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论开设赌场案的立案追诉标准2006年6月29日,《刑法修正案(六)》将《刑法》第三百零三条第二款修改为“开设赌场的,处三年以下有期徒刑、拘役或管制,并处罚金;情节严重的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金。”2007年11月6日,《最高人民法院、最高人民检察院关于执行〈中华人民共和国刑法〉确定罪名的补充规定(三)》将该条款罪名确定为开设堵场罪。2008年6月25日,《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(一)》第四十四条明确了开设赌场罪的立案追诉标准,即“开设赌场的,应予立案追诉。”办案实践中,司法解释仅将开设赌场的立案标准表述为“开设赌场的,应予立案追诉”,而没有具体的量化指标可供参考,不少办案人员感到难以把握、不好理解和适用。是否每名涉嫌开设赌场的犯罪嫌疑人都必须立案追诉?笔者认为,要正确理解开设赌场案的立案追诉标准,应注意把握下面几个问题。一、关于“行为犯”的基本概念我国刑法理论将犯罪的既遂形态分为四种,即结果犯、行为犯、危险犯、举动犯。行为犯与结果犯相对应,是指实施完成刑法分则规定的危害社会的行为,不要求发生特定的危害结果即可成立既遂的犯罪类型。例如抢劫就是典型的行为犯,《刑法》第264条只规定“以暴力、胁迫或其他方法抢劫公私财物的,处三年以上十年以下有期徒刑……”。只要行为人实施完抢劫的行为,不论其抢到财物价值多少或对被害人造成何种伤情,既可成立抢劫犯罪既遂。我国《刑法》第303条第二款,在法条上采用简单罪状表述开设赌场,并未附加“情节严重”或“数额较大”等构成要件,而直接处以法定刑。2008年最高检、公安部的联合解释对开设赌场案的立案追诉标准,亦只规定“开设赌场的,应予立案追诉。”很显然,开设赌场属于行为犯,只要行为人实施了开设赌场的行为,不问行为人获利多少、开设赌场规模大小、参赌人数多少等危害结果,即视为触犯刑法,达到立案追诉标准,应当依法进行立案追诉。二、关于罪与非罪的界限我国《刑法》总则第十三条规定,一切危害国家主权、领土完整和安全……,以及其他危害社会的行为,依照法律应当受刑罚处罚的,都是犯罪,但是情节显著轻微危害不大的,不认为是犯罪。从《刑法》关于犯罪的定义看,一切危害社会的行为,依照法律应当受刑罚处罚的,都是犯罪。但是,《刑法》第13条的“但书”规定,又补充说明例外情况,即“情节显著轻微危害不大的,不认为是犯罪”。这说明,犯罪现象与实践案例错综复杂,即使属于犯罪的范畴,也有例外“不认为犯罪”的情形。因为法律条文不可能精确描述现实中一切可能出现的情况,现实中有些行为确实符合《刑法》规定的犯罪特征,依照法律应当受刑罚处罚,在司法实践中却不宜作为犯罪处理。例如,子女盗窃自家财物数额较大的,如果依照《刑法》规定应当定罪追究,但根据案件情节及罪责刑相适应的基本原则,实践中一般也不作为犯罪处理。因此,为了完善法律语言的周密性,避免司法实践上纲上线,造成《刑法》打击面过大的弊端,立法者关于犯罪的定义并不“一刀切”,而是以“但书”部份来补充说明例外情况。即:属于犯罪的情况也有例外,即便是符合“危害社会、依照法律应当受刑罚处罚”的行为,如果属于情节显著轻微、危害不大的,也可以不认为是犯罪。《刑法》总则是《刑法》分则的抽象与概括,总则内容对分则内容具有指导和制约的作用。因此,《刑法》分则第303条第二款关于开设赌场的规定,也必须受制于《刑法》总则第13条的规定。即便是“行为犯”,行为人实施了“危害社会、依照法律应当受刑罚处罚”的开设赌场行为,如果属于“情节显著轻微危害不大的”,也可以不认为是犯罪。这是由于《刑法》关于犯罪的本质定义所决定的。综合“行为犯”概念及《刑法》关于犯罪的定义,对于开设赌场的立案追诉标准,我们可以认为:一般情况下,开设赌场作为行为犯,只要行为人实施了开设赌场的行为即可成立开设赌场罪,应当立案追诉。但是,根据案件情节及罪责刑相适应的基本原则,如果行为人开设赌场属于“情节显著轻微危害不大”的情形,我们也可以不认为是犯罪,不作为犯罪处理。三、如何把握“不认为是犯罪”情形问题的关键在于,如何把握“情节显著轻微危害不大,不认为是犯罪”的情形?司法实践中,关于罪与非罪的界限,司法机关通常以发布司法解释形式,对各类犯罪设定一定的数量、程度或结果,来作为区分罪与非罪的标准。另外一种情况为,某些犯罪情形难以用一定的量化标准来划分罪与非罪的界限,刑法条文或司法解释就对该类犯罪附加“情节严重”或“情节恶劣”作为犯罪成立条件。如:《刑法》第293条规定:“随意殴打他人,情节恶劣的,处五年以下有期徒刑……”。又如:最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(一)》第三十三条第(四)项,以“其他情节严重的情形”作为故意毁坏财物罪立案追诉标准的兜底性规定,等等。所谓“情节”,是指案件出现、发展、变化的情况和环节,它包括作案的时间、地点、次数、手段、方式、原因、动机、目的、过程、结果、后果、主观恶性、被害人过错、悔过程度等等诸多因素。司法工作人员在评价某一案件是否属于“情节恶劣”或是“显著轻微”时,应当在详细了解整个案件的来龙去脉、熟悉整个案件情节的基础上,运用自己的社会经验和专业知识,综合考虑上述多种因素的状况,从而对整个案情总结作出是否“恶劣”或是“显著轻微”的评估结果,以此来决定和处理案件。然而,既使是司法工作人员,由于社会经验、专业知识、文化背景或价值取向的差异,不同的人对于同一个事实或行为进行评价时,则完全可能出现不同的评价结果。例如,在评
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