《劳动合同法》的修订与完善

《劳动合同法》的修订与完善

一经济新常态及舆论压力下的《劳动合同法》《劳动合同法》实施的第一年即遭遇始于2008年之金融危机，当时，珠三角地区已经显示出产业升级期待与来自东南亚的人工成本竞争的态势。一方面，深圳等先发地区迫切期待产业升级，城市发展不再依赖外延性加工型企业，而是期待高科技产业的发展与壮大；另一方面，珠三角其他地区加工业的发展遭遇到来自越南、泰国、印度尼西亚、孟加拉国、印度等人力成本更低国家的招商竞争。《劳动合同法》在颁布实施之际就遭遇了“生不逢时”之危机。当时，即有相当多的学界人士对该法大加挞伐，经济学界、法学界批评《劳动合同法》的各种声音都有，即使是专门研究劳动法的学界同样批评《劳动合同法》。客观地讲，任何法律皆有瑕疵与漏洞，学界以客观心态，尤其是专业学者以解释法学之方法，研习其中漏洞而后弥补漏洞乃是法律制定与完善的常态。遗憾的是，批评《劳动合同法》者中有相当多人士既非专业人士，亦无专业方法，笼而统之地批评该法“增加人工”、“固化劳动关系”、形成新的“铁饭碗”等等，更有甚者，竟将《劳动合同法》上纲上线至“良法”与“恶法”的高度予以评价，全然不顾该法亦如其他法律一样经过严格的法定程序制定、论证，经过全国人大常委会无反对票的审议表决通过，并通过国家主席令的签署而生效。笔者认为，法本无“良”与“恶”之分，法律生效后所产生的法律效果属于正面与负面，责任不在法律，而在于制定者。这场《劳动合同法》是与非的讨论风波刚平息几年，而今，经济进入新常态后，这种挞伐《劳动合同法》的风浪又起，而且更加猛烈！经济进入新常态之后，我国经济面临调整产业结构的客观需要以及经济转型产生阵痛的现实压力，劳动关系的变迁亦无可避免。国家供给侧改革主动因应产业结构调整、制造业升级，自然会影响到劳动力市场的变迁，法律制度须反映上述社会实践的需求。客观上讲，《劳动合同法》颁行多年，仅专门就“劳务派遣”管制问题修订过一次，其他制度皆未触及，类似无固定期限合同问题、解雇问题、经济补偿金问题，现实生活中尚有不少，《劳动合同法》对此并无恰当的制度安排，并无完整的法律逻辑。修订《劳动合同法》本无任何问题，但是，问题出在舆论不恰当的表达及个别人士的过分表达，将一个严肃的话题娱乐化，类似网络上传播的“《劳动合同法》推高了房价”“废止《劳动合同法》可以抑制人民币贬值”“《劳动合同法》颁布以来使中国经济损失了几万亿”“《劳动合同法》的颁布超前了五十年”等表达，不一而足。相关部门正着手修订《劳动合同法》，我国经济正处于转型的不稳定期，笔者期待《劳动合同法》的修订能够更加理性，论证更加深入，研判更加科学，审议更加严谨，《劳动合同法》也更趋完善。二《劳动合同法》的制度缺漏与现实落差《劳动合同法》实施近八年来，该法所体现的法制价值毋庸置疑，该法系我国诸多劳动法律法规中唯一走向司法实践的劳动法，该法使得中国产生了专业劳动法律师、壮大了劳动仲裁队伍和法官队伍，亦使得众多企业关注劳动法律。《劳动合同法》的实施，需要学界学习、理解个别劳动关系调整的法律规则与法律秩序，并逐渐形成一定程度的法理。在实践渐趋生动的同时，理论界亦渐渐活跃，中国劳动法学研究队伍同样在壮大，与此同时，境内外学界的学术交流亦在增加。任何国家和地区的法制不可能完美无瑕，何况我国是发展中国家、处于社会主义初级阶段，从1978年改革开放后开始立法至今不过四十年。在肯定《劳动合同法》之实践价值与理论价值的同时，我们无法回避该法存在的法律漏洞与制度瑕疵，本文列出以下几个方面。（1）《劳动合同法》适用主体方面的疑惑。《劳动合同法》列举出的用人单位包括企业、个体经济组织、民办非企业单位，国家机关、事业单位、社会团体与之建立劳动关系的劳动者适用该法后，也属于用人单位。因此，劳动法上的用人单位究竟是什么样的单位？如何判定国家机关、事业单位与劳动者建立的社会关系属于劳动关系？同样，劳动法上的劳动者，在其他国家和地区有着别样的名称，如劳工、雇员，国际劳工组织和我国历史上皆使用过“工人”概念。（2）劳动法律制度的实施如同其他法律制度一样，国家法制与社会自治缺一不可，法治与德治一体形成社会治理规范。劳动合同法制完备及法理定型的国家和地区，团体协议（集体合同）、劳动规章制度（工作规则）一样都不能少，缺少了劳动领域的自治规范，要么劳动法制刚硬至毫无弹性并漏洞百出，要么劳动法制软化而于实践毫无效果。其中，用人单位劳动规章制度在《劳动合同法》中得以规定，但是，劳动规章制度的内容如何？例如劳动纪律、企业惩戒、考勤与考核制度等没有确定后如何判定违反劳动纪律？如何理解员工不胜任工作？同时，用人单位制定劳动规章的程序中，与工会、职工代表沟通时，不合意如何处理？用人单位规章制度的法律效力如何？该制度与劳动合同约定冲突后的彼此关系如何？这些问题，成为该法的硬伤。（3）劳动合同订立一章中，劳动合同订立前双方当事人产生的权利义务关系，如何梳理？固定期限劳动合同与无固定期限合同除了期限终结的时间点之外，两类合同的功能以及解除合同是否应该有所区别？签订两次固定期限劳动合同之后，如果劳动者提出应订立无固定期限合同，那么是否会引发第一次固定期限合同之后企业主不敢雇用的问题？针对两次固定期限劳动合同之后是否续签无固定期限劳动合同问题，为什么不同省市的理解出现了差异？不签书面劳动合同是否一定需要以两倍工资赔偿予以“惩罚”？是否存在部分劳动者的“碰瓷”现象？对于无效劳动合同的理解，无效的情形仅仅因当事人之行为而无效？法律主体不适合，如非法用工单位、童工、外国人未办理就业许可等有无无效问题？非法营业禁止行业之雇用如何处理？上述问题在《劳动合同法》中皆未作规定或规定不详，有待补充。（4）劳动合同履行变更一章中，劳动合同的履行与变更在其他国家和地区的劳动契约制度中并没有突出“履行”“变更”这种制度名称，劳动合同的履行更多地体现在双方当事人本着雇佣习惯所体现出来的各类行为。例如，劳动者的何种劳动行为是符合合同约定的劳动行为，而劳动合同双方当事人的“履行”行为远不止现行法律规定的用人单位不得强令冒险作业的行为等。而这些内容更多地应体现在用人单位劳动规章制度、团体协议（集体合同）中。至于劳动合同的变更，涉及当事人主体的变更或状况的变化，亦涉及劳动合同约定的部分内容的变更。现行法律只粗略地规定了用人单位合并分立中的劳动权利义务的承继问题，而对于劳动合同内容所涉及的核心问题，例如，用人单位调岗（调职）如何处理，不同用人单位借调人员如何处理，劳动者工作地点变动如何处理，用人单位搬迁如何处理，停薪留职如何处理，单位放长假如何处理等等，皆无法律规定。（5）劳动合同解除与终止制度中，我国创造性地将劳动合同的解除与终止分别规定，并形成了两个相对独立的制度，劳动合同解除制度中，存在着法定罗列解除事项，有些事项非常具体，有些事项则非常弹性。有些虽然列出了法律义务，但在法律责任一章中缺乏法律责任配置，留下了许多待解难题。例如，劳动者提前三十天告知用人单位可以解除劳动合同的法定情形中，假若劳动者未按照规定期限预告或根本未预告用人单位解除劳动合同，劳动者究竟承担什么样的法律责任？用人单位违法解除劳动合同，劳动者可以请求支付赔偿金、恢复劳动关系。而劳动者违法解除劳动合同后，显然不能用上述法律请求予以救济，那么，劳动者的违法解除的法律责任如何界定？另外，非法律语言的使用，加大了法律解释的难度，用人单位存在过错的情形下，劳动者可以随时解除劳动合同并可以请求支付经济补偿金，这种情形表现为：“未及时足额支付劳动报酬”，何为“及时”？何为“足额”？例如“劳动者严重违反用人单位规章制度”如何理解？“用人单位的重大经济损失”如何界定？劳动者被追究刑事责任后，不同的刑事责任都由“用人单位可以解除劳动合同”，劳动者被判处有期徒刑无缓刑或死刑的，劳动合同是终止还是解除？用人单位自行决定解散作为法定情形导致劳动合同终止，中小企业是否会滥用法律规则？我国区分了固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同及以完成一定工作任务为期限的合同三种，固定期限与无固定期限合同在合同终止问题上显然容易区分，而在劳动合同解除制度上，固定期限、无固定期限两类劳动合同并无差别，解除这两类劳动合同所产生的法律后果几乎相同。因此，固定期限与无固定期限劳动合同的解除是一样的法律后果、一样的法定条件吗？既然法律规定了以完成一定工作任务为期限的劳动合同，那么，用人单位与劳动者在工作任务未完成的情形下单方解除劳动合同，其法律责任如何？裁员制度中，裁员20人以上或达到劳动者总数10%以上的，应履行相应的法定程序，是一次性裁员还是一定期限内累计裁员，还是根本没有次数、没有期限，这样设定的制度漏洞谁人不晓？（6）经济补偿金制度的缺憾与问题。我国劳动合同法上的经济补偿金实质上为其他国家和地区所谓的资遣费、遣散费，属于雇主出于解雇行为导致雇员失去工作后经济上的一种补助，是雇佣习惯的组成部分，在产业社会形成的自然经济状态下的雇佣同样存在这样的习惯。经济补偿金的发放一定以解雇为前提，没有解雇便没有资遣。我国《劳动合同法》将固定期限合同期满也规定了附条件的经济补偿，没有解雇却存在资遣。固定合同期满，双方当事人合同订立之时已经约定好彼此的权利义务，此时的“经济补偿”到底补偿什么？需要指出的是，《劳动合同法》颁布之前，经济补偿金以本人每月工资为计算基准，无年限和工资基准之限制，国有企业滥发经济补偿金的现象客观存在。该法颁布之后，将部分高薪人员离职的经济补偿金标准降低了不少，但是，同样存在经济补偿金过高的嫌疑。（7）集体合同根本就不属于劳动合同，两者具有性质上的差异，把“集体合同”特别规定在《劳动合同法》中，如何特别？集体合同本不属于“合同”，它是协议。依据法理，该协议具有规范效力和债的效力，只有后者才比照“合同”处理。该领域的立法属于自身范畴，一般与《工会法》《劳动争议处理法》相衔接。“集体合同”的双方当事人是用人单位或用人单位团体与工会或工会团体之间签订的协议，内容与劳动合同有联系但性质不同，因团体签订，也称团体协议。劳动合同的当事人系用人单位与劳动者，双方当事人只能是个别的，所以亦称个别合同。把这两类性质完全不同合意规范在一部法律之中，效力如何？集体合同制度得到规范了吗？集体合同出现了效力问题，依据《劳动合同法》能够确认吗？集体合同是劳动合同的特别合同吗？这样的立法“搭车”现象不仅不能完善“集体合同”制度，而且增加了劳动合同制度的混乱。（8）劳务派遣制度存在的问题。劳务派遣出现时许多地方将“增加就业机会”戴在了头上，《劳动合同法》的颁布，基本导向是规范与抑制。2013年，《劳动合同法》修订的唯一内容针对劳务派遣，基于《劳动合同法》实施后，劳务派遣并非如预期的那样得到理性发展，相反，在各种“规避”“应对”的现实中，劳务派遣呈现泛滥趋势，突破了《劳动合同法》关于劳务派遣用工系“临时性、辅助性、替代性”岗位用工的法律界定，大量的劳务派遣用工出现在常态化、正规化用工领域，模糊了典型用工与非典型用工的范畴。在此基础上，劳务派遣所引发的一系列法律问题逐步显现，例如，同工不同酬、工作岗位不稳定、社会保险缴费不规范，多数情形下，劳务派遣单位以最低工资标准作为缴费基数严重损害了职工的合法权益。与此同时，因劳务派遣用工所引发的次生“灾害”亦潜伏于社会生活中，其中，员工培训事业逐渐淡化，用人单位的职工培训义务逐渐被劳务派遣稀释，所有用工单位期待录用熟练工。《劳动合同法》修订并未达到规制劳务派遣的目的，如人事代理、人力咨询、人才服务等各种名目繁多的间接用工形式将《劳动合同法》关于劳务派遣的规定化解于无形。至于劳务派遣按10%比例用工限制，其行政意图与现实操作差距任何人都明白其规定如同儿戏，再者，《劳动合同法》毕竟是一部合同法律，对其过多地行政干预或将过多的其他法律性质的条款塞进该法，只能增加有关挞伐《劳动合同法》人士的口实，而不能实现对劳务派遣的硬约束。日本于1985年颁布实施《劳动派遣法》，我国台湾地区已经草就“派遣劳动者保护法”，显然，对于劳务派遣的规制只能援用行政法的手段，而不是合同法的手段。（9）非典型用工是社会发展到一定阶段的产物，非典型用工广义上讲包括固定期限用工、劳务派遣用工、非全日制用工、居家工作等。非全日制用工，与典型用工的全日制用工相对应，系指每日工作时间达不到法定标准工作时间的用工形式。《劳动合同法》规定了每日用工不超过四小时的用工即为非全日制用工，之后，非全日制用工的法律规定呈现出全面放任模式，无书面、无试用、无补偿、无薪资标准等，那么，《劳动合同法》规定的意义何在？非全日制用工因其灵活和岗位欠稳定，用人单位代扣代缴社保有难度，与用人单位劳动关系证明力弱，恰恰需要书面劳动合同，只不过，这种书面劳动合同须尽可能的简易，表明劳资关系、工作地点、每日工作时数、薪资标准以及基本的职业安全卫生注意事项即可。由于这些员工成立工会难、属于弱势中的弱势，职工代表制度缺位，更需要以合同证明劳动关系的存在保障员工利益。《劳动合同法》除了界定非全日用工外，对非全日制用工行为，尤其是对这样的劳动者而言，何用之有？倒是这样的用工单位可以在四小时内任意用工，如果不良企业发现其中法律漏洞，那么全部正规岗位用工皆可折半而实施非全日制用工。什么样的岗位属于非全日制用工？非全日制度用工系客观岗位判定还是用人单位决定？这些问题在《劳动合同法》中并无体现，而上述问题又是无可回避的问题。（10）“监督检查”一章的存在价值。通常，法律制度的实施有其不同的路径和方法，亦称法律的调整手段，公法实施须公力的直接介入，类似监督检查等行政手段可以大有用场，并辅以行政复议与诉讼手段矫正行政公力，使法律得以良性运行。而私法的实施则依赖于私人力量与公正的第三方裁断，无须行政机构的主动介入。《劳动合同法》系劳动法中属性最强的私法，至今仍有关于劳动法系民法特别法的言论，其焦点在劳动合同上，《劳动合同法》并非纯粹意义的私法，但是，欧陆国家中的德、意将劳动合同人置于民法典中，日本、我国台湾地区处理劳动契约的法律机制无不采用私法调整方法，至少在合同的履行环节无须公力介入。当然，推动劳动法上的雇佣公正不止于私法的手段，类似解雇保护、行政责任甚至刑事责任的落实须其他法律制度予以保障，而不能生硬地全塞到《劳动合同法》中。因此，“监督检查”一章为外界所诟病乃是由于法律常识问题。（11）关于《劳动合同法》规定的法律责任。劳动法上的责任内涵丰富，其包含民事类、行政类和刑事类各种法律责任，如刑事类责任体现在劳动刑法及其刑罚之中，我国涵盖了雇用童工导致严重后果、强迫劳动、安全责任事故、欠薪逃匿等几种劳动刑罚。对于雇主而言，其在雇佣中承担的刑事责任风险并不大，其对于类似非法雇佣、非法解雇、奴役劳动、不当劳动行为等无须承担刑事责任，亦体现出我国产业政策之宽松与招商引资之必要。但是，《劳动合同法》实施中的法律责任有些为契约类责任，有些并非契约类责任，类似罚款、其他行政处罚及刑事责任自然不应体现在该法之中，这些责任自然应体现在其他法律之中。例如，非法解雇处于“三期”女工，只赔偿相当于经济补偿金两倍的“赔偿金”。《劳动合同法》建构了所谓的“赔偿金”制度，并赋予其标准化色彩，即用人单位违法解除劳动合同，劳动者即可主张相当于经济补偿金两倍的“赔偿金”，“赔偿金”不以损失为前提，而是法定标准额度的赔偿，到底与损失有无关联？与损失无关联，何以“赔偿”？到底什么样的责任是《劳动合同法》规定的法律责任？三《劳动合同法》修订的相关导向（1）基于问题意识。《劳动合同法》颁布近十年来，累积了众多的案例与实施中涌现的问题，这些问题有些是形成共识的问题，这次修法应当将其列入其中，而一些尚未形成共识的问题，须待实践不断检验，得出确切结论。上述问题只是表面上的问题，具体问题还有很多，法律必须面对这些问题并解决这些问题。（2）立法者须谨慎，不为外界干扰而立法。这些年来，有些对于《劳动合同法》的不当责难，这些责难多源自对于《劳动合同法》的不了解。笔者收集到的台湾地区的“劳动法典”就将《中华人民共和国劳动合同法》列入其中，而其他劳动法未曾列入。本人认为，《劳动合同法》系新中国成立以来最好的一部劳动法律，虽然存在较多问题，但较之《劳动法》《安全生产法》《职业病防治法》《职业教育法》《就业促进法》《调解仲裁法》等若干劳动法律而言，其立法技术、法律实践、法律教育、各方关心度而言，明显具有优势。那些责难《劳动合同法》的人是否比较过这些劳动法律？笔者认为法学是应对我国《劳动合同法》拥有相应的制度自信。（3）广泛征求意见。目前法律修订在进行中，而前期的工作由行政部门主导，之后经国务院法制办、人大