2023年刑法彩色笔记总则

刑法彩色笔记（总则编）

我不敢定义正义是什么，但我知道什么是正义的。―――引自张明楷《刑法的基本立场》提醒：假如你发现笔记中有“本书认为”或“本书赞成”的字样，此“本书”一律指张明楷的《刑法学》

第一部分

刑法论一、刑法概说(一）刑法的概念、渊源、分类1、刑法概念:规定犯罪及刑罚的法注意：这里的“犯罪”不仅仅是事实描述，而更是一种价值评价2、刑法渊源:刑法典(修正案是刑法典的组成部分);1个单行刑法(创建骗购外汇罪；将逃汇罪的主体由国有单位扩大到所有中国的单位；将非法买卖外汇定为非法经营罪);附属刑法：其他法律中的刑法规定;(中国没有明确的附属刑法）3、刑法分类:狭义刑法与广义刑法、普通刑法与特殊刑法

（二）刑法之法律特性１、调整和保护利益的广泛性与不完整性2、最后手段性(其他部门法的补充性)3、保障性(其他部门法的保障法)

(三)刑法之机能刑法的机能事实上就是指刑法的作用，具体是指刑法在客观上也许发挥的作用和主观上人们希望和追求刑法发挥的作用１、行为规制机能：指刑法具有使对犯罪行为的规范评价得以明确的机能。刑法是面向未来的,刑罚的目的是防止犯罪，而不是报复犯罪指的是严禁自我反复和严禁别人模仿。例1:如张三偷钱,没人管,那么别人也会去模仿，所以要严禁,防止犯罪传染。例2：精神病人不承担刑事责任，由于法律不能严禁精神病人模仿、复制自己以前的行为。（其自身无正常意识）。用处：根据罪刑法定原则，极为罕见的行为即使是社会危害性极大也是不能当作犯罪来解决，否则就违反了行为规制机能（如刑法第17条规定的未成年人犯罪负刑责的情形）。国民得以自由活动的前提条件，是确立公正且透明的行为规范，使其成为人们的行为规范。在此规范的范围内，人们的自由活动将被保障，同时，当违反规范侵害别人利益时,将被追究责任。２、保护法益机能:刑法可以保护并且值得保护的利益。例如：刑法认为男子的性权利不值得保护。当侵害的法益发生变化时,罪名也随之发生变化。(转化犯)3、自由保障机能：保障公民个人自由不受国家刑罚权不妥侵害的机能;使国民对自己的行为具有预测也许性；刑法既是“善良人的大宪章”,又是“犯罪人的大宪章”。

（四）刑法的目的1、第一层次：刑法的整体目的:保护法益2、第二层次：分则各章规定的目的(同类客体）。3、第三层次：各个条文的目的。对各个条文目的的理解不应超过规定该条文的“章”的目的范围。例外：刑法分则第四章中的重婚罪

（五）刑法的解释→任何解释都必须符合刑法的目的;按解释的效力分为：有权解释（立法解释、司法解释）、无权解释（学理解释)按解释的方法分为：文理解释(平义解释）、论理解释文理解释指根据刑法用语的文义及其通常使用方式阐释刑法意义的解释方法。文理解释的根据重要是语词的含义、语法、标点及标题。文理解释是一种基本的但并非简朴的解释方法。假如文理解释的结论合理，则没有必要采用论理解释方法;假如文理解释的结论不合理或产生多种结论,则必须进行论理解释。论理解释是指参酌刑法产生的原由、理由、沿革及其他相关事项,按照立法精神，阐明刑法真实含义的解释方法。论理解释重要有以下几种：（1)扩大解释。即刑法条文的字面通常含义比刑法的真实含义窄,于是扩张字面含义，使其符合刑法的真实含义。如将刑法第341条中“出售”，解释为“涉及出卖和以营利为目的的加工运用行为”,将刑法第1１6条中的“汽车”解释为涉及作为交通工具使用的大型拖拉机，则是一种扩大解释。扩大解释是对用语通常含义的扩张，不能超过用语也许具有的含义；假如完全超过用语也许具有的含义，则是违反罪刑法定原则的类推解释。应否做出扩大解释，还必须考虑处罚的必要性；对于一个行为而言,其处罚的必要性越大,将其解释为犯罪的也许性越大，但假如行为离刑法用语核心含义的距离越远，则解释为犯罪的也许性越小。换言之,“解释的实质的允许范围，与实质的合法性（处罚的必要性)成正比，与法律条文通常语义的距离成反比。”因此,处罚的必要性越大,做出扩大解释的也许性就越大；处罚的必要性越大，扩大解释的扩张限度便越宽。(2)缩小解释。即刑法条文的字面通常含义比刑法的真实含义广,于是限制字面含义,使其符合刑法的真实含义。如将刑法第１1１条规定的“情报”限定为“关系国家安全和利益、尚未公开或者依照有关规定不应公开的事项”，则是缩小解释。罪刑法定原则的保障人权的思想，并非意味着在任何场合都尽也许做出缩小解释；事实上,任意做出缩小解释反而也许违反罪刑法定原则。例如,将刑法第23２条中的“故意杀人”的“人”限制解释为“精神正常的人”或者“年满1周岁以上的人”,可谓缩小解释,但严重违反罪刑法定主义的精神。不是限制字面含义，而是在刑法规定之外附加条件的，不是缩小解释，也许是目的性限缩。(3）当然解释。即刑法规定虽未明示某一事项，但依形式逻辑、规范目的及事物属性的当然道理，将该事项解释为涉及在该规定的合用范围之内。如刑法第201条规定,“因偷税被税务机关给予二次行政处罚又偷税的”,构成偷税罪,认为因偷税被给予三次、四次行政处罚又偷税的构成偷税罪,则是当然解释。(举重以明轻,举轻以明重）(4）反对解释。即根据刑法条文的正面表述,推导其反面含义的解释方法。如刑法第50条前段规定,判处死缓在缓期执行期间没有故意犯罪的,“二年期满后,减为无期徒刑”。据此,没有满2年的不得减为无期徒刑,此即反对解释。反对解释只有在以下两种情况下才干采用：一是法条所拟定的条件为法律效果的所有条件；二是法律规定所拟定的条件为法律效果的必要条件。(5)补正解释。即在刑法文字发生错误时,统观刑法全文加以补正,以阐明刑法真实含义的解释方法。如认为刑法第63条中的“以下”不涉及本数，则是补正解释。补正解释必须符合立法目的,符合刑法的整体规定。在刑法解释中,补正解释不意味着将刑法没有明文规定的犯罪解释为犯罪。这是罪刑法定原则所决定的。(6)体系解释。即根据刑法条文在整个刑法中的地位,联系相关法条的含义，阐明其规范意旨的解释方法。体系解释的目的在于避免断章取义,以便刑法整体协调。刑法是存在于法律体系中的一个整体,它不仅要与宪法协调，并且自身也是协调的。由于刑法体现正义，要对相同的案件作相同的解决，对相似的案件作相似的解决,对不同的案件作不同的解决,绝对不能自相矛盾。假如做出不协调的解释，必然有损刑法的正义性。所以,使刑法相协调是最佳的解释方法。“对一个本文某一部分的诠释假如为同一本文的其他部分所证实的话，它就是可以接受的;假如不能。则应舍弃。”碰到不明确的规定期，应当通过明确的规定来阐释不明确的部分，而不应当以某种规定不明确为由而否认明确的规定。体系解释并不意味着对刑法中的任何用语都必须做出完全一致的解释，更不意味着刑法用语必须与其他法律用语的含义相吻合。由于语言的特点等因素，刑法中的许多用语也具有相对性，即同一用语在不同条款甚至在同一条款中也许具有不同含义。同时,肯定刑法用语的相对性是为了实现刑法的协调与正义,所以,对用语作相对解释,实质上也是体系解释。(7)历史解释。即根据制定刑法时的历史背景以及刑法发展的源流,阐明刑法条文真实含义的解释方法。历史解释并不意味着只是探讨立法原意，而是要根据历史参考资料得出符合时代的结论。历史解释也不意味着必须永远按照过去的观念解释现行刑法或对旧刑法的解释必须仍然合用于新刑法,而是应注重刑法变更的历史因素。例如,私自开拆、隐藏、毁弃邮件、电报罪，已由旧刑法中的渎职罪调整到新刑法中的侵犯公民人身权利、民主权利罪，解释者应当把握这种调整的理由并做出新的解释,而不能按渎职罪解释本罪的构成要件。(8)比较解释。即将刑法的相关规定或外国立法与判例作为参考资料，借以阐明刑法规定真实含义的解释方法。在进行比较解释时,不可忽视中外刑法在实质、内容、体例上的差异，不能只看文字上的表述与犯罪的名称,而应注重规定某种犯罪的条文在刑法体系中的地位，从而了解相同用语在不同国家的刑法中所具有的不同含义。例如，日本刑法第246条规定了诈骗罪，第246条之二规定了使用计算机诈骗罪，第２4８条规定了准诈骗罪,而我国刑法没有规定后两种罪名。不能认为,使用计算机诈骗与准诈骗的行为,没有被我国刑法规定为犯罪,因而不得定罪处刑;相反只能认为，这些行为包含在我国刑法第２64条、第26６条规定的盗窃罪、诈骗罪之中。(９)目的解释。即根据刑法规范的目的,阐明刑法条文真实含义的解释方法。任何解释都或多或少包含了目的解释；当不同的解释方法得出多种结论或不能得出妥当结论时,就以目的解释来最终决定；刑法分则规定具体犯罪与刑罚的条文,都有其特定的法益保护目的；在拟定具体犯罪的构成要件时,必须以其保护法益为指导。目的解释的前提是对的拟定刑法规范的目的。就刑法而言，难以拟定的是分则具体条文的目的。例如，规定盗窃罪的第２６4条的目的，是保护财产的所有权，还是保护财产的占有?规定受贿罪的第385条的目的,是保护职务行为的公正性，还是职务行为的不可收买性?对此，又需要根据宪法原则和刑法理念与现实，采用多种解释方法来拟定。

在对刑法条文进行解释时,既也许采用某一种解释方法，也也许同时采用某几种解释方法,对不同条文也许采用不同的解释方法（如对Ａ条进行扩大解释,对B条进行缩小解释）,但解释必须符合刑法目的。

对于一个词语的解释是否违反罪刑法定原则，它的判断标准是：对一个概念的解释是否超过了国民对于这个词语含义的预测也许性。---韩友谊语

二、刑法基本原则刑法基本原则（第3、４、5条)不仅对刑事司法并且对刑事立法也具有指导和制约意义。(一)罪刑法定原则：

思想基础：民主主义、国民具有预测也许性(尊重人权）基本内容：来源于“法不严禁即允许”的人权主义规定。形式的侧面:（限制司法者)1、法律主义（成文法主义):规定犯罪与刑罚的法律只能是立法机关制定的法律，故行政规章不能制定刑法（行政规章不能规定罚责,但可以解释犯罪构成）;规定犯罪与刑罚的法律必须由本国通用的文字表述;习惯法不得作为刑法的渊源；判例也不得作为刑法的渊源。2、严禁事后法:严禁重法(即不利于被告人的）溯及既往。3、严禁有罪类推：形式的侧面规定严禁一切类推，但为了克服形式侧面的缺陷,实现刑法的正义，现在则允许有助于被告人的类推。4、严禁绝对不定期刑:法定刑必须有特定的刑种与刑度。假如刑法对某种行为没有规定刑罚,那么，根据“没有法定的刑罚就没有犯罪”(Nｕｌlｕmcｒｉｍeｎsinepoenaｌegali.）的原则，该行为便不是犯罪。实质的侧面：(限制立法者)１、

(立法)明确性：规定犯罪的法律条文必须清楚明确，使人能确切了解违法行为的内容，准确地拟定犯罪行为与非犯罪行为的范围，以保障该规范没有明文规定的行为不会成为该规范合用的对象。注意：虽然刑法规定自身不太明确，但假如可以通过解释使之明确，也不失为明确，只有那种自身不明确,且不能使人们做出明确解释的规范,才属于不明确的规范。２、

严禁处罚不妥罚的行为：(1)国民行使宪法权利的行为,不要仅因违反程序规定便以犯罪论处;只有在不妥行使权利的行为对法益的侵害非常严重和高度现实时,才宜以犯罪论处,否则必然违反宪法精神。（2)没有被害人或被害人是自己的行为：意味着没有侵害法益或者侵害的法益不值得刑法保护，注意：仅仅是被害人自己,假如涉及第三人,则刑法需要打击,如战时自伤;(3)在历史地形成的社会秩序范围内,得到国民容忍或认可的行为，即使由于社会发展变迁使得该行为具有侵害法益的性质，也不宜容易规定为犯罪。如通奸行为、悲观安乐死;(4)极为稀罕的行为，即使危害限度较为严重，也没有必要规定为犯罪。由于法律是普遍合用的规范，故不得以稀罕之事为据制定法律。如刑法没有规定劫持火车罪3、

严禁不均衡的、残虐的刑罚：使犯罪人受剥夺性痛苦是刑罚的处罚性质与内在属性。恶有恶报、善有善报的朴素正义观念决定了没有痛苦内容的措施在任何时代都不也许成为刑罚。对于刑罚的痛苦限度，应以本国国情、本国人民群众的物质、精神生活水平以及社会的平均价值观念为标准进行衡量。

（二)平等合用刑法原则：1、平等合用刑法是保障公民自由,实现法治的规定2、平等合用刑法是保护法益的规定3、平等合用刑法是防止犯罪的规定4、平等合用刑法是人们实现价值追求的规定：得到尊重的欲望

(三）罪刑相适应原则:以客观行为的侵害性与主观意识的罪过性相结合的犯罪社会危害限度，以及犯罪主体再次犯罪的危险限度,作为刑罚的尺度。罪刑均衡原则规定刑罚设定的合理体系。罪刑相适应原则既制约量刑，也制约定罪。刑罚的轻重必须与罪行的轻重以及犯罪人的人身危险性相适应。（如累犯、特别再犯、减刑、假释）牵连犯的罪刑相适应问题:某些牵连犯数罪并罚会违反罪刑相适应原则，如伪造居民户口本重婚（结婚需要用到户口本）的行为，伪造居民户口本的所有的社会危害性都能体现在重婚的行为中。因此只能一罪罚。如故意杀人与保险诈骗，属于牵连犯,但是由于故意杀人与保险诈骗两者之间的社会危害性不能互相评价,因此只能数罪并罚。（只有在数罪并罚的时候才干体现罪刑相适应原则）

(四）主客观相统一原则:刑法立场:主观主义、客观主义-－－我国目前是客观主义主客观相统一原则，是指犯罪的成立不仅规定在客观上实行了危害社会的行为，并且规定主观工具有犯罪的故意或过失,还规定主客观的内容具有一致性；刑事责任限度的拟定不仅要考虑行为的客观危害,还要考虑行为人的主观罪过及其人身危险性。解决结识错误的问题的关键:例：张三杀李四，但是杀错了狗。①主观上想杀人,客观上实行了杀人行为，但危害结果却没有出现,于是在故意杀人未遂的范围内成立一个主客观相一致。②对于客观上杀了狗,狗代表财产权,于是张三在侵犯别人财产权的行为上主客观相一致,但是刑法不处罚过失侵犯别人财产权的行为。因此张三只有一个罪，即故意杀人(未遂）。例:假如行为人客观上实行了抢劫罪中的“抢劫军用、救灾物资”,但是主观上只有抢劫普通财物的故意，则只能构成抢劫罪的普通情节，而不能用加重情节来处罚。

（五）罪责自负原则:“部分行为,所有责任”是对罪责自负原则的一定限度的违反。对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的所有罪行处罚。对于首要分子以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的所有犯罪处罚。与民事责任不同。如单位犯罪后此单位被撤消，此时只能追究其直接负责人,而不能追究上级单位的刑责。

三、刑法合用范围刑法的合用范围即刑法的效力范围问题,应从空间与时间两个方面进行考察。（一)刑法的空间效力刑法的空间合用范围即空间效力要解决的是刑罚在什么样的空间范围内有合用的效力，是以一定的地区范围还是在一定的公民范围还是以保护本国利益为准则,从而有所谓的属地原则、属人原则、保护原则，又在全球化的背景下而产生普遍管辖原则:１、属地原则(第6条）第一,针对的对象的国内犯、而其他三个原则是针对国外犯罪的，属地原则是处在基础性地位的;第二，“领域”的含义，既涉及领土、也涉及领水与领空,关键的是还涉及我国领域的自然延伸——即不管何地只要悬挂我国国旗的航空器与船舶，就属于我国领域内[1］;我国驻外使领馆内犯罪的,我国也有管辖权。第三、属地原则之“地”既涉及行为地也涉及结果地,并且两者只要具有其一即可(遍在说)；行为地的行为涉及实行行为和预备行为。要特别注意未遂犯的情况下,行为地和行为人希望结果发生地、也许发生结果之地，都是犯罪地。在共犯场合，共同犯罪行为有一部分发生在本国领域或者共同犯罪结果有一部分发生在本国领域内,就认为是在本国领域内犯罪；第四、属地原则之运用有一个具有实质性的例外,即第1１条的规定(对有外交特权或外交豁免权的外国人在我国领域内犯罪的通过外交途径解决而不合用我国刑法)；2、属人原则（第7条）这里的“人”即指本国公民（不涉及单位)，是针对我国公民在国外犯罪的情形，可以借鉴刑诉法关于未成年人犯罪的是否公开审理的规定,这样表述：凡是中华人民共和国国家工作人员和军人的，一律合用我国刑法,其他普通公民，一般合用我国刑法(即原则上都合用我国刑法,但犯轻罪的——法定最高刑为三年以下，可以不予追究）;即所谓有限制的属人管辖原则。3、保护原则(第8条）是针对外国人在国外犯罪的情形,它的合用是有严格条件限制的,即应当同时遵循三个条件：（有限制的保护管辖原则)①侵犯的是我国国家或公民的利益；②行为人的行为是重罪；(也许被判处三年以上有期）；③双重犯罪原则;（我国和行为地都认为是犯罪的）;4、普遍管辖原则(第9条)：针对的对象是国际犯罪,并且前面三个管辖原则都不能合用的情形下才有普遍原则合用的余地，对于国际犯罪应根据国际法知识来确认。解决的方式是:或起诉或引渡。5、对外国判决的认可：

悲观认可：第1０条:“虽然通过外国审判，仍然可以依照本法追究;但是在外国已经受过刑罚处罚的,可以免去或者减轻处罚。”

（二)刑法的时间效力刑法时间效力重要解决的是刑法在何时生效、在何时失效以及对其生效前的行为有无追溯效力。最重要的刑法的溯及力问题。从本质上说,根据罪刑法定原则,定罪判刑应以行为时有法律的明文规定为限,行为人只能根据行为之时的有效法律预见其行为后果，对行为之后才实行的法律原则上不能对该行为有效，但假如法律发生变更时，又考虑到有助于被告人的原则，故产生刑法时间效力的“从旧兼从轻”规则:一方面要考虑的是合用旧法即行为当时的法律规定；另一方面，当新旧法规定不同时,合用新法的基本条件是其处刑较轻或不认为是犯罪,即轻法可以溯及既往。处刑轻重的比较应当以法定刑轻重为依据;其三，刑法溯及力合用的对象只能是未决犯（即未决的案件），对于已决犯则不合用（第2款之规定)。

此外要注意:1、“跨法连续犯、跨法继续犯”的合用法律问题;假如旧刑法不认为是犯罪，则只处罚新刑法生效以后的行为。假如新旧法都认为是犯罪,只是构成要件、罪名、情节、法定刑发生变化的，追诉时一律合用新刑法(最高检司法解释规定）。

2、司法解释的时间效力问题：司法解释实行前发生的行为，行为实行时没有相关司法解释,司法解释施行后尚未解决或者正在解决的案件,依照司法解释的规定办理。假如存在新旧司法解释的，依照从旧兼从轻解决。

刑法生效

司法解释1

司法解释２

１9９7年1０月1日

Ａ罪

1998

B罪

2023

①司法解释当然合用于刑法生效后的所有时间:即司法解释1公布前的Ａ罪在司法解释１公布后审判的，当然合用司法解释1；当司法解释2替代了司法解释1时，在2023年以后审判A罪的,合用司法解释2。②两个司法解释发生替代时,如司法解释2公布后,废除了司法解释１的情况下,发生在司法解释１公布后失效前的Ｂ罪,在202３年以后审判的，合用哪一个司法解释,通过“从旧兼从轻”的原则解决。

3、累犯的认定。9７.10.1以前犯罪的推３年；97．10.1以后犯罪的推5年

3年

Ａ罪

1９97年10月1日

B罪

5年

在97年10月１日以后审判的，对于A罪是否构成累犯,合用3年的规定,而对于B罪，则合用5年的规定。

4、按照审判监督程序重新审判的案件,合用行为时的法律。没有溯及力问题

第二部分犯罪论一、犯罪概念1、犯罪的本质特性:应受刑罚处罚限度的社会危害性(实质的刑事违法性）。2、犯罪的法律特性:刑事违法性（形式的刑事违法性）。形式的刑事违法性与实质的刑事违法性的关系,便是人们通常所说的刑事违法性与社会危害性的关系。即刑法之所以严禁某种行为,是由于立法机关认为该行为具有应受刑罚处罚限度的社会危害性。因此,应受刑罚处罚限度的社会危害性是刑事违法性的基础，刑事违法性是应受刑罚处罚限度的社会危害性的法律表现。由于刑事违法性意味着行为违反刑法，所以也意味着行为人应受刑事追究。３、无罚无罪。←德国的刑法谚语4、行为无价值与结果无价值：（我根据张明楷的《刑法学》额外添加的内容，仅供了解）无论如何理解社会危害性与刑事违法性，都必须回答这样的问题：认定行为的客观危害性的根据何在?对此存在结果无价值论与行为无价值论之争。对于行为现实引起的对法益的侵害或者威胁（危险）所作的否认评价，称为结果无价值(Erfolgsunwerｔ);对于与结果切断的行为自身的样态所作的否认评价,称为行为无价值(Hａｎdlungsuｎwert）。行为无价值与结果无价值是日本学者从德语直译而来，但这种翻译并非十分抱负。有学者认为,译为行为反价值与结果反价值比较合适。但约定俗成的缘故，现在一般使用行为无价值与结果无价值的概念。所要注意的是,行为无价值与结果无价值,并不只是分别说，行为、结果没有什么价值或者价值中立.而是分别说,行为、结果是恶的。行为无价值即行为“恶”，结果无价值即结果“恶”。那么，违法性的根据究竟是行为恶还是结果恶，便成为行为无价值论与结果无价值论争论的焦点问题。一般来说，行为无价值论认为，违法性的根据在于行为自身的样态(反伦理性)以及实行行为时的心情，即行为自身恶是违法性的根据；结果无价值论则认为,违法性的根据在于行为对法益的侵害或者威胁的结果，即结果恶才是违法性的根据。近代刑法理论原本只有客观主义，客观主义刑法理论起先认为违法性的本质是对权利的侵害，后来取而代之的是法益侵害说。法益侵害说认为，违法性的实质是对法益的侵害或者威胁(即具有侵害的危险)。另一方面，客观主义刑法理论叉认为，刑法上的结果是指对法益的侵害与侵害的危险。因此,违法性的根据在于行为对法益的侵害或者威胁的结果，即结果恶才是违法性的根据。这便是后来被称为结果无价值论的基本观点。行为无价值论提倡者、德国刑法学者威尔采尔(Wｅlzeｌ)则认为:“并不是与行为人的内容相分离的法益侵害就可以说明违法，行为只有作为一定的行为人的行为时才是违法的。行为人设立何种目的,采用什么客观行为,行为人以什么心情实行行为，在这种场合行为人负有什么义务，所有这些，与也许发生的法益侵害一起，决定行为的违法。违法性是对与一定的行为人有关的行为的否认，违法就是与行为人有关的‘人的’行为的违法。”根据他的观点，结果无价值只是人的违法行为的部分要素，即法益侵害并不能完全说明行为的违法性；结果无价值只有在人的违法行为即行为无价值中,才具故意义,或者说，结果无价值只是判断违法性的一个资料，甚至只是客观的处罚条件；相反,行为无价值则是与结果无关而独立存在的。结果无价值论论与行为无价值论剧烈论争,在许多方面都有反映。例如,关于偶尔防卫。甲用枪射击乙时，刚好乙已经在外套里藏着手枪正要射击甲。甲的行为从外形上看是合法防卫,但他是以杀人故意实行的射击行为,而没有防卫的意图。那么,对甲的行为如何解决呢?彻底的行为无价值论者认为，甲不具有防卫意图，而是以杀人故意实行了射击乙的行为,故该行为自身是恶的，完全具有行为无价值，故甲的行为成立故意杀人既遂。彻底的结果无价值论者则认为,在乙正在进行不法侵害的情况下,甲向乙射击所导致的是防卫的效果即合法结果，而不是违法结果,缺少结果无价值，因而缺少违法性,故不成立犯罪”。又如，证人故意作虚假证言的，构成伪证罪。那么，何谓“虚假”呢?主观说认为，只要按照自己的体验陈述的，即使与客观事实不相符合，也不是虚假证言；反之，不按照自己的体验陈述的，即使恰巧与客观事实相符合，也是虚假证言。这是行为无价值论的观点。客观说则认为，只有陈述的内容与客观事实不相符合时,才是虚假证言。假如证人不按照自己的体验陈述,但刚好与客观事实相符合的，则不能认定为虚假证言。这是结果无价值论的观点。概言之，结果无价值论与行为无价值论在以下几个方面表现出锋利的对立:(1)违法性的本质是法益侵害还是规范违反?结果无价值论将刑法的目的一方面理解为保护法益,所以违法性就是对法益的侵害或者威胁，现实产生的对法益的侵害或者威胁就成为违法性的根据。行为无价值论则认为刑法的目的是保护社会伦理秩序,因此违法性就是对作为秩序基础的社会伦理秩序的违反。(2)没有侵害法益的危险性时，能否根据行为的反伦理性、义务违反性进行处罚？结果无价值论认为,假如行为没有侵害法益的危险性时，不管行为如何具有反伦理性与义务违反性,也不能以犯罪处罚。行为无价值论则认为，假如行为具有反伦理性、义务违反性，即使没有侵害法益的危险，也要以犯罪论处。(3)违法判断的“静”的对象是主观的因素还是客观的因素?或者说是否认可主观的违法要素?结果无价值论者一般不认可主观的违法要素,而行为无价值论者则普遍认可主观的违法要素。(4)违法判断的“动”的对象以什么为中心?结果无价值论主张以结果为中心判断行为是否违法；而行为无价值论提倡以行为为中心判断行为是否违法。(5)以什么时间为基点判断违法性?结果无价值论一般主张对违法性的有无进行事后判断;而行为无价值论主张以行为时为基点进行判断。上述对立的背后为基本价值观、国家观与刑法观的对立。结果无价值论立足于个人主义及自由主义的观点；行为无价值论虽然没有表白反个人主义与自由主义的立场，但由于偏重“义务（行为人义务）”概念、“社会伦理（规范）”概念，故其基本价值观有倾向于全体主义与社会连带思想之嫌。本书倾向于结果无价值论：(1)现代国家对人们具有不同价值观应当宽容，法的任务只是保障具有不同价值观的人共同生活所不可缺少的前提条件。由于刑罚是一种重大的痛苦，并非维持社会伦理的适当手段；并且在现代社会,何种伦理对的也具有相对性；将维持社会伦理作为刑法的任务，不仅是对刑法的过度规定,并且容易在法的名义上强制别人服从自己的价值观;刑法原则上只有在违反别人意志、给别人法益导致了重大侵害或者危险时才予以合用。(２）刑法没有必要将国民全面拘束于一定的伦理秩序内,只要将对维持国民共同生活具有价值的、特定的、客观上可以把握的利益或状态(法益)作为保护目的即可。在伦理领域的内部，个人不受法的强制。(3)“法的心情的基本价值”的内容非常模糊，难以根据这样的基准实现构成要件的个别化、明确化,因而容易使罪刑法定主义原则受到破坏。根据结果无价值拟定刑法的处罚范围,可以使处罚范围适当、使处罚界线明确。(4）采用结果无价值论有助于同时发挥刑法的法益保护机能与自由保障机能。一方面，行为侵害或者威胁了法益，具有违法性,是合用刑法的根据，这自身就是以保护法益为目的的；另一方面，法益是法所保护的利益，公民可以通过成文法事先预测什么利益受法律保护、可以预测什么行为受到法律的制裁。公民的自由依赖于对行为性质及其结果的预测也许性，预测也许性的增强意味着自由的扩展。

二、犯罪分类（一）理论分类１、重罪与轻罪：我国法定刑三年以上是重罪,三年以下是轻罪；２、自然犯与法定犯:自然犯侵犯了人类的正直和怜悯；３、隔隙犯与非隔隙犯：隔隙犯分为隔地犯、隔时犯，指犯罪行为与犯罪结果之间有时间上或空间上的间隔(与即成犯区别:指随着犯罪结果的发生,犯罪即告完毕并且终了)4、即成犯、状态犯、继续犯的区别：结果发生和犯罪终了的关系即成犯：犯罪行为终了时,危害结果即时出现（杀人）状态犯：犯罪行为终了后，危害结果继续存在(盗窃)继续犯：犯罪行为和危害结果同时连续的存在(拘禁)注意：杀人罪有也许是隔隙犯也有也许是非隔隙犯,但一定是即成犯。(二）法定分类1、国事犯罪与普通犯罪：国事犯罪重要指刑法分则第一章的犯罪;2、身份犯和非身份犯:身份犯指犯罪主体必须具有特殊身份;3、亲告罪(与自诉案件相区别)和非亲告罪;注意:亲告罪不等于自诉案件,亲告罪也也许走公诉程序，如偷家人的财物4、基本犯、加重犯（情节加重、结果加重)和减轻犯；

三、犯罪构成（典型的犯罪构成）犯罪构成符合性的逻辑判断方法：大前提是刑法的明文规定。

（一）概述①犯罪构成的分类:1、基本的犯罪构成与修正的犯罪构成；2、完结的犯罪构成和待补充的犯罪构成（开放的犯罪构成）；3、单一的犯罪构成和复杂的犯罪构成；②构成要件要素分类:1、客观构成要素和主观构成要素;2、记述的构成要素和规范的构成要素（涉及“依法”这样纯粹的法律概念、“猥亵”这类与价值有关的概念、“住宅”之类具有社会意义的概念以及“危险”、“情节严重”这些随着事实判断的概念）３、积极的构成要素和悲观的构成要素;4、成文的构成要素和不成文的构成要素；

(二)犯罪客体犯罪构成的“四要件说”。犯罪客体的基本内容:1、一般客体—→同类客体—→直接客体(在复杂的犯罪构成中,又有重要客体与次要客体之分)；第一章危害国家安全罪（这里的国家安全指领土安全、主权安全、政府安全、社会主义制度安全）第二章危害公共安全罪:（这里的公共安全涉及抽象的、观念上的公共安全,如非法持有枪支罪，由于假如只是持有枪支而没有子弹的话，事实上不也许危害到具体的公共安全)第三章破坏社会主义市场经济秩序罪第一节生产、销售伪劣商品罪第二节走私罪第三节妨害对公司、公司的管理秩序罪第四节破坏金融管理秩序罪第五节金融诈骗罪第六节危害税收征管罪第七节侵犯知识产权罪第八节扰乱市场秩序罪第四章侵犯公民人身权利、民主权利罪(此章中重婚罪所保护的法益实际为一夫一妻制度，而不是人身权利，本应当归入第六章）第五章侵犯财产罪第六章妨害社会管理秩序罪第一节扰乱公共秩序罪第二节妨害司法罪（此节本该单独作为一章）第三节妨害国(边)境管理罪第四节妨害文物管理罪第五节危害公共卫生罪第六节破坏环境资源保护罪第七节走私、贩卖、运送、制造毒品罪第八节组织、逼迫、引诱、容留、介绍卖淫罪第九节制作、贩卖、传播淫秽物品罪第七章危害国防利益罪第八章贪污贿赂罪(公权力的廉洁性和职务行为的不可收买性)第九章渎职罪（国家公权力的正常运营)第十章军人违反职责罪（第十章可以当作单行刑法看待)2、犯罪客体与犯罪对象的联系与区别:犯罪对象是指犯罪行为所直接作用的具体人或具体物。犯罪对象经常是犯罪客体的载体，反映了犯罪客体,是判断客体的基本素材。两者的区别在于：是否为犯罪构成的必备要件、是否决定危害的犯罪性质、是否必然受到损害、是否为犯罪分类的基础与标准、人们结识的难易限度。３、犯罪客体对判断罪行的具体运用(以危害公共安全犯罪为例）。张三偷一辆车的刹车片,此车在行驶时有能危害公共安全，因此侵害了财产权、公共安全两个客体,一行为触犯数罪名,想像竞合从一重。但假如偷的是四个车轮,此车即无法行驶,不也许危害公共安全,因此只能定盗窃。注意：只有正在使用中才干危害公共安全。（三）犯罪客观方面犯罪客观方面重要掌握两个重要问题:不作为与刑法上的因果关系。1、犯罪客观方面的要素：危害行为、危害结果、行为与结果之间的因果关系ＨYPERLINK""\l"＿ｆtn2"\ｏ"＂［２]、以及行为的时间地点方法等。其中，只有危害行为是客观方面的必备要素,而其它都是选择性的要素。

拟定了实行行为(基本犯罪行为）的概念是现代刑法学说的里程碑-－--阮齐林语

２、刑法中的危害行为之特性：有体性（人的身体动静）、故意性(是行为人的意志或意识支配下的身体动静）、危害性（价值评价——对社会具有重大危害)。

3、危害行为的形式：作为与不作为（身体的动与静）。持有属于作为的范围。

作为：不应为而为(违反严禁义务）――制造或增长危险

不作为:应为而不为(违反作为义务)――具有保护义务

关于不作为,从这三个方面把握：一是条件：①负有实行某种行为的特定义务；②有能力履行该特定义务;(法不强人所难）③没有履行该义务,导致或者也许导致危害结果;

二是特定义务的来源：①法律明文规定义务，如家庭成员之间互相抚养的义务、当事人履行生效的法院裁判的义务；阮齐林语:妻子自杀，丈夫假如不管,可以定不作为的故意杀人，由于丈夫有救助妻子的法律义务，但这是底线。假如是男女朋友关系,就不能定了，由于互相间的义务不明显。②职务或业务上规定的义务，如值班医生、执勤消防队员等；假如是国家机关工作人员定渎职罪；③法律行为引起的义务,如协议行为，自愿接受行为；④先行行为引起的义务，即先行行为导致刑法保护的社会关系处在危险状态,行为人负有采用有效措施排除危险或防止结果发生的特定义务；假如先行行为是犯罪行为，且此犯罪有结果加重的构成或转化犯的情况，那么就不再考虑不作为犯的问题。反之要考虑与不作为犯罪数罪并罚。

三是种类:①纯正不作为犯:刑法明文规定只能由不作为构成的犯罪，如遗弃罪等②不纯正不作为犯：行为人以不作为实行的通常为作为形式的犯罪。对于不纯正不作为犯,必须在法益受到紧迫危险性时,才干认定为着手,否则之前只能认定为预备。如某妇女决定饿死自己的孩子，刚饿了２个小时就被回家的丈夫制止。

★不作为犯罪的具体问题：①遗弃致人死亡和不作为的故意杀人罪的区别：遗弃罪的犯罪对象不限于家庭成员内部主观方面：遗弃罪是故意犯罪，但是对结果(重伤或死亡）一定是过失，与故意杀人罪的区别在于故意杀人罪对结果也是故意的。（此处的主观方面在做题中用处不大)客观方面:假如生命权对于作为义务的依赖性非常强的，而行为人也结识到此点的,定故意杀人。反之则定遗弃罪。（生命权对作为义务的依赖限度）例１：张三把小孩子抱到深山中,小孩子死了,此时推定孩子死亡的结果是张三希望发生的，推定有杀人故意，定故意杀人罪,假如是放到人多的地方,则推定是不希望死亡结果发生。此时定遗弃罪。例２：张三妻子患病,张三心想妻子死了可以再娶一个，而不去看护，此时张妻死亡，由于此时张妻的生命全对张三的作为义务依赖限度不是特别强,因此只能定遗弃罪。②国家机关工作人员违反法律或者职业义务的不作为行为，一般成立渎职罪。但是注意非法拘禁罪,只要是国家机关工作人员运用职务之便非法拘禁或剥夺别人人身自由的，就只定非法拘禁罪,特殊法优于一般法。③作为与不作为的结合:抗税罪（抗税是逃避纳税义务的行为,或者说是不履行纳税义务的行为。在此意义上说，抗税行为涉及了不作为。但是另一方面,抗税罪并非单纯的不履行纳税义务,还规定行为人实行了“抗”税的行为。根据刑法规定，以暴力、胁迫方法拒不缴纳税款的，是抗税。而上述手段行为只能表现为作为，故抗税行为同时包含了作为与不作为。）④作为与不作为的竞合：例如,汽车司机在十字路口碰到红灯,仍然向前行驶，导致行人死亡。从行驶角度看是作为,从刹车角度看是不作为。假如可以肯定作为犯罪,就不必考察是否符合不作为犯罪的成立条件。

注意:不作为犯也许是故意犯也也许是过失犯，不作为犯罪也也许构成共犯。

4、

危害结果:是危害行为给刑法所保护的法益所导致的具体侵害事实客观性、抽象性（狭义上的危害结果在定罪量刑中作用)

5、刑法上的因果关系：以(必要）条件说为理论基础,条件说的基本公式是：没有前者行为就没有后者结果时,前者就是后者的因素。应考虑介入因素的作用下，先前行为与危害结果之间有无刑法意义上的因果关系。存在条件关系时，原则上具有因果关系;但在介入独立的行为或事实导致结果发生时，则例外地否认前行为与结果之间的因果关系。介入因素涉及三类情形:自然事件、别人行为以及被害人自身行为。重要考虑介入因素的性质以及同先行行为之间关系，即介入因素自身的出现是异常还是正常的、介入因素是独立还是从属于先行行为？假如介入因素的出现是异常的、介入因素自身独立于先行行为,则先前行为与危害结果之间的因果关系被切断而导致不存在刑法意义上的因果关系,反之，则先行行为同危害结果的因果联系并未切断而仍存在刑法意义上的因果关系。

★条件关系的认定：（摘自张明楷的《刑法学》)在通常情况下容易判断行为与结果之间有无条件关系，值得讨论的是以下几种情况：(1)因果关系的断绝因果关系的断绝是指条件关系自身被切断。即前条件对某一结果还没有起作用时，与此无关的后条件导致了该结果的发生。在这种情况下,前条件不是结果的因素。例如，甲以杀人故意向乙的食物中投放了足以致死的毒药，但在该毒药还没有起作用时，丙开枪杀死了乙。甲的行为与乙的死亡之间，不存在没有前者就没有后者的条件关系,所以没有因果关系。（2)假定的因果关系假定的因果关系，是指虽然某个行为导致结果发生,但即使没有该行为，由于其他情况也会产生同样结果。例如，下午1时执行死刑,在执行人正在抠动扳机的瞬间,被害人的父亲甲推开执行人，自己抠动扳机打死了死刑犯乙。是否认可甲的行为与结果之间具有条件关系，在理论上还存在争议。持肯定回答的人认为，由于事实上是甲的行为导致了乙的死亡,故应当肯定两者之间的因果关系；作为刑法的评价对象，条件关系的有无应由事实的判断来决定,应当接近自然科学的因果关系概念,而不能附加假定的因素。持否认回答的人则认为,在上述情况下,不存在没有前者就没有后者的条件关系,换言之，即使没有甲的行为也将发生乙的死亡结果,故甲的行为与乙的死亡之间没有因果关系。本书基本赞成肯定说。（３)二重的因果关系二重的因果关系，也称择一的竞合，是指两个以上的行为分别都能导致结果的发生，但在行为人没故意思联络的情况下,竞合在一起导致了结果的发生。例如,甲与乙没故意思联络，都意欲杀丙，并同时向丙开枪,且均打中了丙的心脏。在这种情况下，即使没有甲的行为或者没有乙的行为，丙都会死亡。那么,是否具有条件关系呢?能否合用条件关系公式呢?条件关系否认说认为,甲、乙的行为与丙的死亡之间没有因果关系。由于没有甲的行为丙也会死亡，没有乙的行为丙也会死亡;既然不具有条件关系，就不存在因果关系。但是,在被害人已经死亡的情况下,否认因果关系进而认定行为人仅承担未遂责任，实有不妥之处。条件关系修正说或者整体考察说认为，应当对条件关系公式进行修正,即在数个行为导致一个结果的情况下，假如除去一个行为结果将发生,除去所有行为结果将不发生,则所有行为都是结果发生的因素。本书持后一种观点。(4)重叠的因果关系两个以上互相独立的行为，单独不能导致结果的发生,但合并在一起导致了结果时，就是所谓重叠的因果关系。例如,甲、乙二人没故意思联络，分别向丙的食物中投放了致死量50%的毒药,二人行为的重叠达成了致死量，丙吃食物后死亡。在这种情况下，由于存在着没有前者就没有后者的条件关系，故肯定甲、乙二人的行为与丙的死亡之间具有因果关系。★其他应注意的问题:在采用条件说认定因果关系时应注意以下几点：(１)作为条件的行为必须是有导致结果发生的危险性的行为，否则不能认可有条件关系。条件关系公式中的“结果”是指具体的、特定形态、特定规模与特定发生时期的结果。(２)条件关系是一种客观联系，不以人的意志为转移。行为人是否结识到了自己的行为也许发生结果,现实的因果关系的发展过程与行为人预想的发展过程是否符合,并不影响条件关系的存在与否。条件关系又是特定条件下的客观联系,故不能离开客观条件认定因果关系；行为人是否结识到了特定条件，并不左右对因果关系的认定。(3）行为是结果发生的条件之一时便可认定条件关系，并非唯一条件时才肯定条件关系。换言之，一个结果完全也许由数个行为导致，因此,在认定某种行为是否结果的因素时,不能容易否认其他行为同时也是该结果发生的因素。反之，一个行为也许导致数个结果,所以，在认定某种行为导致了某一结果时，也不要容易否认该行为同时导致了其他结果。(4)在因果关系的发展进程中，假如介入了第三者的行为、被害人的行为或特殊自然事实，则应通过考察行为人的行为导致结果发生的也许性大小、介入情况对结果发生的作用大小、介入情况的异常性大小等,判断前行为与结果之间是否存在因果关系。要特别注意介入因素中的医疗事故,具有特殊性，由于医疗行为自身就是风险行为：例如，在同样是介入了医生的重大过失引起被害人死亡的案件中，假如先前的行为只是导致被害人轻伤,则应认定先前行为与结果之间的因果关系中断；假如先前行为导致被害人濒临死亡的重伤,则宜认定先前行为与被害人死亡之间的因果关系。但是，在被害人受伤后数小时，别人故意开枪杀死被害人的，则应否认先前行为与被害人死亡之间的因果关系。再如，假如Ａ的行为已经导致B濒临死亡的重伤，c后来对B实行殴打,只是导致B的死亡时期略微提前的,应肯定A的行为与B的死亡之间具有因果关系。但是，假如c开枪射杀已经受伤的B,则应认定A的行为与B的死亡之间因果关系已中断。介入情况的异常与否,对判断是否中断也具故意义。前行为必然导致介入情况、前行为通常导致介入情况、前行为很少导致介入情况、前行为与介入情况无关这四种情形,对认定因果关系的中断所起的作用依次递增。（5)关于不作为的因果关系。不作为与危害结果之间的因果关系，一直是颇有争议的问题。在刑法理论上,有人完全否认不作为与危害结果之间的因果关系；有人完全肯定不作为与危害结果之间的因果关系。有人则肯定部分不作为与危害结果之间具有因果关系。本书认为,应当肯定不作为与危害结果之间的因果关系。一方面,从权利义务的关系上看,假如义务主体不履行义务,权利主体就享受不到权利,从而使法律关系受到侵害。不作为正是由于行为人负有特定义务而不履行该义务，才使法律关系遭受破坏，导致具体的危害结果。另一方面，从条件说的内容上看,作为犯罪的条件关系公式是:假如没有该行为，结果便不会发生，故该行为是因素;不作为犯罪的条件关系公式是:假如行为人履行义务，结果便不会发生,故不履行义务是因素。两者在形式上有差异，但因果联系的内容是相同的。(6)关于流行病学的因果关系。公害犯罪（涉及环境犯罪)中的因果关系往往难以认定。例如,某种药品的副作用，经常难以用科学方法来解释。但是，假如行为与结果之间的因果关系的发展,由于没有被科学的、自然的法则完全解明,就否认刑法上的因果关系，对大多数公害犯罪则都不能认定。为了解决这种不合理现象,刑法理论上提出了流行病学（疫学）的因果关系理论。流行病学是研究疾病的流行、群体发病的因素与特性,以及防止对象的医学分支学科。其对因素的解明有助于刑法上因果关系的认定。根据流行病学理论,符合以下四个条件,就可以肯定某种因子与疾病之间具有因果关系：第一,该因子在发病的一定期间之前起作用；第二，该因子的作用限度越明显,患病率就越高;第三，该因子的分布消长与流行病学观测记载的流行特性并不矛盾;第四，该因子作为因素起作用，与生物学并不矛盾。概言之,某种因子与疾病之间的关系,即使在医学上、药理学上得不到科学证明，但根据大量的记录、观测，能说明该因子对产生疾病具有高度的盖然性时,就也许肯定其因果关系。流行病学的这种因果关系论，也可以运用于公害犯罪因果关系的认定中。

认定结果加重犯的因果关系要采用因素说,即基本行为对加重结果必须具有直接性。如：强奸妇女时，假如由于犯罪人追赶导致妇女在逃跑中摔死，应认定为具有直接性。例外：拐卖妇女、儿童罪和组织卖淫、逼迫卖淫罪中的“导致”被害人或近亲属重伤、死亡。

因果关系和刑事责任的关系:因果关系是刑事责任的客观基础,没有因果关系就没有刑事责任,但有因果关系则不一定有刑事责任,由于刑事责任是主客观相统一的，所以还要考虑主观方面的因素，并且责任的有无和大小往往是随着主观的变化而变化。--－--阮齐林语

（四）犯罪主体自然人犯罪方面需要掌握三个问题：刑事责任年龄、刑事责任能力、身份犯。１、刑事责任年龄刑事责任年龄可作三分法：完全无责任年龄（不满1４周岁)、相对责任年龄(1４周岁以上不满16周岁）、完全责任年龄(16周岁以上）。[3]关于未成年人刑事责任部分,特别应注意以下问题:①周岁的计算原则,应当以实足年龄为准，自过生日的第二天起才为已满１4周岁或1６周岁；②已满1４不满16周岁的人,应当负刑事责任的范围;故意杀人、故意伤害致人重伤死亡、抢劫、强奸、放火、爆炸、投毒（投放危险物质）、贩毒。③注意抢劫罪不仅涉及《刑法》第26３条所规定的典型的抢劫罪，还涉及其他类型的“准抢劫罪”,如2６7条第2款规定的携带凶器抢夺定抢劫罪和2８９条中的聚众打砸抢故意毁坏财物或夺走财物;※注意：这里的抢劫不再包含２69条的转化型抢劫，↓《最高人民法院关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十条已满十四周岁不满十六周岁的人盗窃、诈骗、抢夺别人财物,为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证，当场使用暴力,故意伤害致人重伤或者死亡，或者故意杀人的，应当分别以故意伤害罪或者故意杀人罪定罪处罚。已满十六周岁不满十八周岁的人犯盗窃、诈骗、抢夺罪,为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的，应当依照刑法第二百六十九条的规定定罪处罚;情节轻微的,可不以抢劫罪定罪处罚。注意:转化型抢劫是取财在前、暴力在后;直接抢劫是暴力在前、取财在后④注意毒品犯罪中，已满14周岁不满16周岁的人仅对贩卖毒品的行为负刑事责任，对基本性质相同危害限度相等的走私、制造、运送毒品的行为（《刑法》第３４7条)则不负刑事责任。与这一特性极为类似的尚有《刑法》第114条所规定的几种以危险方法危害公共安全的犯罪行为中，仅规定对放火、爆炸、投毒负刑事责任，而对决水，以其他危险方法危害公共安全的行为则不负刑事责任。⑤注意已满14不满１6周岁的人仅仅对法定的几种故意犯罪负刑事责任，而对任何过失犯罪是都不负刑事责任的。⑥对于已满１4不满16周岁的人犯罪,合用刑罚时应当遵循的两个原则:一是应当从轻或减轻处罚，二是不合用死刑（涉及死缓）。⑦抢劫枪支、弹药、爆炸物包含在“抢劫”之中。由于这两个罪是法条竞合；⑧对于其他严重的故意行为，部分行为符合１７条第２款的规定的,以部分行为所涉罪名处罚。

２、刑事责任能力刑事责任能力规定同时具有辨认能力（结识因素）与控制能力（意志因素），即犯罪能力;影响刑事责任能力的有无以及限度的因素有:年龄、精神障碍、生理功能丧失等。还是以三分法为准来掌握：完全无责任能力、限制责任能力、完全责任能力。关于刑事责任能力问题,应注意：完全无责任能力与完全责任能力在考试中并不十分重要,关键点是注旨在完全责任能力与完全无责任能力之间的中间状态——即部分、限制、相对责任能力者,重要有这样几类人员:一是已满1４不满18周岁的人犯罪的，应当从轻或减轻处罚并且不合用死刑；ＨＹPERLＩNK""\l"_ｆｔn４"\ｏ""［4]二是尚未完全丧失辨认或控制能力的精神病人犯罪的,可以从轻或减轻处罚;三是聋哑人或盲人犯罪的，可以从轻、减轻或免去处罚。辨认控制能力的判断:（１)医学判断：是否有精神病;(2）心理学判断:是否由于精神病而不能辨认和控制能力。醉酒情况下的行为人，可以成为刑法上承担刑事责任的主体。(醉酒人并不都是故意犯罪，也也许是由于过失和意外,同时“喝酒”自身就是交通肇事的一个构成要件)病理性醉酒的行为人:病理性醉酒属于精神病状态，但在故意引起的情况下承担刑事责任——因素上的自由行为(ａctionｌibeｒaincause)。复杂性醉酒，中国刑法没有规定,和病理性醉酒同样极其罕见。

3、身份犯

→不包含犯罪中所形成的身份,如首要分子身份犯即所谓的特殊主体，是相对一般犯罪主体而言的，是指在完全具有一般主体条件的基础上,还将以特殊的身份作为主体构成条件的犯罪。特殊身份即刑法所规定的影响行为人刑事责任的人身方面特定的资格、地位或状态。典型的如贪污罪、脱逃罪、刑讯逼供罪等。

真正的身份犯(影响定罪)与不真正的身份犯(影响量刑)；积极的身份犯(入罪）与悲观的身份犯(出罪）。自然身份犯（性别、年龄)与法定身份犯（国家工作人员）

《最高人民法院关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》

第一条行为人与国家工作人员勾结,运用国家工作人员的职务便利，共同侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物，以贪污罪共犯论处。ﻫ

第二条行为人与公司公司或者其他单位的人勾结,运用公司、公司或者其他单位人员的职务便利，共同将该单位财物非法占为已有，数额较大的，以职务侵占罪共犯论处。

第三条公司、公司或者其他单位中,不具有国家工作人员身份的人与国家工作人员勾结,分别运用各自的职务便利,共同将本单位财物非法占为已有的,按照主犯的犯罪性质定罪。――区分不了主从犯的以贪污论处

国家工作人员:①国家机关中从事公务的人员；

②国有公司、公司、事业单位、人民团队中从事公务的人员;③国家机关、国有公司、公司、事业单位委派到非国有公司、公司、事业单位、社会团队从事公务的人员;④其他依照法律从事公务的人员,以国家工作人员论。

国家工作人员的“公务”：①关系到不特定多数人的利益；②并具有裁量性、判断性、决定性的事务;③单纯的机械性、体力性活动不是公务；④必须是国家机关或者其它法定的公共机构或者公共团队组织或者安排的事务,公民自发从事的公益性活动不属公务。

《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》指出,从事公务，是指代表国家机关、国有公司、公司事业单位、人民团队等履行组织、领导、监督、管理等职责。公务重要表现为与职权相联系的公共事务以及监督、管理国有财产的职务活动。《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》还确立了几类特殊人员的身份:（１)国有公司的董事、经理、监事、会计、出纳人员等管理、监督国有财产等活动,属于从事公务。（2)那些不具有职权内容的劳务活动、技术服务工作,如售货员、售票员等所从事的工作，一般不认为是公务。(3）在乡(镇)以上中国共产党机关、人民政协机关中从事公务的人员,司法实践中也应当视为国家机关工作人员。（4）刑法第93条第2款规定的“其他依照法律从事公务的人员”具体涉及:①依法履行职责的各级人民代表大会代表；②依法履行审判职责的人民陪审员；③协助乡镇人民政府、街道办事处从事行政管理工作的村民委员会、居民委员会等农村和城市基层组织人员;④其他由法律授权从事公务的人员。

《全国人大常委会关于刑法第九章渎职罪主体合用问题的解释》国家机关工作人员：在依照法律、法规规定行使国家行政管理职权的组织中从事公务的人员,或者在受国家机关委托代表国家机关行使职权的组织中从事公务的人员，或者虽未列入国家机关人员编制但在国家机关中从事公务的人员，在代表国家机关行使职权时,有渎职行为，构成犯罪的，依照刑法关于渎职罪的规定追究刑事责任。

其他身份犯:特定职业（医生、邮政工作人员)、特定法律义务(纳税人、扣缴义务人)、特定法律地位(证人、刑事诉讼辩护人、代理人)、特定疾病（性病）、持有特定物品(依法配备的枪支）、参与某种活动(生产销售伪劣商品）、居住地(境外人员)、悲观身份（未取得医生职业资格)等等。

（五)犯罪主观方面——罪过(恶)主观罪过基本内容从结识因素与意志因素两方面分析。不同内容的结识因素与意志因素相结合,形成直接故意、间接故意、过于自信的过失、疏忽大意的过失四种罪过形式。

结识因素和意志因素有不同的结合方式,具体可用下图表达：结识因素

╋

意志因素

〓

罪过形式

结识行为及其结果必然会发生

希望

直接故意

放任

间接故意结识行为及其结果也许会发生

轻信

希望避免

过于自信的过失没有结识到行为及其结果的发生（大意）

不希望

疏忽大意的过失ü

此结果指危害社会的结果ü

此必然指主观认为必然发生结识因素涉及：行为事实的结识和行为危害性结识两个方面--－阮齐林语

附:合理信赖、监督过失(监管部门的过失）注意：容忍规则:科学实验和高速运送工具的事故一般定过失或意外，重要看是否遵守了规则（新新过失理论)―――遵守规则是意外,没遵守规则是过失,只有犯意非常明确的时候才干成立故意

罪过之间的互相区别:对犯罪主观方面掌握的关键点在于几种罪过互相之间以及与意外事件等的区别1、直接故意与间接故意的区别:①结识因素内容与限度不同；②意志上对结果发生的态度不同;→注意：对于间接故意的“放任”,必须是危害结果也许发生,假如行为人意识到危害结果必然发生,则不存在“放任”直接认定为“希望”。③特定的危害结果发生与否对行为的定性解决不同。→德国处罚间接故意未遂,中国对间接故意不打击未遂（和过失犯罪类似）2、间接故意与过于自信过失的区别：①结识因素的限度有些不同；②最关键的是意志因素不同:对结果有无否认、反对的态度并凭借了一定的避免条件或措施。即间接故意表现出行为人对法益的蔑视态度；而过于自信的过失则行为人在主观上希望避免危害结果的发生,客观上采用了避免的措施或者有自信不发生的依据。３、过于自信过失与疏忽大意过失的区别:结识因素上的差异——对结果的发生有无结识。4、疏忽大意过失与意外事件的区别：关键点为是否规定行为人应当预见到危害结果的发生,即行为人知否具有注意义务、是否具有注意能力,其判断的标准是在一般人的基础上，兼顾行为人的职业、工作、特定环境场合等特殊要素。５、不需要结识的内容:“客观超过要素”：丢失枪支不报罪（对导致的严重后果)。目的犯中的犯罪目的：“主观超过要素”。犯罪目的影响定罪，但不影响既遂或未遂。（犯罪动机，在以情节严重、情节恶劣为构成要件犯罪中影响定罪，但重要影响量刑―――注意:情节不一定就是客观方面,也有也许是主观方面或主体方面、或者几个方面的结合)所谓目的犯,即刑法明确规定以某种特定目的为其犯罪构成的必要要件的犯罪·假如不具有该目的,则不构成犯罪或者不构成该种犯罪。比较重要的归纳如下：（1).走私淫秽物品罪（以牟利、传播为目的)（第152条）;（2).高利转贷罪(以转贷牟利为目的）（第175条）;（3）.侵犯著作权罪（以营利为目的)（第217条）；（４）.绑架罪(以勒索财物或实现其他不法规定为目的)（第239条）；（5）．诬告陷害罪（意图使别人受到刑事追究)(第2４3条);(６).诈骗罪及其他诈骗犯罪、盗窃、抢劫、抢夺(以非法占有为目的);(7）．赌博罪（以营利为目的)(第３03条)；(８)．骗取出境证件罪(为组织别人偷越国边境为目的）（３19条）；（9)．制造、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪(第363条);(10）．行贿罪（谋取不合法利益为目的）(第389条）

故意与过失的认定（节选自张明楷的《刑法学》)

（一）对的理解犯罪故意的内涵１.应当将犯罪故意与一般生活意义上的“故意”相区别。犯罪故意具有特定内容，具体表现为对自己实行的危害行为及其危害结果的结识与希望或放任态度。一般生活意义上的“故意”只是表白行为人故意识地实行某种行为,但不具有上述犯罪故意的内容。例如，行为人在黑暗处实行盗窃行为时，为了物色盗窃对象面划火柴,结果导致火灾。在一般意义上说，划火柴的行为显然是“故意”的；但行为人在划火柴时并没有结识到也许发生火灾、或者已经预见但轻信可以避免,并不是希望或者放任危害结果发生,因而不是刑法上的犯罪故意。再如,行为人面对正在进行的不法侵害实行合法防卫时,在一般意义上说是“故意”的，但它不是刑法上的犯罪故意。因此，司法工作人员不能自觉或不自觉地将一般意义上的故意认定为刑法上的犯罪故意。2．应当将犯罪故意与目的或单纯的结识相区别。故意是结识因素与意志因素的统一，因此,既不能用意志因素代替故意，也不能用结识因素代替故意。用“具有……目的”代替故意,或者认为“结识到违反规章制度时是故意”，都不太合适。前者会缩小故意的范围,后者会扩大故意的范围。由于间接故意没有追求犯罪结果的目的,用目的代替故意也许将间接故意排斥在故意之外;结识到行为违反规章制度,并不表白行为人一定结识到了危害结果发生，更不表白行为人希望或者放任危害结果发生，故“结识到违反规章制度时是故意”的观点，会将过失心理归入故意。因此，司法工作人员一定要牢记故意是结识因素与意志因素的有机统一。基于上述理由,对于所谓“双重罪过”的概念应慎重对待。如人们常说,在交通肇事罪中,行为人虽然对致人死亡的结果为过失,但其违反交通运送管理法规的行为也许是故意的;于是形成了对行为持故意、对结果持过失的所谓双重罪过。事实上,对违反交通运送管理法规的行为单纯结识，并不等于刑法上的故意。由于仅仅结识到自己的行为违反交通运送管理法规并也许发生交通肇事的结果时,并不表白行为人希望或者放任危害结果的发生，因而故意的结识因素与意志因素并没有统一起来，故不成立刑法上的故意(充其量只是过于自信过失的一个因素)。(二）对的理解总则条文规定的“明知”与分则条文规定的“明知”的关系刑法总则规定犯罪故意的结识因素是“明知”自己的行为会发生危害社会的结果;刑法分则某些条文对犯罪规定了“明知”的特定内容。这两种“明知”既有联系又有区别。刑法总则上的“明知”是故意的一般构成因素,刑法分则上的“明知”是故意的特定构成因素；只有具有分则中的“明知”,才干产生总则中的“明知”；但分则中的“明知”不等于总则中的“明知”,只是总则中的“明知”的前提。[5１]例如，刑法第31２条规定的有关赃物的犯罪,以行为人明知是犯罪所得赃物为成立条件。行为人明知是赃物，然后才干明知自己行为的危害性质与危害结果;假如不明知是赃物，则不也许明知自己行为的危害性质与危害结果；假如行为人明知也许是赃物,则意味着行为人明知自己的行为也许是窝藏赃物、收购赃物、转移赃物或代为销售赃物的行为、自己的行为也许产生妨害司法活动的危害结果,倘若行为人放任该结果的发生，便成立间接故意。因此,当分则规定以“明知”为要件时,也不排除间接故意的也许性。但是，明知是一种现实的结识,而不是潜在的结识,即明知是指行为人已经知道某种事实的存在或者也许存在(如明知自己窝藏的是赃物或者也许是赃物)，而不涉及应当知道某种事实的存在(不涉及应当知道是赃物),否则便混淆了故意与过失。需要说明的是,分则关于“明知”的规定,大多属于注意规定，即提醒司法工作人员注意的规定。即使分则没有“明知”的规定，也应根据总则关于故意的规定，拟定必须明知的事实。例如,刑法第171条规定:“出售、购买伪造的货币或者明知是伪造的货币而运送,数额较大的,处三年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金;……”表面上看，运送假币时,才需要“明知是伪造的货币”；出售、购买假币时,则不需要明知是伪造的货币。但事实上并非如此。在本罪中，行为对象是特定的,属于客观的构成要件要素，行为人对此必须有结识；假如不明知是假币而出售或者购买，就不也许明知自己的行为会发生破坏金融管理秩序的危害结果，就不会存在犯罪故意。刑法第１71条之所以这样规定,是由于在运送时不明知是假币的也许性较大,所以，为了提醒司法工作人员注意，特别写明“明知是伪造的货币而运送”,而出售、购买假币时，一般表现为以少量真货币换取大量假币,或者将大量假币换取少量真货币，行为人通常明知是假币，所以没有必要特别提醒。尽管如此,司法工作人员仍然要查明行为人在出售、购买假币时，是否明知是伪造的货币。例如，不识外币的人基于合理需要购买了大量假外币，但主线不知其购买的是伪造的货币时,不也许认定为购买假币罪。所以,尽管刑法第1７1条未规定出售、购买伪造的货币时必须“明知是伪造的货币”，但根据刑法总则关于故意的规定，仍然需要行为人明知是伪造的货币。基于同样的理由,即使分则对赃物犯罪没有规定“明知是犯罪所得的赃物”，但根据总则关于故意的规定，由于本罪不能由过失构成，也规定行为人明知是犯罪所得的赃物。据此,即使刑法分则关于奸淫幼女或者嫖宿幼女的规定没有写明“明知是幼女”，但由于幼女是特定的犯罪对象,属于客观构成要件要素,行为人必须明知是幼女，否则不成立犯罪。(三)对的区分犯意转化与另起犯意的界线犯意转化会导致行为人的行为方式、性质产生变化,因而影响故意内容的认定。犯意转化的第一种情况是，行为人以此犯意实行犯罪的预备行为,却以彼犯意实行犯罪的实行行为。或者说，行为人在预备阶段是此犯意,但在实行阶段是彼犯意。例如，行为人在预备阶段具有抢劫的故意,为抢劫准备了工具、制造了条件;但进入现场后，发现财物的所有人、保管人等均不在场,于是实行了盗窃行为。行为人在实行犯罪时，由预备阶段的抢劫故意转化为盗窃故意,其实行行为便是盗窃行为。通常认为，在这种情况下，应以实行行为吸取预备行为。事实上对此还难以一概而论，或许也许根据重行为吸取轻行为的原则认定犯罪:假如盗窃行为严重，以盗窃罪论处，其抢劫预备行为可以作为盗窃罪从重处罚的情节;假如盗窃行为并不严重,而抢劫预备行为严重,则以抢劫(预备)罪论处,将盗窃行为作为抢劫罪从重处罚的情节。犯意转化的第二种情况是，在实行犯罪的过程中犯意改变,导致此罪与彼罪的转化。例如,某甲在故意伤害别人的过程中，改变犯意，意图杀死别人。又如,某乙见别人手提装有钞票的提包，起抢夺之念,在抢夺过程中转化为使用暴力，将别人打倒在地，抢走提包。再如，某丙本欲杀死别人,在杀害过程中,由于某种因素改变犯意，认为导致伤害即可,没有致人死亡。对此,刑法理论上有人主张:犯意升高者，从新意(变更后的意思)；犯意减少者,从旧意（变更前的意思)。换言之,假如行为人本欲犯较轻的罪,后来改变犯意,犯较重的罪,则定较重的罪；假如行为人本欲犯较重的罪,后改变犯意，犯较轻的罪，则仍定较重的罪。依此观点,对上述某甲、某乙的行为应分别定故意杀人罪与抢劫罪；对某丙的行为仍应认定为故意杀人罪，但存在犯罪中止的问题，即假如符合中止犯的条件，则成立故意杀人罪的中止犯。本书赞成这种观点。犯意转化与另起犯意具有区别，前者是由此罪转化为彼罪，因而仍然是一罪;后者是在前一犯罪已经既遂、未遂或中止后，行为人又另起犯意实行另一犯罪行为，因而成立数罪。具体说，犯意转化与另起犯意有两个重要区别:（1)行为在继续过程中，才有犯意转化问题；假如行为由于某种因素终了,则只能是另起犯意。例如，某甲以强奸故意对某乙实行暴力之后，由于妇女正值月经期而放弃奸淫,便另起犯意实行抢劫行为。由于抢劫故意与抢劫行为是在强奸中止之后产生的，故某甲的行为成立强奸中止与抢劫二罪。（2）同一被害对象才有犯意转化问题;假如针对另一不同对象，则只能是另起犯意。例如,某甲以伤害故意举刀砍某乙,适仇人某丙出现在现场，某甲转而将某丙杀死。甲的行为针对不同对象,应成立故意伤害与故意杀人二罪。(四)新过失论的基础原理的运用我国刑法理论虽然还没有完全接受新过失论，但新过失论赖以产生和发展的一些基础原理、原则,对于我国司法机关认定过失犯罪具有借鉴意义。易言之,我们在认定过失犯罪时,仍然应当运用这些原理、原则。１.合理信赖原则。信赖原则认为,在合理信赖被害人或第三者将采用适当行为时,假如由于被害入或第三者采用不适当的行为而导致了损害结果，行为人对此结果不承担刑事责任。例如，汽车司机在封闭的高速公路上驾驶汽车时,因合理信赖别人不会横穿公路而正常行驶,假如别人违法横穿公路被汽车轧死,该汽车司机便不承担过失犯罪的刑事责任。可见，合理信赖并非轻信可以避免，换言之,具有合用信赖原则的条件时,就不得认定为过失犯罪。合用信赖原则的条件是：行为人信赖别人将实行适当行为，并且这种信赖具有合理性；存在着信赖别人采用适当行为的具体状况或条件，并且自己的行为不违法。2.被允许的危险的法理。被允许的危险的法理认为,随着社会生活的复杂化,危险行为明显增多。许多危险行为不仅不可避免地存在，并且对社会发展具有必要性与有用性；实行这种危险行为的人,假如遵守了其行为所必需的规则,以慎重的态度实行其行为,即使事先预见到了危险,事后导致了侵害法益的结果,也不能追究行为人过失犯罪的刑事责任。例如,从事核实验的人总是预见到了实验失败也许导致的危害后果.但只要他们遵循了科学实验规则，以慎重态度从事核算验，即使实验失败带来了损失，也不能认定为过于自信的过失。再如,从事新药开发的人员,只要他们遵循开发新药的规则,例如，不仅通过化学实验证明新药不会致人伤害，并且通过动物实验、临床实验证明,新药不会致人伤害并对医治疾病有效,即使新药后来致人伤害，也不能以行为人应当预见或者已经预见新药的副作用，而追究其过失犯罪的责任。因此,凡是遵循了行为规则的，都不应认定为轻信可以避免。3．危险分派的法理。危险分派的法理所讨论的是，在认定过失犯罪时,对加害人与被害人应分别提出何种注意义务的问题。例如，行人甲无视交通信号横穿马路，汽车司机乙应减速行驶而未减速,导致甲死亡。这可谓甲的过错与乙的过失相竞合导致了结果。在这种情况下,应根据危险分派的法理拟定行为人过失的有无与责任的限度。显然,假如对加害人提出的义务范围较广,被害人的注意义务范围便窄；反之，假如给加害人提出的注意义务范围较窄,则被害人的注意义务范围较广。所以，必须根据社会需求、生活秩序、工作准则等，对危险进行适当分派。例如，就有专用轨道的火车而言，司机对行人的注意义务小甚至没有注意义务,行人承担危险的范围相称广。假如行人停留在轨道上被火车轧死,火车司机不会承担过失责任。反之,在人车混行的道路上,汽车司机承担着大部分危险,假如汽车导致行人死亡,则构成过失犯罪的也许性很大。(五)过失向故意的转化认定过失犯罪时，还应注意过失转化为故意的情况。即行为人的过失行为（尚未构成过失犯罪时)导致对某种法益产生危险，但故意不消除危险，希望或者放任危害结果发生。例如,行为人不慎将烟头扔