳入了构成要件当中。[36]与他同时代的著名刑法学家M.E.迈耶虽然没有对客观处罚条件进行定义，但也发现了刑法中与构成要件无关的一些事实特征，这些事实特征也就是后来的客观处罚条件，但他并没有对这一见解的实质性理由做出说明。[37]“二战”之前的德国刑法学者之所以不遗余力地提倡“客观处罚条件”的概念，主要是为了解释德国刑法中的一些规定。例如，当时德国刑法第59条（即现行刑法典第16条）规定：“行为人在行为时对法定构成要件缺乏认识的，不认为是故意犯罪，但对其过失犯罪要予以处罚。”根据这一规定，只有当行为人对于刑法分则所规定的某个具体犯罪的构成要件的所有内容均有认识的时候，才能追究其故意犯罪的刑事责任。但在刑法分则中，有些犯罪虽然是故意犯罪，但似乎没有要求行为人对该犯罪的所有构成要件要素都有认识。在这种情况下，既要认定其行为构成故意犯罪，又不要求对所有法定构成要件要素均要认识，这就为解释当时德国刑法第59条的规定提出了难题，让学者陷入了一种两难的境地。于是，学者就提出了在这些构成要件要素中，有些要素不需要行为人认识，并将这些要素从构成要件要素中剔除出来，视为一种不影响犯罪成立的处罚条件。某个行为即使不具备该处罚条件，也仍然可以被认定为故意犯罪。这些不需要行为人主观认识的处罚条件就是现在所称的客观处罚条件。这样一种解释路径因可以较好地解决上述困境而受到一些学者的推崇和青睐。因为在早期贝林的构成要件理论当中，哪些要素属于构成要件的内容，在刑法上并不存在一个统一的判断标准，所以，当刑法所规定的某些犯罪的构成要件要素难以作为故意的认识对象时，学者们就能够先借助客观处罚条件的概念，将这些要素从构成要件中剔除出来并视为一种客观处罚条件，并说明这些要素不是故意认识的对象。但正如我国学者黎宏教授所指出的，“这种解释路径在方法论上存在着循环论证、本末倒置的问题而受到一些学者的批判。因为一方面为了证明客观处罚条件不是故意的认识对象而将其排除在构成要件之外；另一方面又为了证明其不是构成要件的内容而说其不是故意认识的内容”。[38]这样的论证方法看不出到底是谁决定谁，哪个是原因，哪个是结果，从而无法从逻辑上加以说明。此后，随着目的主义犯罪论体系和新古典犯罪论体系的构建，贝林早期所提倡的形式的构成要件理论所存在的局限性日益显露，人们不断发现在构成要件中存在规范的、主观的要素，构成要件不断被实质化，其包含的内容越来越丰富，构成要件开始变成一种违法有责的犯罪类型。在这种背景下，客观处罚条件在犯罪论体系中的独立地位越来越受到德国学者的质疑。例如，M.E.迈耶认为构成要件是一种违法类型，并以此为中介，从实质违法性的角度来理解客观处罚条件；还有学者从违法性的实质是社会危害性的前提出发，认为和行为的社会危害性有关的要素属于构成要件，而与此无关的要素则属于客观处罚条件。之所以不要求行为人对客观处罚条件要有故意或者过失，就是因为这些事实和行为的违法性无关。[39]相反，也有学者从实质违法性的立场出发，尝试着将客观处罚条件还原为犯罪构成要件要素，认为其作为客观处罚条件的事实也说明了其是当罚的法益侵害要素，因此，应当将其看作违法类型即构成要件要素；还有学者认为，客观处罚条件是帮助将侵害公共安宁行为类型化的要素，应当作为构成要件要素。[40]还有学者从违法性的根据，即结果无价值论和行为无价值论的立场来分析客观处罚条件的性质，从结果无价值论的立场来看，客观处罚条件无非是为了表明法益侵害的事实，因此，也属于违法性要素；与此相反，从行为无价值论的立场出发，客观处罚条件是独立于构成要件的存在，因为行为只要符合了构成要件、违法且有责，那么，就具有可罚性，至于事实上是否真的要发动刑罚（需罚性），则要看其行为是否还具备了客观处罚条件。更有学者提出了危险责任的概念，并以这个概念为基础，认为客观处罚条件并不违背责任主义原则。[41]“二战”之后，德国刑法在对抗经济犯罪的刑事政策和社会本位思潮的影响下，为了保障公众的公共安全，强调刑法对社会生活的干预，客观处罚条件纷纷被用于那些难以证明行为人对法益侵害的结果有故意的经济犯罪和违反社会秩序的犯罪中，从而免去了控方证明行为人对危害结果具有故意的证明责任，使犯罪的成立变得更加容易。[42]与此同时，在20世纪50年代以后，德国开始考虑修改刑法，责任主义原则受到了前所未有的重视，对客观处罚条件的研究也开始从客观处罚条件的体系定位转移到其与责任主义原则之间的关系上来。例如，将客观处罚条件排除在故意、过失的认识对象之外，是不是扩张了刑罚的处罚范围？是否违背了责任主义原则？为此，有学者从全面贯彻责任原则的观点出发，否定客观处罚条件的存在，认为所谓的客观处罚条件的概念，是过去偶然责任的遗物，应当将其还原为构成要件要素，包含在故意的认识对象之内。[43]在德国刑法教义学中，几乎没有一个概念像客观处罚条件这样充满争议。[44]上述这些争论从20世纪50年代一直延续到60年代末，直到耶赛克（Jescheck）在70年代初整合了两种不同的意见，有关客观处罚条件的争论才暂时停歇。但到了1980年，德国刑法第323a条规定完全昏醉罪时，自醉行为中违法行为是否是客观处罚条件，以及客观处罚条件是否违背罪责原则等问题再度被热烈讨论。[45]总之，从德国学者研究客观处罚条件的过程中可以看到，一方面，客观处罚条件的命运与犯罪论体系的演变息息相关，客观处罚条件在犯罪论体系中的地位不断遭受质疑，反映了构成要件不断走向实质化的发展历史。因为如果一个行为符合了这种具有实质内容、违法有责类型的构成要件，就可以推定其具有可罚性，根本不需要通过客观处罚条件来证明行为的可罚性，客观处罚条件在犯罪论体系中也就没有什么地位。另一方面，客观处罚条件与违法性判断根据存在必然的联系，主张行为无价值的学者一般也承认客观处罚条件的存在，认为行为本身可能由于违反了刑法前提的规范而无价值，从而具有违法性，并将犯罪结果从违法性中排除出去，而仅仅将其认为是一种客观处罚条件，以此来限制以行为无价值为判断根据的违法性的范围。而主张结果无价值的学者往往否认客观处罚条件的存在（因为这些条件要么是侵害法益的结果，要么是侵害法益的危险，不管是结果还是危险，都是判断违法性的要素），从而将这些处罚条件还原为违法性要素，并作为犯罪成立要件中的一个要素。（二）日本刑法中的客观处罚条件理论在日本，通说认为，客观处罚条件是立法者为了明确地限定处罚范围，基于某种刑事政策的需要而在特别个罪中设置的一种刑罚权发动的条件。这些条件是一种客观存在，不要求行为人对此有故意或者过失，换言之，这些条件被排除在故意的认识范围之外。例如，早期的小野清一郎教授就认为，“刑事责任的发生，在以发生犯罪事实以外的一定事由为条件的场合，该事由被称为狭义的处罚条件，这种狭义的处罚条件不是构成要件的一部分，而且和行为本身的违法性以及道义责任之间没有关系，是其之外的独立的外部事由”。[46]但对于这种观点，也有日本学者提出了质疑。例如，佐伯千仞教授就认为：“客观处罚条件是可罚的违法类型的要素，应当还原为犯罪的概念。”[47]因为一种行为只要具备了构成要件符合性、违法性及有责性，就是犯罪，就应该发动刑罚，犯罪与刑罚是紧密相连的，根本不存在一种成立了犯罪但还不能发动刑罚的犯罪类型。但总体来看，早期日本学者对客观处罚条件的研究也仅仅局限在刑法教科书中，鲜有人对此进行专门、系统的研究。但“二战”之后，尤其是近二三十年来，日本学者开始关注客观处罚条件，并且做了较为系统的研究。例如，从1993年到1997年，北野通世教授连续在《山形大学纪要》发表了有关客观处罚条件研究的系列文章。[48]松原芳博甚至出版了与客观处罚条件有关的刑法学专著。[49]为避免内容的重复，有关日本学者对客观处罚条件法律性质的争论容后文详述。（三）我国台湾刑法中的客观处罚条件理论与德日的刑法教科书一样，我国台湾学者在刑法教科书中大多会专门介绍客观处罚条件，但客观处罚条件在刑法教科书中的位置有所不同。有学者不仅将客观处罚条件放在犯罪论体系中的构成要件领域进行介绍，认为客观处罚条件是一种行为的特别状况，而不是任何犯罪都存在的现象，而且将之置放于刑罚领域进行研究，认为客观处罚条件也是一种刑罚阻却事由。例如，陈子平教授的《刑法总论》。[50]也有学者将客观处罚条件放在犯罪成立的三要件之后，即在阐述构成要件、违法性和有责性之后，以“不法与罪责以外之可罚性要件”为节名介绍客观处罚条件。例如，林山田教授的《刑法通论》。[51]不过，台湾学界通说认为，客观处罚条件，是基于刑事政策的理由而设置的刑罚权发动的条件，既与行为的违法性、有责性等规范评价无关，也与犯罪的成立无关，它并不是犯罪成立的要件或者要素。因此，行为人对该条件事实有无认识，皆不影响犯罪的成立。但也有少数学者认为，客观处罚条件属于可罚性的实体要件，行为如果违反了刑法规定设有客观可罚性条件的构成要件者，除了要具备构成该当性、违法性与罪责外，还需要符合客观处罚条件的规定，才能成立犯罪，并科以刑罚的法律效果。[52]除此之外，一些学者还结合台湾刑法分则中的聚众斗殴罪、诈术结婚罪、事前受贿罪、虚假破产罪以及传染病犯罪等，展开了对客观处罚条件的研究。[53]总之，客观处罚条件在刑法学中地位的变迁历史也是一个从形式犯罪论到实质犯罪论变迁的历史。从贝林的行为构成要件说到梅茨格尔（Mezger）的违法类型说，最后到小野清一郎的违法有责类型说，整个犯罪论体系不断地趋向实质化，犯罪成立各个要件之间的关系越来越紧密。早期的形式犯罪论体系认为，构成要件不包含主观要素和规范要素，构成要件仅仅是一种行为的构成要件，并不是一种违法或者有责类型的构成要件。但随着主观违法要素和规范构成要件要素的被发现，构成要件本身越来越负载了更多的内容。正如日本刑法学者西原春夫教授所言：“本来作为价值无涉的概念来把握的构成要件概念，包含着越来越多的价值，更多地包含着主观性和规范性这两种要素。因此，本来被认为具有独立于违法性之机能的构成要件，与违法性的关系越来越紧密，最终埋没在违法性之中。……构成要件论发展的历史实际上也正是构成要件论崩溃的历史。”[54]可以强化某个行为可罚性或者当罚性的客观处罚条件与其他犯罪成立要件之间的关系越来越紧密，客观处罚条件越来越被当作其中的构成要件要素、违法要素，甚至是责任要素，客观处罚条件在犯罪论体系中的地位越来越丧失了独立性。第三节客观处罚条件的法律特征从上述对客观处罚条件的概念界定中，我们可以大概得知客观处罚条件本身具有的一些特征，这些特征是客观处罚条件区别于犯罪成立条件中其他普通的客观构成要件要素的主要体现。根据通说对客观处罚条件概念的界定，结合德国、日本以及我国台湾地区刑法中有关客观处罚条件的立法规定，可以看出客观处罚条件具有一些相同的法律特征。一客观处罚条件具有客观性与超过性客观处罚条件有如其名，首先是一种客观存在的事实，而且这种事实是否确定与具体的行为无关，不以具体的构成要件行为为对象，也往往不是行为本身的要素，通常是第三人行为的结果。其次，客观处罚条件也与行为人的主观认识无关，它本身不是犯罪故意或者过失所要认识的对象，不论行为人事先是否有预见到它的产生或者存在，都不影响这些处罚条件的成立。换言之，在客观处罚条件中，错误的原理与规定没有适用的余地，即行为人因为错误认识而误以为客观处罚条件并不存在，并不能排除故意的成立，进而影响可罚性的成立。反之，行为人因错误认识而误以为客观处罚条件存在，进而着手实行，也不致构成犯罪未遂，[55]这也是客观处罚条件中“客观”的基本含义。具体而言，在某个案件中，只要在行为中或者行为后客观存在客观处罚条件，使行为的可罚性达到应受刑罚处罚的程度，即使行为人根本不知道有此可罚性条件的存在，或者不可预见可罚性条件的发生，也不影响行为的可罚性的成立。在以不纯正的客观处罚条件为独立的犯罪成立条件或者以纯正的客观处罚条件作为国家刑罚权发动条件的犯罪中，当法律规定的处罚条件客观出现或者存在时，该不法且有责的该当性行为就构成犯罪或者会促成国家刑罚权的发动。[56]客观处罚条件的这种客观性与超过性，正如我国台湾学者林山田教授所言：“即在行为中或行为后只要客观上存在此等可罚性条件，则行为人之行为即属可罚，即使行为人不知有此处罚条件之存在，或不可预见此等处罚条件之存在，亦不影响行为可罚性之成立。”[55]可见，客观处罚条件与德日刑法中的“主观超过要素”是一对概念，都反映了犯罪主观与客观的不对称性，前者是一种缺乏对应性主观内容的客观要素，后者是一种缺乏对应性客观内容的主观要素。二客观处罚条件具有实体性与法定性在德日刑法中，不法与责任之外，还可能附加有某些特别的犯罪成立要件或者刑罚权发动的要件。这些附加要素包括程序性要件与实体性要件两大类：前者指的是诉讼条件与诉讼障碍，它们不涉及行为的可罚性，只涉及行为的可追诉性。其中，所谓的诉讼条件，是指司法机关追诉犯罪必须具备的诉讼前提，即允许法院进行实体裁判的诉讼条件，缺少这些条件，并不排除某项行为的可罚性，而仅仅是阻却刑事诉讼的进行，如拒绝起诉，停止诉讼等。例如，对于一些“告诉乃论”的自诉案件，如果被害人或者其亲属没有告诉，则不能启动国家的司法程序，不过其行为仍具有可罚性，仍然是刑法意义上的犯罪，但不是刑事诉讼法上需要经过判决确定意义上的犯罪。后者则包括个人阻却刑罚事由与个人解除刑罚事由以及客观处罚条件。其中，虽然有些客观处罚条件不被视为不法构成要件，但由于它是由刑法规定的，是刑法所设置的决定某一行为是否具有可罚性的实体性要件，因此，它与决定犯罪成立的构成要件该当性、违法性和有责性一样都具有实体性，正是这种实体性决定了客观处罚条件的存在与否直接影响到某一行为的可罚性，如果某项行为不存在客观处罚条件或者客观处罚条件难以证明，那么，司法机关就应当做出不起诉的决定或者无罪判决。[57]在这一点上，客观处罚条件与诉讼条件有严格的区别，虽然二者同属可罚性条件。而如果缺少可罚性条件则拒绝判决要求（具有消除刑罚要求效果的无罪判决）。[58]这样，在德国犯罪论体系中占主导地位的新古典犯罪论体系就将客观处罚条件作为不法与责任之后的第三阶层犯罪成立条件，或者行为、不法与责任之后的第四阶层犯罪成立要件，或者行为、构成要件、违法性与责任之后的第五个阶层犯罪成立要件。[59]此外，客观处罚条件还具有法定性。在罪刑法定的现代刑法中，客观处罚条件也是由立法者事先在刑法中予以明确规定的，是立法者确定的要素，而不是由司法者裁量的要素，一旦客观处罚条件确定，就不容许司法人员进行变更。而且与犯罪成立要件一样，客观处罚条件不仅存在于刑法分则的罪状中，还可能存在于刑法总则的一般性规定中，客观处罚条件的这种法定性也是罪刑法定原则的基本内容之一。三客观处罚条件具有非专属性与不确定性客观处罚条件是一种与犯罪主体的人身相脱离的刑罚限制事由，并不专属于犯罪主体一身，而是普遍适用于某一类犯罪中的所有犯罪人。不管设有客观处罚条件的犯罪由何人实施，只要客观处罚条件成就，就应当受到处罚，反之则不具有可罚性。[60]就此而言，这与同属其他可罚性条件中的个人刑罚阻却事由不同。所谓的个人刑罚阻却事由，又称“一身的处罚阻却事由”，是日本学者对德文“personlicheStrafausschliess-ungsgrunde”的翻译，直译应为“人的刑罚排除事由”，是指在不法和责任之外的、与行为人个人相关的、从一开始就排除可罚性或者在事后被取消可罚性的各种情况。这是一种与客观处罚条件相反的情形，被称为“客观的不处条件”（dieobjektivenStraflosigkeitsbedingungen）。[61]例如，在日本刑法中，盗窃犯罪中行为人具有亲属身份[62]，有关盗品等的犯罪中行为人具有亲属身份[63]或者是有关藏匿犯人、隐灭证据罪中行为人具有亲属身份，都应当免除刑罚，这种亲属身份就属于“一身的处罚阻却事由”。虽然客观处罚条件与一身的处罚阻却事由都是犯罪成立要件之外用于限制刑罚发动的事由，但二者的适用范围并不一样，前者可以适用于实施设有客观处罚条件犯罪的任何人，而后者只适用于具有特定身份的行为人。换言之，一身的处罚阻却事由只对具体的行为人有效，只要行为人不具有这种特殊身份或者特殊事由，哪怕是共同犯罪人，也是不能适用的，而客观处罚条件则无此限制。虽然刑法典对于客观处罚条件的规定是明确的，但这不意味着现实案例中的客观处罚条件就是确定的，相反，客观处罚条件本身具有不确定性。这些客观处罚条件的确定往往取决于多种因素，有些是行为人的行为所导致的，如德国刑法第231条是有关参与斗殴罪的规定，该条第一款前半段规定：“行为人参加斗殴或者由多人实施的攻击的，已经因为这种参加，处三年以下的自由刑或者金钱刑”，但后半段又规定了本罪发动刑罚处罚的条件，即“如果由于这种斗殴或者攻击造成人的死亡或者严重的身体侵害（第226条规定的严重的身体侵害，即造成重伤）的话”。有些是由司法机关确定的，如台湾刑法第238条：以诈术缔结无效或得撤销之婚姻，因而致婚姻无效之裁判或撤销婚姻之裁判确定者，处三年以下有期徒刑。这是关于诈术结婚罪的规定，其中“因而致婚姻无效之裁判或撤销婚姻之裁判确定者”就是由司法机关确定的。而有些则需要国家的决定或者政府的特别授权，例如，德国刑法第104条a规定：只有联邦德国与他国保持着外交的联系、保证互惠并且在行为时是保证互惠的、存在外国政府的刑罚请求和联邦政府给予刑罚追究的授权时，才对本章规定的犯罪予以追究。其中，“与德国保持外交关系”就是由国家决定的。日本刑法典第197条第2款关于事前受贿罪的规定，内容为：将要成为公务员的人，就其将要担任的职务，接受请托，收受、要求或者约定贿赂的，事后成为公务员的，处五年以下惩役。本条中的“事后成为公务员的”就需要由政府有关部门任命。第四节客观处罚条件的立法介评客观处罚条件是德日刑法以及我国台湾地区刑法中一个特殊的立法现象。最早的立法出现在德国刑法典中，而后师从德国立法的日本也在其刑法典中借鉴了这种立法模式。我国台湾刑法是民国时期1935年制定的《中华民国刑法》在台湾地区的延续。民国时期的刑事立法由于继承了曾由日本人参与制定的《大清新刑律》而保留有日本刑法典的元素，加上当时参与立法的刑法学者也强调我国刑法典的制定要大胆借鉴当时最先进的别国的立法经验和技术，[64]因此，在刑法典的制定上大量借鉴了德日刑法典的立法经验和技术，其中，在客观处罚条件的设置上，与德日刑法几乎如出一辙，甚至有过之而无不及。可以说，德国、日本以及我国台湾地区的刑法典在客观处罚条件的设置上是一脉相承的。为了让读者能够了解客观处罚条件在这些刑法典中的立法现状，本书将有关于客观处罚条件的刑法条款进行归纳整理，并结合通说对这些规定的法律性质进行简单的评述，以便为深入阐述做一个铺垫。一德国刑法中的客观处罚条件客观处罚条件的立法设置最早出现在德国刑法中。在德国现行刑法中，以下这些规定一般被认为含有客观处罚条件，但如后所述，在这些规定当中，有些所谓的客观处罚条件其实并不是纯正的客观处罚条件，而是一种伪装的、不纯正的客观处罚条件，这些处罚条件均可以还原为构成要件要素、违法要素，甚至是责任要素，只是出于立法技术的表达需要而将这些条件进行后置规定。只有其中一小部分才是真正的客观处罚条件，是国家基于某种刑事政策的考虑而特别设置的刑罚权发动的条件。德国刑法第三章是针对外国的犯罪行为，其中，第102条规定攻击外国的组织或者代表罪；第103条规定侮辱外国的组织或者代表罪；第104条规定侵害外国的旗帜和崇敬标志罪，按照传统的犯罪成立三阶层体系，这些行为已经成立了相关的犯罪，但是，要发动刑罚处罚，还必须具备一定的条件，这些条件就是德国刑法第104条a有关“刑罚追究的前提”的规定，“只有联邦德国与他国保持着外交的联系、保证互惠并且在行为时是保证互惠的、存在外国政府的刑罚请求和联邦政府给予刑罚追究的授权时，才对本章规定的犯罪予以追究”。德国学者之所以将这些规定解释为客观处罚条件而不是解释为构成要件要素，是因为如果这些属于构成要件要素就要求行为人认识到所侵害的国家与德国具有外交关系，否则便不成立犯罪。但这种要求对于行为人而言显然过高，从而会导致刑法“对外国的犯罪行为”的规定形同虚设。[65]与此相类似的规定是德国刑法第97条泄露国家秘密罪，该条第3款规定，“该行为只有根据联邦政府的授权，才予追究”。德国刑法第113条公务执行妨害罪中“职务行为的合法性”，曾经被认为是客观的处罚条件，但现在普遍认为它不是纯粹意义上的客观处罚条件，因为德国刑法第113条第4款规定对职务行为的合法性发生不可避免的认识错误时予以免职，可见，职务行为是否具备合法性不仅决定抵抗官员的行为是否可罚，还决定了该行为是否符合构成要件的符合性和违法性，是一个可以还原的客观处罚条件。德国刑法第186条是关于恶害诽谤罪的规定，“行为人针对他人提出或者散布适合于使该人变得可鄙的或者在公共的看法中贬低该人的事实，如果该事实不能证明是真实的话……”，该条中“如果该事实不能证明是真实的”也被认为是“恶害诽谤罪”的客观处罚条件。德国刑法第231条是有关参与斗殴罪的规定，该条第一款前半段规定：“行为人参加斗殴或者由多人实施的攻击的，已经因为这种参加，处三年以下的自由刑或者金钱刑”，但后半段又规定了本罪发动刑罚处罚的条件，即“如果由于这种斗殴或者攻击造成人的死亡或者严重的身体侵害（第226条规定的严重的身体侵害，即造成重伤）的话”。同时，该条第2款还从反面规定了客观的不处罚条件，即“不得根据第1款的规定予以处罚，如果行为人参加了斗殴或者攻击是不受谴责的”。德国刑法第24章是关于破产犯罪行为的规定，其中，第283条是破产罪的规定，第1～5款描述了破产罪的罪状和法定刑并表明了犯罪未遂的可罚性，第6款则规定了本罪的客观处罚条件，即“只有当行为人停止了他的支付或者就他的财产开始了破产程序或者由于缺乏财团而驳回开始请求时，该行为才是可罚的”，第283条a是关于特别严重的破产情形，即破产罪的加重构成的，其第3款也设置了客观处罚条件，即相应地适用第283条第6款的规定，第283条c是关于庇护债权人犯罪的规定，第3款也设置了客观处罚条件，即相应地适用第283条第6款的规定，第283条d是关于庇护债务人罪的规定，第4款也设置了客观处罚条件，即“只有当他人停止了他的支付或者就他的财产开始破产程序或者由于缺乏财团而驳回开始请求时，该行为才是可罚的”。德国刑法第323条是关于完全昏醉罪的规定，在该条第1款中，前半段是本罪的罪状和法定刑的描述，后半段则设置了刑罚发动的条件，即“如果他在该状态中实施违法的行为却因为他由于昏醉已是责任无能力或者因为没有排除责任无能力而因此不能处罚他的话”，第2款对本罪的刑罚程度做了限制，即“其刑罚不得重于对在昏醉中所实施的行为所威吓的刑罚”，第3款再次重申了可罚性的条件，这种可罚性的条件包括一些程序法上的请求和授权，即“该行为只有根据请求、授权或者刑罚要求才予追究，如果昏醉中的行为只有根据请求、授权或者刑罚要求才能予以追究的话”。德国刑法第113条是公务执行妨害罪，其中“职务行为的合法性”，过去认为是客观的处罚条件，现在认为它不是纯粹意义上的客观的处罚条件，因为德国刑法第113条第4项规定对职务行为的合法性发生不可避免的认识错误时予以免责；结果加重犯中的“加重结果”的产生，过去也认为是客观的处罚条件，现在不认为它是客观的处罚条件，因为德国刑法第18条规定行为人对加重结果的发生至少负有过失是结果加重犯的成立要件。虽然德国学者一般认为，上述这些立法规定都含有客观处罚条件，但从立法的表述来看，有些是明确标明为客观处罚条件的，如德国刑法第104条a关于针对外国或者外国人犯罪的刑罚追究的前提；而有些则是学说解释的结果，尤其是包含“如果因行为而产生……”的假设性表述，如德国刑法第186条“如果该事实不能证明是真实的”和第231条“如果由于这种斗殴或者攻击造成人的死亡或者严重的身体侵害（第226条规定的严重的身体侵害，即造成重伤）的话”。立法者在规定该罪罪状的时候，不仅采用了假设性的表述，而且往往采用后置的修饰方式，对于这类可罚性条件，虽然学者往往把它解释为客观处罚条件，但它本质上是一种构成要件要素、违法性要素，甚至是一种责任要素，而不是客观处罚条件，他们仍然需要行为人主观上的认识，因此属于犯罪故意应该认识的对象。二日本刑法中的客观处罚条件由于日本刑法师从德国刑法，在客观处罚条件的立法设置上，日本刑法做了大胆的借鉴，在刑法规范条文的设置上也规定了一些客观处罚条件，这不仅体现在日本刑法典中，而且还体现在一些附属刑法中。前者如日本刑法典第197条第2款关于事前受贿罪的规定，该条规定：将要成为公务员的人，就其将要担任的职务，接受请托，收受、要求或者约定贿赂的，事后成为公务员的，处五年以下惩役，日本学者一般认为本条中的“事后成为公务员的”就是一个客观处罚条件，但事实上，“事后成为公务员”是一个伪装的、不纯正的客观处罚条件，是可以还原为事前受贿罪的构成要件要素和违法要素的，只有行为人事后真的成为公务员，才能将侵害职务廉洁性从潜在的危险变成现实的危害，就此而言，“事后成为公务员”不仅是事前受贿罪的定型要素，也是提升违法性程度的要素，即是一个符合构成要件的违法性要素。后者如日本《公司更生法》第290条诈欺更生罪和第291条第三者的诈欺更生罪中“公司更生程序开始之决定被确定时”也被认为是一种客观处罚条件。在日本，1923年制定的《破产法》第四编就规定了破产犯罪。其中，第374条诈欺破产罪、第376条过失破产罪、第378条准债务人的破产罪以及第378条第三人的破产欺诈罪等罪名的处罚，都要求“破产宣告的确定”，这些有关破产犯罪中的“破产宣告的确定”一直被认为是客观处罚条件。此后，虽然日本学界对于破产犯罪中是否需要保留关于客观处罚条件的规定仍有争议，但日本2004年修订的《破产法》第265条破产欺诈罪、第266条向特定的债权人提供担保等之罪、第270条隐匿关于业务以及财产状况的物品等罪，仍然规定了“破产宣告的确定”这一客观处罚条件。[66]笔者认为，尽管这些条件是由第三者——如法院——确定的，而且是与行为没有因果关系的外部中介事实，但只有这种中介事实成就之时，才能将诈欺更生罪和虚假破产罪的法益侵害从一种潜在的危险变成现实的危害，行为人只不过是假借法院的强制力来达到自己侵害债权人利益的目的。这些所谓的客观处罚条件就与行为人先前所实施的行为共同决定了法益侵害的程度，因此，这些客观处罚条件可以还原为一种可罚的违法性要素。三我国台湾刑法中的客观处罚条件我国台湾刑法是民国时期《中华民国刑法》在台湾地区的继续，在立法上，由于受到德日刑法的强烈影响，在客观处罚条件的规定上与德日刑法一脉相承，活学活用，将客观处罚条件的立法技术发挥到了极致，含有客观处罚条件的罪名数量远远超过德日刑法。据初步统计，在我国台湾刑法中，一般被认为含有客观处罚条件的罪名大概有9个，在这9个罪名的罪状表述中，有一部分罪状被认为是客观处罚条件。第123条规定：于未为公务员或仲裁人时，预以职务上之行为，要求期约或收受贿赂或其他不正利益，而于为公务员或仲裁人后履行者，以公务员或仲裁人要求期约或收受贿赂或其他不正利益论。这是关于准受贿罪的规定，其中，“而于为公务员或仲裁人后履行者”的规定被认为是一种客观处罚条件。[67]但甘添贵教授认为，“而于为公务员或仲裁人后履行者”的规定仍应系属构成要件要素，因为本罪重在行为人事后成为公务员或仲裁人后履行其职务上的行为。[68]笔者认为，正如上面所提到的，“而于为公务员或仲裁人后履行者”仅仅是一个伪装的、不纯正的客观处罚条件，是可以还原为事前受贿罪的构成要件要素和违法要素的，因为只有当行为人事后真的成为公务员或者仲裁人后才能履行相应的职务，才能将侵害职务廉洁性从潜在的危险变成现实的危害，就此而言，“而于为公务员或仲裁人后履行者”不仅是事前受贿罪的定型的构成要件要素，也是提升违法性程度的要素，即是一个符合构成要件的违法性要素。第131条规定：公务员对于主管或监督之事务，明知违背法令，直接或间接图自己或其他私人不法利益，因而获得利益者，处一年以上七年以下有期徒刑，得并科七万元以下罚金。这是关于公务员图利罪的规定，其中，“因而获得利益者”的规定是为了限制刑罚处罚范围的一种客观处罚条件。但在笔者看来，“因而获得利益者”是公务员图利罪所要追究的结果，表明了该罪的法益侵害，是一个说明违法性程度的要素，可以还原为构成要件要素。第135条是关于妨害公务执行及职务强制罪的规定，该条规定：对于公务员依法执行职务时，施强暴胁迫者，处三年以下有期徒刑、拘役或三百元以下罚金。第2款规定：意图使公务员执行一定之职务或妨害其依法执行一定之职务或使公务员辞职，而施强暴胁迫者，亦同。其中，依法执行职务的“合法性”的条件，一般也被认为是客观处罚条件。但笔者认为，职务行为是否合法直接影响妨害行为的法益侵害，决定了该行为是否能够成立妨害公务执行及职务强制罪，因此，依法执行职务的“合法性”的条件应视为一种构成要件要素。第171条第2项（台湾刑法中的“项”相当于大陆刑法中的“款”，以下同——引者注）规定：未指定犯人，而伪造、变造犯罪证据，或使用伪造、变造之犯罪证据，致开始刑事诉讼程序者，亦同。这是关于未指定犯人诬告罪的规定，其中，“致开始刑事诉讼程序者”的规定也是一种为了限制刑罚处罚范围的客观处罚条件。第185-4条规定：驾驶动力交通工具肇事，致人死伤而逃逸者，处六月以上五年以下有期徒刑。这是关于肇事遗弃罪的规定，其中“致人死伤而逃逸”的规定被台湾学者普遍认为是一种客观处罚条件。他们的理由是：对于肇事逃逸行为而言，行为人只要驾驶动力交通工具发生交通事故，进而离开事故现场，而其主观上亦认识此等事实时，则离开事故现场的行为即具有“社会损害性”。盖显将置被害人生命、身体于进一步的危险于不顾，已具有不法与罪责的内涵。然而是否成立犯罪，尚须考量有否“需罚性”的存在。[69]该学者进一步说明，所谓“致人死伤”的要件，只是要描述“伤害结果与肇事行为间具有因果关系”，则被害人生命、身体陷入危险即应归责于行为人的逃逸行为，盖不论行为人有无认识“致人死伤”的事实，逃逸行为对于被害人生命、身体所可能造成危险的情形不无二致。故，在“避免被害人生命、身体陷入进一步的危险”脉络下，只要救活被害人不是完全没有希望时，皆应科予肇事者“一般性救助义务”，应把“致人死亡”解释为客观处罚条件，以作为逃逸行为能否具备“需刑罚性”的处罚要件，以限制本罪