论刑法修正案八 扒窃的认定

论刑法修正案（八）中扒窃的司法认定王东【学科分类】刑法学【出处】本网首发【摘要】刑法修正案（八）修改了盗窃罪的罪状，并将扒窃、携带凶器盗窃、入户盗窃作为一种特殊的盗窃罪状予以单列，强化了对虽未达到数额较大，但情节严重的扒窃、携带凶器盗窃等行为的打击力度，有利于维护广大群众的人身财产安全。然而，由于对扒窃的内涵与外延理解不同，司法实践中对扒窃型盗窃罪的适用存在较大争议。正确区分扒窃与其他盗窃罪状之间的关系，有利于更好地把握扒窃型盗窃罪的内涵，准确适用法律。【关键词】盗窃；扒窃；多次盗窃；非数额型盗窃【写作年份】2013年【正文】一、 扒窃的概念及特征严格来说，“扒窃”一词并非法律用语，而是公安机关特别是一线民警在工作总结时的常用词汇。既然刑法修正案（八）使用了扒窃一词，那么就要明确它的含义。刑法意义上的扒窃是指在公共场所或者公共交通工具上窃取他人随身携带的财物。［1］因此，扒窃具有两个基本特征：一是地域特征，即窃取财物的行为发生在公共场所。所谓的公共场所是社会公众共同进行公共活动的地方，必须同时具备地点和人群两个因素，如公共交通工具上或车站、码头、大型商场、剧院等。只要行为发生在公共场所，即便公共场所里的人不多，也不影响扒窃的成立。二是对象特征，即所窃取的是他人随身携带或者是置于身边附近的财物。这也是扒窃区别于其他盗窃类型的关键特征。二、 扒窃的入罪标准分析一是否以数额为要件刑法修正案（八）将盗窃罪的客观构成要件由以往的数额标准和次数标准扩大至扒窃、入户盗窃和携带凶器盗窃等行为类型，这是否意味着只要实施了扒窃行为即构成犯罪，就应当以盗窃罪处罚？对此问题，实务中有两种主要观点：第一种观点认为，扒窃属于严重危害人民群众人身和财产安全的违法行为，刑法修正案（八）将其与普通盗窃并列规定为盗窃罪，重在预防和打击此类犯罪，所以，只要行为人实施了扒窃行为，就应当以盗窃罪定罪处罚。第二种观点认为，尽管刑法修正案（八）对扒窃入罪没

有数额的限制，但是并非意味着行为人只要实施了扒窃行为就必然构成盗窃罪，否则，就会不适当地扩大盗窃罪的打击范围，混淆刑罚与行政处罚的界限。因此，在认定扒窃是否构成盗窃罪时，应结合刑法总结第13条“但书”的规定对其社会危害性加以综合判断。笔者赞同第二种观点。一般来说，刑法总则是关于犯罪和刑罚的共通规定，分则原则上是对犯罪和刑罚的具体或者特别规定，总则一方面指导分则，另一方面也补充分则，所以在解释分则中的犯罪构成及其要件时，应以总则中的犯罪概念为指导，具体表现为，对分则所规定的具体犯罪构成要件的解释，必须使行为的社会危害性（法意侵害性）达到应受刑罚处罚的程度，而不能离开刑法第13条的规定，对分则条文进行形式主义的解释。［2］犯罪的社会危害性是质和量的统一。在判断扒窃是否成立盗窃罪时，既要审查该行为在“质”上是否充足盗窃罪的形式构成要件，还要判断该行为是否达到盗窃罪的“量”的标准。由于刑法修正案（八）对扒窃入刑未规定具体的“量”的标准，所以，在实践中需要根据刑法总则第13条“但书”这一总的“量”的标准进行具体判断。作为传统的侵犯财产权犯罪，盗窃数额是衡量盗窃行为社会危害性大小的重要依据和量化标准。虽然修改后的盗窃罪罪状对扒窃没有作出数额要求，但是为了增强司法实践的可操作性，笔者认为，仍然需要通过对社会危害性的衡量来对扒窃入罪进行犯罪数额限定或者确定一个基准数额，而这一基准数额的确定，可参照《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于盗窃罪数额认定标准问题的规定》以司法解释的形式予以具体规定，即在无其他相关情节的情形下，以500元作为扒窃入罪的最低限额；在数额未达500元时，应结合以下情节进行入罪判断：（1）是否携带凶器扒窃；（2）是否使用刀片等锋利工具以划破衣物、割包等破坏性方式扒窃；（3）结伙扒窃、流窜扒窃；（4）扒窃老弱病残孕等人的财物；（5）曾因盗窃被处行政处罚或判处刑罚的；（6）具有其他恶劣情节的。除此之外，行为人虽然实施了扒窃行为，但具有下列情形之一的，可以不认定盗窃罪或者可免于刑事处罚：（1）已满16周岁不满18周岁的未成年人作案，属于初次扒窃或者被教唆扒窃的；（2）扒窃数额较大财物的（例如不超过500元），主动投案的、全部退赃或者退赔的；（3）被胁迫参加扒窃的，没有分赃或者分赃较少的；（4）确因治病、学习等生活急需而初次扒

窃的；（5）其他情节轻微，危害不大的。［3］三、扒窃与其他盗窃罪状之间的关系依照我国刑法理论，盗窃罪的犯罪构成属于复杂的犯罪构成，也就是说，刑法第264条对盗窃罪规定了多种行为类型，只要符合其中一种行为类型，就成立盗窃罪。概括起来，盗窃罪的基本罪状有两种：数额型盗窃（普通盗窃）和非数额型盗窃（特殊盗窃），前者主要是指“盗窃公私财物，数额较大”的情形，后者包括多次盗窃、扒窃、入户盗窃和携带凶器盗窃等四种行为类型。刑法修正案（八）对盗窃罪罪状的修改，使盗窃罪的相关理论与司法实践产生了诸多新变化。准确理解和区分扒窃与其他盗窃罪状之间关系，不仅有利于正确适用法律，也有利于根据基本犯罪构成事实合理确定量刑基准刑。（一）扒窃与数额型盗窃的关系《刑法修正案（八）》第39条规定，“盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金。”根据刑法分则中罪刑规范的解释原理，“......的，”是罪状的标志，分则条文中表述罪状后使用了“的”字，并且“的”字后面紧接着有逗号时，表明该条文对一种罪状（或具体犯罪的一种情形）的表述已经完结；如果“......的，”后面还有其他表述，则是另一种罪状（或具体犯罪的一种情形）的表述，而不是对前一种罪状的补充或者递进要求。:4］据此，有学者认为，从犯罪构成的角度来讲，数额型盗窃、扒窃、入户盗窃、多次盗窃及携带凶器盗窃之间属于并列关系，均为单独的盗窃罪构成要件。笔者认为，将普通型盗窃与扒窃认定为并列关系并不完全准确，二者之间应为部分并列、部分包容的关系。主要理由有如下两点：其一，数额较大是盗窃行为构成犯罪的基本要求。如果盗窃的财物数额较小，一般应当依照治安管理处罚法的规定予以治安处罚，不需要动用刑罚。但对于一些特定的盗窃行为，只要实施了该盗窃行为，即使达不到数额较大的条件，因该行为本身的社会危害性，本条也规定其构成犯罪。这些行为包括多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃和扒窃。［5］可见，立法将扒窃增加规定为犯罪而未设置数额要求，主要是为了严厉打击尚未达到数额较大标准的扒窃行为，扩大盗窃罪的适用范围。因此，在犯罪数额

未达到较大这一层面上，入罪的扒窃与普通盗窃之间系并列关系，都属于独立的盗窃罪构成要件。其二，在刑法修正案（八）出台之前，对于已达到数额较大标准的扒窃构成盗窃罪基本没有争议，司法实践中也依照普通盗窃即“秘密窃取公私财物，数额较大”之规定来定罪处罚，亦即普通盗窃既包括一次普通盗窃达到数额较大的情形，也包括一次扒窃达到数额较大或者多次扒窃累计达到数额较大的情形。因此，从立法本意讲，修改后的刑法第264条只是降低了扒窃入罪的门槛，并没有否认扒窃与普通盗窃之间的交叉或重合问题。这种重合不是犯罪事实上的重合，而是一种适用法律规范的重合，即一个扒窃行为，同时触犯了盗窃罪的两个罪状规范。刑法上设定的每一定罪标准都有其内在依据和规制重点。盗窃财物“数额较大”标准主要揭示盗窃行为的客观危害性，“扒窃”标准重在处罚扒窃行为人的人身危险性。由于扒窃作为盗窃罪的一种，属于侵犯财产型的犯罪和结果犯，应当以达到一定数额的财产损失认定其社会危害性，从而认定是否成立盗窃罪。换句话说，当扒窃的财物达到“数额较大”标准时，“数额较大”这一构成要件起着定罪的作用，扒窃行为不再是盗窃罪的入罪要素，而是作为加重处罚的情节要素起作用，故此时扒窃与普通盗窃的罪状之间存在包容关系。综上，在犯罪构成方面，当扒窃未达到“数额较大”标准时，如果情节严重的，应当以“扒窃行为”认定盗窃罪；当扒窃已达到“数额较大”标准时，成立盗窃罪的犯罪构成在理论上具有双重性，既可以“扒窃行为”入罪，也可以“数额较大”入罪。相比之下，“数额较大”的社会危害性要大于“扒窃行为”的社会危害性，故应选择危害最重的犯罪构成事实作为确定量刑起点的基本犯罪构成事实，即以“数额较大”作为成立盗窃罪的标准，将“扒窃”这一行为或手段作为确定基准刑的从重量刑情节。（二）扒窃与多次盗窃的关系在刑法修正案（八）之前，最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称“盗窃司法解释”）第四条规定，“多次盗窃”是指一年内入户盗窃或者在公共场所扒窃3次以上。该司法解释将多次盗窃限定为入户盗窃和扒窃两种危害严重的犯罪形式，主要是为了突出打击重点，避免盗窃入罪的宽泛化。刑法修正案（八）之后，刑法进一步强

化了对扒窃等惯窃犯罪的打击力度，把扒窃和入户盗窃均升格为单独的盗窃罪构成要件。此时，扒窃是否仍属于“多次盗窃”的构成要件，二者之间的关系如何，便成为司法实务中亟需澄清的问题。有学者认为，刑法修正案（八）对刑法第264条的修改是的《盗窃司法解释》对不再具有合理性。因为入户盗窃、扒窃已经成为不同于多次盗窃的独立类型，不能将其作为对多次盗窃的要求。换言之，多次盗窃，只要求多次的普通盗窃，而不要求多次的特殊盗窃。［6］笔者认为，对于二者之间的关系不能一概而论，需具体问题具体分析。从立法精神来看，刑法规定“多次盗窃”主要是为了打击包括扒窃在内的盗窃惯犯、常习犯，从惯窃犯作案的规律分析，具有主观恶性深、常见多次作案等特点，由于每次作案所盗财物数额都不大，达不到盗窃罪“数额较大”的定罪标准，在一定程度上存在打击不力的问题。所以，“多次盗窃”的规定，解决了原《刑法》关于盗窃罪罪与非罪只能根据数额标准进行判断所带来的问题，［7］与“数额较大”同为盗窃罪客观方面两个具有量化性质的选择性要件，前者是指数额虽未达到较大标准但多次实施盗窃行为；后者既包括一次盗窃达到数额较大，也包括多次盗窃累计达到数额较大的行为。】8］可见，成立多次盗窃，不要求行为人实施的每一次盗窃行为均已构成盗窃罪。对于扒窃行为，如前文所述，是否入罪需要进行法意侵害性的实质审查，也非只要具备了扒窃的形式要件就必然入罪，所以，扒窃与多次盗窃之间仍然存在部分并列、部分包容的关系，具体来说，在扒窃情节较轻，不能单独成立盗窃罪时，扒窃行为可以成为“多次盗窃”的构成要件；在扒窃情节恶劣，即能够单独成立盗窃罪时，扒窃与“多次盗窃”属于并列关系。综上，笔者认为，在刑法修正案（八）实施后，“多次盗窃”中的“盗窃”主要是指未达到数额较大的普通盗窃行为，但也包括不能单独入罪的扒窃行为和入户盗窃。例如，行为人在一年内实施了三次扒窃行为，且每次扒窃数额均不到一百元，在此情形下，虽然每次扒窃行为不能独立成罪，但可以“多次盗窃”认定构成盗窃罪。（三）扒窃与携带凶器盗窃的关系通常情况下，行为人实施扒窃行为时都会使用刀片、剃须刀等一定器具作为辅助手段，那么，在此情形下，行为的性质应当认定为扒窃行为还是携带凶器盗窃的行为？笔者认为，基于对立法意图的考察，携带凶器仅

是对“盗窃”的修饰，而非对“扒窃”的修饰，在“携带凶器盗窃”的场合，一般应当排除“扒窃”行为，即是否携带凶器不影响扒窃行为的认定。［9］这主要因为扒窃行为往往采取掏兜、割包等手法，且技术性较强，多为屡抓屡放的惯犯，其本身就具有严重的社会危害性，可以单独构成盗窃罪，故没有必要对扒窃再做进一步的限制，否则违背了修正案（八）严惩扒窃行为的目的与宗旨。故携带凶器盗窃中的“盗窃”主要是指普通的盗窃行为，不应包括扒窃在内。携带凶器扒窃的本质仍是扒窃，“携带凶器”之行为仅是考察扒窃社会危害性的重要因素，即判断扒窃能否成立盗窃罪的重要情节。（四）扒窃与入户盗窃的关系入户盗窃不仅侵犯了公民的财产，而且侵犯了公民的住宅，对公民的人身安全造成了严重威胁，应当予以严厉打击。对入户盗窃中“入户”的理解，可以参照《最高人民法院关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》中对“入户”抢劫的理解。“户”是指公民日常生活的住所，包括用于生活的与外界相对隔离的封闭的院落、牧民的帐篷、渔民生活的渔船等，不包括办公场所。［10］可见，“户”也具有两个基本特征，即供他人家庭生活的功能特征和与外界相对隔离的场所特征。这两个基本特征决定了“户”是一个与公共场所相对应的概念，二者之间不存在任何包容关系。因此，扒窃与入户盗窃系相互独立的盗窃罪构成要件，不会存在交叉或者重合问题。扒窃是公共场所中常发性的盗窃行为，严重危及了公民的人身和财产安全。为有效打击各种盗窃行为，严密法网，刑法修正案（八）规定扒窃可成立盗窃罪，主要是从犯罪构成意义而言。在盗窃罪修改后，入罪的扒窃行为包括三个层次的内容：第一是达到数额较大的扒窃行为，该类行为在盗窃罪修改前已被“盗窃公私财物，数额较大”罪状所包含，因此，仍应以“扒窃数额”作为认定盗窃罪的标准，将“扒窃行为”作为从重量刑情节，这也符合量刑规范化的要求；第二是未达到数额较大，但情节严重的扒窃行为。此类扒窃行为具有单独入罪的社会危害性，亦是刑法修正案（八）修改盗窃罪的重点打击对象，故应直接以“扒窃行为”认定构成盗窃罪。第三是在一年之内，既未达到数额较大标准，也不具有严重情节的多次扒窃行为。由于此类扒