法律视角下的房地产开发企业拿地模式及风险分析20140910

法律视角下的房地产开发企业拿地

模式及风险分析

投资管理中心李富强2014.09.11一我们应获取什么样的土地二我们该如何获取土地三土地获取过程中应关注的法律风险主要内容原则：

根据土地管理法和房地产管理法的规定，能进行房地产开发建设的只有国有建设用地。一、我们应获取什么样的土地—原则土地所有权国家所有的土地：城市市区的土地；2、森林、山岭、草原、荒地、滩涂等自然资源属于国家所有（法律另有规定除外）集体所有的土地：1、农村和城市郊区的土地，除由法律规定明确属于国家所有的以外；2、宅基地、自留地、自留山也属于农民集体所有。土地使用权国有建设用地使用权集体建设用地使用权农地承包经营权我国实行土地所有权和土地使用权分立的物权制度，土地使用权具有独立性，有期限，一定条件下可转让判断土地能否成为可供房地产开发的国有建设用地的几个前提条件：1、符合规划2、有指标3、用途符合一、我们应获取什么样的土地—前提条件一、我们应获取什么样的土地—前提条件符合规划土地利用整体规划土地利用总体规划包括全国、省、市、县、乡镇五级，实行下级规划服从上级规划规划期限一般为15年市、县、乡土地利用总体规划规划范围内包括允许建设区、有条件建设区、限制建设区和禁止建设区林业规划森林包括防护林、用材林、经济林、薪炭林和特种用途林占用或征用林地审批机关为国务院和省级林业主管部门城乡规划城乡规划类型包括全国城镇体系规划、省域城镇规划、城市总体规划、镇总体规划城市和镇总体规划分为总体规划和详细规划，详细规划分为控制性详细规划和修建性详细规划有指标--新增建设用地指标土地利用年度计划土地利用年度计划指标新增建设用地计划指标新增建设用地总量和新增建设用地占用农用地及耕地指标土地开发整理计划指标耕地保有量计划指标编制审批程序与土地利用总体规划相同一、我们应获取什么样的土地—前提条件土地利用分类GB/T21010-200712个一级类商服用地：批发零售用地、住宿餐饮用地、商务金融用地、其他商服用地。工矿仓储用地：工业用地、采矿用地、仓储用地。住宅用地：城镇住宅用地、农村宅基地。公共管理与公共服务用地：机关团体用地、新闻出版用地、科教用地、医卫慈善用地、文体娱乐用地、公共设施用地、公园与绿地、风景名胜设施用地。57个二级类商品房开发对土地用途的要求：一般要求为住宅用地（二级类则为城镇住宅用地）。用途符合：土地用途一、我们应获取什么样的土地—前提条件如何将农用地、未利用地转变为满足我们开发条件的国有建设用地？一、我们应获取什么样的土地—前提条件土地征收农用地转用农用地转用及征地报批审批权限---国务院、省两级审批制度。一、我们应获取什么样的土地—前提条件审批权限

审批内容国务院审批权限1、直辖市、计划单列市和省、自治区人民政府所在地的城市以及人口在50万以上的城市的分批次用地报批；2、大型基础设施项目及国务院、省批准的基础设施、能源等重点建设项目；3、基本农田，或一般耕地超过35公顷，或征收一般耕地和非耕地总面积超过70公顷的。省级审批权限除以上由国务院审批外的建设项目占用土地的重点关注省级政府批文，办理建设用地审批时间通常需要3个月或者更长，跟进项目时应有充分的考虑。提示一、我们应获取什么样的土地—前提条件

建设用地审批流程

建设用地审查报批申请单独选址项目1、建设单位应当向土地所在地的市、县人民政府土地行政主管部门提出用地申请。2、市、县人民政府土地行政主管部门对材料齐全、符合条件的申请，应予受理，并在收到申请之日起30天内拟定“一书四方案”，经同级人民政府同意后，报上一级土地行政主管部门审查。城市分批次建设用地由市、县人民政府土地行政主管部门拟订“一书三方案”（农用地转用方案、补充耕地方案和征收土地方案，编制建设项目用地呈报说明书），经同级人民政府审核同意后，报上一级土地行政主管部门审查。其他特殊情形建设只占用国有农用地的，市、县人民政府土地行政主管部门只需拟订农用地转用方案、补充耕地方案和供地方案；建设只占用农民集体所有建设用地的，市、县人民政府土地行政主管部门只需订征收土地方案和供地方案；建设只占用国有未利用地，除国家重点建设项目、军事设施和跨省、自治区、直辖市的建设项目及国务院规定的其他建设项目用地由国务院批准的；其他建设项目使用国有未利用地的，按照省、自治区、直辖市的规定办理。用途符合：农用地、未利用地转变为国有建设用地一书四方案指：建设用地项目呈报说明书、农用地转用方案、补充耕地方案、征收土地方案、供地方案一、我们应获取什么样的土地—前提条件

土地行政主管部门收到上报的建设项目呈报说明书和有关方案后，对材料齐全符合条件的，应在5日内报经同级人民政府审核。同级政府审核同意后，逐级上报有批准权的人民政府，并将审查所需材料及时送该级土地行政主管部门审查。有批准权的人民政府土地行政主管部门应当自收到上报的农用地转用方案、补充耕地方案、征收土地方案和供地方案并按规定征求有关方面意见后30日内审查完毕。审查报批申请的逐级上报会审及批准建设用地审批流程用途符合：农用地、未利用地转变为国有建设用地一、我们应获取什么样的土地—前提条件征地批文样本一、我们应获取什么样的土地—前提条件费用类型缴纳时间收费标准（元/平米）缴费主体收费部门耕地开垦费办理农用地转用审批前，纳入财政预算管理广东：县市级辖区18元；地级以上市辖区28元；基本农田加收20元。市、县人民政府或用地单位省国土厅耕地占用税单位或者个人办理占用耕地手续时按人均耕地，<1亩：10-50元；1-2亩：8-40元；2-3亩：6-30元；>3亩：5-25元。基本农田加收50%。占用耕地的单位或者个人耕地所在地同级地方税务机关新增建设用地有偿使用费批准农用地转用、征收土地时分15级，10-150元不等申报用地的市县人民政府中央（30%）和省级（70%）金库几项重要的报批收费用途符合：农用地、未利用地转变为国有建设用地防护林和特种用途林1、分国家、省级、市县级，各级的重点防护林和特种用途林由相应级别的人民政府批准后公布；2、涉及到改变为其它林种的，需经原批准机关同意。林地占用审批1、用地单位应当向县级以上政府林业主管部门提出用地申请，经省级以上林业主管部门审核同意后，预交森林植被恢复费；2、由省级政府林业主管部门审核（防护林或特种用途林10公顷以上的，用材林、经济林、薪炭林及其采伐迹地35公顷以上的，其他林地70公顷以上的，由国务院林业主管部门审核）。3、用地单位向林地所在地的县级以上地方人民政府林业主管部门或者国务院林业主管部门申请林木采伐许可证。一、我们应获取什么样的土地—前提条件林地使用一、我们应获取什么样的土地—前提条件使用程序申请向县级人民政府林业主管部门提出占用或者征用林地申请。国务院确定的国家所有重点林区、林地，向国务院林业主管部门或者其委托的单位提出申请。现场查验进行用地现场查验，并填写《使用林地现场查验表》。上报制定植树造林措施，逐级在《使用林地申请表》上签署意见后，呈报上一级人民政府林业主管部门审核或审批。批准按照规定预收森林植被恢复费，并向用地单位发放《使用林地审核同意书》，凭使用林地审核同意书依法办理建设用地审批手续。一、我们应获取什么样的土地—前提条件使用林地审核同意书样板

二、我们该如何获取土地一级市场二级市场土地的获取途径合作开发（包括从一级市场获得土地合作开发和从二级市场获得土地合作开发）招拍挂出让工业、商业、旅游、娱乐和商品住宅等经营性用地以及同一宗地有两个以上的意向用地者。协议出让除依法规定应当采用招标、拍卖或挂牌方式外，方可采用在公布的地段上，同一地块只有一个意向用地者。划拨土地使用权转让以协议出让方式取得土地使用权的，需要将土地用途变更为经营性用地的出让土地申请续期原划拨、承租土地使用权人申请协议出让土地划拨划拨用地目录包括国家机关和军事用地；城市基础设施用地和公益事业用地；国家重点扶持的能源、交通、水利等基础设施用地；法律、行政法规规定的其他用地1、一级市场土地供应适用范围二、我们该如何获取土地—一级市场获取2、其他形式二、我们该如何获取土地—一级市场获取土地一级开发意向性拿地（勾地）招拍挂实现方式二、我们该如何获取土地—二级市场获取二级市场

股权转让土地使用权转让支付全部土地出让金，取得土地使用权证书房屋建设工程，完成开发投资总额的25%以上条件二、我们该如何获取土地—二级市场获取合作模式以合作新设项目公司竞得土地并合作开发联合竞买获得土地后新设公司合作开发合作方新设项目公司并取得土地后我司增资入股该项目对符合三旧（旧村庄、旧城镇、旧厂房）改造的项目进行合作开发我司新设项目公司并取得土地后合作方增资入股项目公司拥有土地，我司收购（或增资入股）项目公司部分股权三、土地获取过程中应关注的法律风险—一级市场获取一级市场获取土地的法律风险主体资格不适格用地手续不完善资金支付有风险财政返还款的风险避免协议出让分期付款、分割办证的风险1、主体资格不适格三、土地获取过程中应关注的法律风险—一级市场获取很容易造成协议的无法履行或履行质量大打折扣，造成后期项目开发的被动局面；合作方违约风险增加。与一些不具备相关职权或权限的政府机构或部门签署协议，如一些开发区管委会、政府成立的投资公司等。表现后果2、用地手续不完善

三、土地获取过程中应关注的法律风险—一级市场获取用地手续符合土规、城规、林规征地报批、农转用审批合法违法行为越权审批违法出让：未经审批即出让或毛地挂牌违规后果挂牌结果无效；收回土地重新出让国土证被注销；施工受阻3、资金支付有风险

三、土地获取过程中应注意的法律风险—一级市场获取勾地协议最好不约定保证金或诚意金，如有则勿轻易采用政府账户进行共管，应使用银行托管方式一级开发投资款必须支付至我司与政府共同设立的共管账户，通过共管账户向相关权利主体支付资金资金支付计划应当具体明确，且应与征地批文的办理进度、征地拆迁安置补偿工作的完成情况及土地的供应进度挂钩注意银行托管和共管的区别

三、土地获取过程中应关注的法律风险—一级市场获取

4、财政返还款风险—土地出让收入管理土地出让收入土地出让的总价款、转让划拨土地补缴的地价款、处置抵押划拨土地的补缴地价款、出租划拨土地上缴的土地收益、转让房改房经适房补缴的地价款、变更出让合同补缴的地价款、国有土地的租赁收入、划拨的土地收取的征地补偿费收入流程土地出让征收部门（市、县国土局）开具交款通知书受让人缴纳出让收入至地方国库地方国库中设利登记薄，专门核算出让收支情况

4、财政返还款不合法—土地出让收入支出管理支出用途

土地开发支出支农支出征地和拆迁补偿支出

城市建设支出

包括土地补偿费、安置补助费、地上附着物和青苗补偿费、拆迁补偿费

含出让土地涉及的相关道路、供水、供电、供气、排水、通讯、照明、土地平整等基础设施建设支出，以及需支付的银行贷款本息等支出用于保持被征地农民原有生活水平补贴支出、补助被征地农民社会保障支出、农业土地开发支出以及农村基础设施建设支出。其它支出

完善国有土地使用功能的配套设施建设及城市基础设施建设支出。具体包括：城市道路、桥涵、公共绿地、公共厕所、消防设施等基础设施建设支出包括土地出让业务费、缴纳新增建设用地有偿使用费、国有土地收益基金支出、城镇廉租住房保障支出以及支付破产或改制国有企业职工安置费用等三、土地获取过程中应关注的法律风险—一级市场获取财政返还款财政返还款的产生成交价上涨所产生财政返还款的用途用作基础设施、公建配套的建设费用；挂牌土地红线范围外的道路、绿化、管网建设费用；为将水、电、排污、通讯、有线电视、燃气接通至挂牌土地红线边而需投入的费用；挂牌土地土方平整、勘察费用；挂牌土地红线范围内主干道、基础设施、公建配套的建设费用。返还的程序对于数额较大、一时难以消化的土地溢价，应由政府返还到土地储备的共管帐户，避免资金被政府挪用。对于需使用溢价的工程，由投资公司与相关单位签署协议，由投资公司向政府申请该项工程费用；4、财政返还款的风险三、土地获取过程中应关注的法律风险—一级市场获取5、避免协议出让

三、土地获取过程中应关注的法律风险—一级市场获取

协议出让直接约定土地出让价格直接约定地价返还约定土地结算价格土地摘牌结果无效，国土证被收回注销；土地重新评估挂牌，地价产生变化；媒体负面报道，商誉损失。（1）土地一级开发模式是一种未被禁止的政企合作形式；（2）土地一级开发的操作流程，可以在合法的框架内进行.如何看协议出让与土地一级开发的区别6、土地出让金分期付款、分割办证的风险

三、土地获取过程中应关注的法律风险—一级市场获取土地出让合同可约定分期支付出让金，但支付的期限应符合规定逾期未全部支付的，出让方有权解除合同，收回土地，并要求违约赔偿中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例（1990.5.19）第十四条土地使用者应当在签订土地使用权出让合同后六十日内，支付全部土地使用权出让金。逾期未全部支付的，出让方有权解除合同，并可请求违约赔偿。国土资源部

住房城乡建设部关于进一步严格房地产用地管理巩固房地产市场调控成果的紧急通知（国土资电发﹝2012﹞87号）四、严格执行现有政策，加强监管增加住房有效供给。土地出让竞买保证金不得低于出让最低价的20%。土地出让成交后，必须在10个工作日内签订出让合同，合同签订后1个月内必须缴纳出让价款50%的首付款，余款要按合同约定及时缴纳，最迟付款时间不得超过一年。相关规定国土部门实际执行的期限6、土地出让金分期付款、分割办证的风险

三、土地获取过程中应关注的法律风险—一级市场获取较大的土地出让前可分割成几宗地，但同一宗地不能再分割办证

已办理的国土证无效被收回招标拍卖挂牌出让国有建设用地使用权规定（2007.11.01）第二十三条受让人依照国有建设用地使用权出让合同的约定付清全部土地出让价款后，方可申请办理土地登记，领取国有建设用地使用权证书。

未按出让合同约定缴清全部土地出让价款的，不得发放国有建设用地使用权证书，也不得按出让价款缴纳比例分割发放国有建设用地使用权证书。相关规定三、土地获取过程中的应注意的法律风险—二级市场获取二级市场获取土地的法律风险1、土地闲置风险2、资金支付问题3、特殊目标公司的交易程序4、土地无法过户的风险5、土地权属来源存在瑕疵的风险6、其他风险三、土地获取过程中的应注意的法律风险—二级市场获取1、土地闲置风险超过国有建设用地有偿使用合同或者划拨决定书约定、规定的动工开发日期满一年未动工开发的国有建设用地；或开发建设用地面积占应动工开发建设用地总面积不足三分之一或者已投资额占总投资额不足百分之二十五，且中止开发建设满一年的国有建设用地。闲置土地处置方式政府原因造成的闲置从“延长、改变、临时使用、置换、有偿收回，其他”等六种方式中选择一种。企业原因造成的土地闲置：未动工开发满一年的，按照土地出让或者划拨价款的百分之二十征缴土地闲置费；满两年的，无偿收回土地。土地闲置情形三、土地获取过程中的应注意的法律风险—二级市场获取1、土地闲置风险土地闲置风险的防范做好尽职调查，特别核实清楚目标地块的闲置状况；可能被认定为闲置的，要求原土地权利人落实好闲置土地的处置方式；收集好“政府造成的闲置土地”的材料；尽量争取政府推迟土地交付政府原因闲置的，已批准的闲置土地处置方案须能满足我方收购条件；该处置方案应为“延长开发建设时间”企业原因的，国土部门已下达《征缴土地闲置费决定书》，且闲置费已缴清。2、资金支付：合同价款支付要与合同履行节点挂钩

三、土地获取过程中应关注的法律风险—二级市场获取股权转让价款的支付：（1）股权转让方收取价款原则上应以股权变更手续办妥、目标地块国土证已办至目标公司名下为前提，此前我司可支付部分款项至支付到银行的监管账户托管。（2）款项支付给转让方的进度必须与工商登记手续的办理、土地手续的完善、土地交付、规划报批、施工证办理等条件挂钩。土地使用权转让模式：款项支付应与土地的解押、过户、交地、规划审批、施工证等的办理挂钩三、土地获取过程中应关注的法律风险—二级市场获取

外资企业股权转让需经商务部备案审批审批部门初审通过的，上报省商务厅外资处和商务部外资司备案地方审批部门打印核发外商投资企业批准证书未通过的地方商务主管部门不核发（或换发）外商投资企业批准证书工商登记手续无法办妥审批备案手续办理过程和时间有很大不确定性，须注意设置合理付款条件，避免已付款但无法办妥工商登记手续。3、特殊目标公司的交易程序—外资企业3、特殊目标公司的交易程序—国有企业三、土地获取过程中应关注的法律风险—二级市场获取在收购外资企业、国有企业的股权时要特别关注股权转让手续的办理程序，避免因办理不了股权转让手续而导致我司投入大量资金却在法律上对目标公司没有任何权利。国有企业（资产）股权转让评估交易对价转让方案报国资委审批公开产权交易中心交易股权转让合同、工商变更登记三、土地获取过程中应关注的法律风险—二级市场获取

4、土地使用权无法过户的风险土地使用权转让的法定条件支付全部土地出让金、取得国土证