法律职业资格考试《试卷（二）》第一阶段月底检测（附答案及解析）

PAGE页码48法律职业资格考试《试卷（二）》第一阶段月底检测（附答案及解析）二、单项选择题（共40题，每题1分，每题的备选项中，只有二个最正确或最符合题意）。1、某甲在电视、报纸等媒体上做广告，宣传其生产的新产品“秸秆制蜂窝煤技术”具有使农作物秸秆变煤的功能，可以提高秸秆使用率50%的效果，并在科技招商会上推销“秸秆制蜂窝煤技术”。通过其广告宣传和现场推广，销售出“秸秆制蜂窝煤”机器200台，价款250万元。许多农民购买后使用，发现该机器不具有所宣传的使秸秆变煤的功能。下列哪种说法是正确的：（）A、某甲构成生产销售伪劣产品罪、虚假广告罪，应当数罪并罚B、某甲构成生产销售伪劣产品罪、虚假广告罪，属于牵连犯，择一重罪处罚C、某甲构成诈骗罪和虚假广告罪，应当数罪并罚D、某甲构成诈骗罪和虚假广告罪，属于牵连犯，应当择一重罪处罚【参考答案】：B【考点】牵连犯的认定及处罚原则【解析】甲通过做虚假广告的手段，推广并生产、销售伪劣产品，构成手段和目的的牵连关系，故应当择一重罪处罚。2、A国公民甲在B国拥有住所，在C国拥有惯常居所。2008年4月，甲在中国签发了一张汇票，后引起票据纠纷，被诉至中国法院。关于甲出票时的汇票记载事项应适用的法律，下列说法正确的是：A、应适用A国法B、应适用B国法C、应适用C国法D、应适用中国法【参考答案】：D【解析】：《票据法》第97条规定：“汇票、本票出票时的记载事项，适用出票地法律。支票出票时的记载事项，适用出票地法律，经当事人协议，也可以适用付款地法律。”故应以甲的出票行为地法，即中国法为准据法，D选项正确，ABC选项错误。3、自然人之间的借款合同，自时生效。A、合同内容确定B、双方在合同上签字C、贷款人提供借款D、以上均不对【参考答案】：C【解析】：合同法第10条规定：自然人之间的借款合同，目贷款人提供借款时生效。4、德国宝马公司拟向中国某公司出口BMW7系轿车100辆，2005年1月2日宝马公司通过传真向中国公司发出要约，传真中表明要约有效期至1月12日。中国某公司于1月10日电复：“如能把价格降低2000欧元，可以接受。”宝马公司没有答复。后因BMW7系轿车在国内供不应求，价格上涨，中国某公司随即于1月20日又去电表示同意对方1月2日要约所提的各项条件。下列选项正确的是：（）A、宝马公司没有回复，表示默示同意B、合同已经成立，但以中国公司第二个发盘为准C、合同没有成立D、中国公司的第二个去电是承诺【参考答案】：C【解析】：承诺是受要约人对要约表示无条件接受的意思表示，实质上变更要约要件构成反要约。中国公司的第一次答复由于对合同作了实质性变更，因此是反要约。对方未答复，因此，合同不成立。中国公司的第二次答复是在要约人规定的承诺期限以外做出，因而也不是有效承诺。对方没有反应，并不表示默示同意。我国某公司的第一次答复是反要约，对方可以不接受。所谓实质性变更是指要约条件中有关货物价格、付款、货物质量和数量、交货地点和时间、赔偿责任范围或争议解决等的变更。5、某市建设委员会以某公司的房屋占压输油、输气管道线为由。作出限期拆除决定，要求某公司自收到决定之日起10日内自行拆除。但某公司逾期未拆除。亦未在法定期限内提起诉讼，某市建设委员会申请法院强制执行。下列哪一选项是正确的?A、若法律、法规赋予某市建设委员会有自行强制执行权，法院即应不受理其申请B、某市建设委员会应当向其所在地的法院申请强制执行C、接受申请的法院应当在受理申请之日起30日内作出是否准予强制执行的裁定D、若在某市建设委员会申请强制执行前，某公司已对限期拆除决定提起诉讼，法院无权在诉讼期间执行拆除决定【参考答案】：C【考点】非诉行政案件的执行【解析】根据《行诉解释》第87条规定，法律、法规没有赋予行政机关强制执行权，行政机关申请人民法院强制执行的，人民法院应当依法受理。法律、法规规定既可以由行政机关依法强制执行，也可以申请人民法院强制执行。行政机关申请人民法院强制执行的，人民法院可以依法受理。因此,如果法律、法规赋予某市建设委员会自行强制执行权，某市建设委员会既可以自己强制执行，又可以申请法院强制执行。A项错误，不应选。关于B项，根据《行诉解释》第89条的相关规定，行政机关申请人民法院强制执行其具体行政行为，由申请人所在地的基层人民法院受理；执行对象为不动产的，由不动产所在地的基层人民法院受理。本题中，某市建设委员会申请执行的对象是某公司的房屋，属不动产，应当向某公司房屋所在地的法院申请执行。B项错误。关于C项，《行诉解释》第93条规定，人民法院受理行政机关申请执行其具体行政行为的案件后。应当在30日内由行政审判庭组成合议庭对具体行政行为的合法性进行审查，并就是否准予强制执行作出裁定；需要采取强制执行措施的，由本院负责强制执行非诉行政行为的机构执行。因此，C项正确。为应选项。关于D项，不少考生提出异议，认为是正确的。但是应当注意《行诉鹪释》第94条的规定，在诉讼过程中，被告或者具体行政行为确定的权利人申请人民法院强制执行被诉具体行政行为，人民法院不予执行，但不及时执行可能给国家利益、公共利益或者他人合法权益造成不可弥补的损失的，人民法院可以先予执行。后者申清强制执行的，应当提供相应的财产担保。也就是说，即使某公司已对限期拆除决定提起诉讼，但法院也有可能因为不及时执行可能给国家利益、公共利益或者他人合法权益造成不可弥补的损失而在诉讼期间先予执行拆除决定。因此，D项错误。另外。考生可以适当注意一下申请法院强制执行行为有几种情况。根据目前法律、法规的规定，申请法院强制执行行政行为的情形具体有以下几种：(1)法律、法规没有授予行政机关强制执行权，只规定申请人民法院强制执行的，则应申请人民法院强制执行。(2)法律、法规明确授予了行政机关强制执行权，但同时规定行政机关也可以申请法院强制执行的。也可以申请人民法院强制执行。(3)法律、法规没有对强制执行作具体规定的，则属于没有授予行政机关强制执行权，只能申请人民法院强制执行。6、某故意伤害案，一审法院判决被告人李某犯故意伤害罪，处5年有期徒刑。被告人的哥哥李某某认为判罚过重，欲提起上诉。那么以下说法正确的是：（）。A、李某某没有上诉权，不得提起上诉B、李某某经李某同意可提起上诉，李某某作为上诉人C、李某某经李某同意可提起上诉，李某作为上诉人D、李某某只能说服李某，由李某提起上诉【参考答案】：C【解析】《刑事诉讼法》第180条规定：“被告人的辩护人和近亲属，经被告人同意，可以提出上诉。”由此可见，被告人的近亲属享有有限的上诉权。但《高法解释》第233条第2款规定：“如果是被告人的辩护人、近亲属经被告人同意提出上诉的．还应当写明提出上诉的人与被告人的关系，并应当以被告人作为上诉人。”由此可见，李某某提起上诉需以李某作为上诉人。故选C。7、张某、黄某、叶某和李某均是小碧乡流化村村民，为参加即将举行的乡人大代表选举，一起在本选区进行了选民登记。在选举日前一个月，张某、黄某和李某均收到了选民证，惟独叶某没有，后叶某查实自己不在选民资格名单中，由此对乡选举委员会公布的选民资格名单提出了异议，那么，叶某应当首先做的是什么？A、向人民法院起诉B、向选举委员会提出申诉C、向自己所在的单位提出申诉D、向选区所在地的居民委员会提出申诉【参考答案】：B【解析】：《民事诉讼法》第164条规定：“公民不服选举委员会对选民资格的申诉所作的处理决定，可以在选举日的五日以前向选区所在地基层人民法院起诉。”由该条文可以看出，选民资格案件应当首先向选举委员会提出申诉，对此不服的，可以向法院起诉，所以，B选项正确,ACD选项错误。8、某日大风，将某研究所架设的高压电线吹到了院墙外马路上。小学生吴明放学时恰好经过，不明所以，想把它捡起来拿回家玩，结果触电致残。小学生吴明的医疗费等费用应当如何承担？A、吴明的监护人B、某研究所C、主要由某研究所承担，吴明的监护人适当分担D、主要由吴明的监护人承担，某研究所适当分担【参考答案】：B【解析】：【解析】《民法通则》第123条规定：“从事高空、高压、易燃、易爆、剧毒、放射性、高速运输工具等对周围环境有高度危险的作业造成他人损害的，应当承担民事责任；如果能够证明损害是由受害人故意造成的，不承担民事责任。”《人身损害赔偿解释》第2条规定：“受害人对同一损害的发生或者扩大有故意、过失的，依照民法通则第一百三十一条的规定，可以减轻或者免除赔偿义务人的赔偿责任。但侵权人因故意或者重大过失致人损害，受害人只有一般过失的，不减轻赔偿义务人的赔偿责任。适用民法通则第一百零六条第三款规定确定赔偿义务人的赔偿责任时，受害人有重大过失的，可以减轻赔偿义务人的赔偿责任。”因此，高度危险作业致人损害的民事责任采取无过错归责，免责事由只有受害人故意和不可抗力两种。提请注意的是：根据该第2条，对于一切特殊人身侵权责任，受害人有重大过失才可以减轻侵权人的责任，一般过失不能减轻。本题中监护人的一般过失不能成为免责事由。B正确。9、调解是我国民事诉讼中非常有特色的制度，以下关于该制度在实际审判活动中的表现不合法的是哪项？A、某法院调解一起离婚诉讼，双方当事人最后和好如初，审判人员未制作调解书而仅回头宣布诉讼结束，并宣布调解发生法律效力B、某法院对一起民事索赔纠纷进行调解，却总不能让双方当事人都满意，于是法院及时作出判决C、某法院审判人员想对一起民事纠纷进行调解，于是打电话通知当事人双方，并未制作正式的传票D、某诉讼双方当事人在法庭上达成口头调解协议，后审判人员制作调解书后送达该当事人。原告一方反改口不承认调解协议，此时法院作出了判决【参考答案】：A【解析】：详见《民事诉讼法》第90条规定。10、甲委托乙为其购买苹果，乙为此花去了一定的时间和精力，现甲不想要这批苹果，于是电话告诉乙取消委托，乙不同意。下列哪些论述是正确的？A、甲无权单方取消委托，否则应赔偿乙的损失B、甲可以单方取消委托，但必须以书面形式进行C、甲可以单方取消委托，但需承担乙受到的损失D、甲可以单方取消委托，但仍需按合同约定支付乙报酬【参考答案】：C【解析】：评析：解析：《合同法》第410条规定：委托人或者受托人可以随时解除委托合同。因解除合同给对方造成损失的，除不可归责于当事人的事由外，应当赔偿损失。依据该条，甲作为委托人有任意解除权，可以排除A项。又因为受托人乙“为此花去了一定的时间和精力”，对于乙的损失，甲有责任承担乙受到的损失。B项中“以书面形式取消委托”，与法无据。D项中“甲仍需按合同约定支付乙报酬”，这种提法不周延。因为委托合同包括有偿与无偿两种，如无偿委托合同，则不发生报酬问题。11、关于侦查中的检查与搜查，下列哪一说法是正确的?(2009年试卷二第27题)A、搜查的对象可以是活人的身体。检查只能对现场、物品、尸体进行B、搜查只能由侦查人员进行，检查可以由具有专门知识的入在侦查人员主持下进行C、搜查应当出示搜查证，检查不需要任何证件D、搜查和检查对任何对象都可以强制进行【参考答案】：B【考点】检查和搜查【解析】检查和搜查都属于为了查明犯罪有关事实而进行的侦查行为。选项A、B考查的是搜查和检查的对象和主体的问题，根据《刑事诉讼法》第109条的规定。搜查是为了收集犯罪证据、查获犯罪人。侦查人员对犯罪嫌疑人以及可能隐藏罪犯或者犯罪证据的人的身体、物品、住处和其他有关的地方进行搜索检查的一种侦查行为。检查，根据《刑事诉讼法：》第105条第1款的规定，是为了确定被害人、犯罪嫌疑人的某些特征、伤害情况或者生理状态。对人身进行检验、查看的一种侦查方式。通过两者概念的对比可知，搜查的对象既可以是犯罪嫌疑人，也可以是其他可能隐藏罪犯或者犯罪证据的人；既可以是人身。也可以是住所、物品或其他场所，而检查的对象只能是活人的身体，不能是现场、物品、尸体。对现场、物品、尸体的勘查和查验是勘验。选项A错误。同样可以得知，搜查的主体只能是侦查人员，其他任何机关、团体和个人都无权搜查。而检查的主体包括侦查人员和其他具有专门知识的人，如聘请的医师、法医。选项B正确。选项C涉及在搜查和检查中是否必须出示搜查证的问题。根据《刑事诉讼法》第111条的规定。进行搜查，必须向被搜查人出示搜查证。在执行逮捕、拘留的时候，遇有紧急情况。不另用搜查证也可以进行搜查。关于检查中的证件问题，根据《高检规则》第166条的规定，进行勘验、检查，应当持有检察长签发的勘查证。所以，进行检查必须持有勘查证，选项C是错误的。选项D涉及是否能强制进行搜查和检查的问题。由于进行搜查时，侦查人员必须向被搜查人出示搜查证，否则被搜查人有权拒绝搜查，因此在有搜查证的情况下，侦查人员可以对任何被搜查人或者住所、物品进行强制搜查。而根据《刑事诉讼法》第105条第2款的规定，犯罪嫌疑人如果拒绝检查，侦查人员认为必要的时候。可以强制检查。因此，侦查人员可以强制检查犯罪嫌疑人，但不能强制检查任何人，比如说被害人。所以，选项D错误。关于搜查和检查，我们还需注意：(1)检查妇女的身体。应由女工作人员或者医师进行，可以是男医师也可以是女医师；搜查妇女的身体，应由女工作人员进行，没有规定医师。(2)搜查时，应当有被搜查一人或者他的家属、邻居或者其他见证人在场。(3)被搜查人在逃或者他的家属拒绝签名、盖章。应当在笔录上注明。12、甲某因强奸丙某被公安机关逮捕，甲某之妻乙某为使甲某不受处罚，多次找到被害人丙某，要求其作证时证明其与甲某是通奸而不是被强奸，并许诺给丙某2万元精神损失费，丙某不从，乙某就叫人把丙某关在自家的地下室里，声称如果丙某不按她说的做，就不放她出去，将丙某拘禁5天之久，导致丙某精神受到严重刺激，引发重症型精神疾病。对于乙某的行为应当如何认定？（）A、乙某构成妨害作证罪和非法拘禁罪，数罪并罚B、乙某构成伪证罪和非法拘禁罪，数罪并罚C、乙某构成伪证罪和非法拘禁罪，属牵连犯，择一重罪处理D、乙某构成妨害作证罪和非法拘禁罪，属牵连犯，择一重罪处理【参考答案】：D【考点】妨害作证罪和非法拘禁罪的特征；牵连犯的处理【解析】本题中乙某为了使其犯有强奸罪的丈夫逃避法律制裁，采用非法拘禁、贿买的方法阻止被害人丙某作证，并让其作伪证，其行为符合妨害作证的特征，乙某将丙某非法拘禁，剥夺其人身自由的行为与妨害作证的行为属牵连犯，应当“从一重罪处断”，即按照妨害作证罪论处。13、下列关于行政许可设定权的说法中，哪个是不正确的?（）A、深圳作为特区，其市政府有权设定行政许可B、国务院决定对纺织品进出口实行配额限制C、国务院发改委对法律设定的行政许可作出具体规定D、大连市政府对行政法规设定的行政许可作出具体规定【参考答案】：A【解析】参见《行政许可法》第14、15、16、17条。14、李某，妻子已故，生有一子李甲，已经成家另过。后李某与万某结婚，万某有一女儿王某(与李某存在抚养关系)，万某的近亲属还有妹妹万丙。李某婚后即搬去和万某同住。不久，李某和万某在一次事故中遇险，李某当场死亡，万某在被送往医院的途中死亡。李某、万某遗留12000元存款，请问，王某可以继承多少遗产？A、10000元B、9000元C、6000元D、4500元【参考答案】：A【解析】：12000元为李某和万某的夫妻共同财产，李某和万某各有6000元。李某先死，发生财产继承。由于王某与李某存在抚养关系所以王某作为李某的第一顺序继承人。因此，李某的第一顺序继承人李甲、万某和王某各继承2000元。后万某也死亡，第一顺序的继承人只有王某一人，万某原有的6000元加上继承所得2000元均由王某继承，王某加上自李某处继承的2000元，共可得10000元，所以正确答案为A选项。15、当事人因不服一审法院作出的驳回起诉的裁定而提起上诉的，二审的审判组织形式是：A、由审判员组成合议庭审理B、由审判员与陪审员组成合议庭审理C、采取独任制审理D、既可以采取合议制审理，也可以采取独任制审理【参考答案】：A【解析】：《民事诉讼法》第41条第1款规定：“人民法院审理第二审民事案件，由审判员组成合议庭。合议庭的成员人数，必须是单数。”《民事诉讼法》第152条第1款规定：“第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。”所以，法院审理上诉案件，必须由审判员组成合议庭审理，不得适用独任制。所以，A选项正确，BCD选项错误。16、甲曾委托乙创作一剧本，乙碍于老朋友的情面答应为其创作，但双方没有订立书面合同，也未作任何明确的口头约定。乙按时完成并送甲阅稿，甲看后让乙再作修改。后甲因事出国公干，乙修改后以自己的名义对外发表，甲归国后知悉此事，提出著作权属于自己。依法律规定，此剧本的著作权应为何人享有？A、甲、乙均不享有B、甲、乙共同享有C、甲一人享有D、乙一人享有【参考答案】：D【解析】：见《著作权法》第9条第（一）项，第10条，第11条第1款、第2款，第13条第1款。根据上述规定，创作作品的公民是作者，即著作权人，其依法享有发表权、署名权、修改权、保护作品完整权及使用权和获得报酬权。两人以上合作创作的作品，著作权由合作作者共同享有。没有参加创作的人，不能成为合作作者。17、关于适用简易程序审理刑事案件，下列哪一选项是正确的?(2007年试卷二第29题)A、被告人可以不出庭B、可以由人民陪审员独任审判C、检察院可以派员出庭.也可以不派员出庭D、可以不受刑事诉讼法关于听取被告入最后陈述规定的限制【参考答案】：C【考点】简易程序的特点【解析】简易程序作为对第一审普通程序的简化.具有不同于普通程序的一系列特点，总结如下：(1)在适用程序上。简易程序只适用于第一审程序。第二审程序、审判监督程序和死刑复核程序均不适用。(2)在适用法院上，简易程序只适用于基层人民法院，中级以上人民法院虽有第一审案件。但不能适用简易程序。(3)在审判组织上，适用简易程序时，可以由审判员一人独任审判。(4)在适用案件上.简易程序只能适用于那些案件事实清楚、证据充分、法定刑较轻、争议不大的刑事案件。对那些案情复杂、重大、难以定性的刑事案件则不宜适用简易程序。(5)在控诉职能上，适用简易程序审理公诉案件，人民检察院可以不派员出庭。(6)在庭审程序上大为简化，但是被告人最后陈述这一庭审环节不能取消。(7)在期间和送达方式上，适用简易程序审理的案件，送达起诉书至开庭审判的时间，不受《刑事诉讼法》第151条第2项规定的人民法院应当将人民检察院的起诉书副本至迟在开庭10日以前送达被告人的限制；在开庭审判前，人民法院在通知有关诉讼参与人开庭的时间、地点时，可以用简便方式进行，记录在卷即可；整个案件的审理，人民法院应当在受理后20日内审结.比公诉案件的第一审普通程序期限要短，符合诉讼效率的要求。(8)在宣判形式上，适用简易程序审理的案件原则上一般应当当庭宣判，而不采用定期宣判的形式。《刑事诉讼法》第174条规定。人民法院对于下列案件。可以适用简易程序，由审判员1人独任审判……可见，适用简易程序审理案件时是由审判员1人独任审判，而不能够由人民陪审员独任审判，选项B错误。《刑事诉讼法》第175条规定，适用简易程序审理公诉案件。人民检察院可以不派员出席法庭……可见，人民检察院对于是否出庭有选择权，可以派员出席法庭，也可以不派员出席法庭。选项C正确。《刑事诉讼法》第177条规定，适用简易程序审理案件，不受本章第1节关于讯问被告人、询问证人、鉴定人、出示证据、法庭辩论程序规定的限制。但在判决宣告前应当听取被告人的最后陈述意见。适用简易程序会使法庭审理程序简化，但仍应当在判决宣告前听取被告人的最后陈述意见，这是法律赋予被告人的一项诉讼权利，不能剥夺。选项D错误。根据《刑事诉讼法》第179条的规定。人民法院在审理案件的过程中，发现不宜适用简易程序的。应当按照《刑事诉讼法》其他有关规定重新审理。也就是说，简易程序在必要时得变更为普通程序。但是一经确定为适用普通程18、甲想杀害身材高大的乙，打算先用安眠药使乙昏迷，然后勒乙的脖子，致其窒患死亡。由于甲投放的安眠药较多，乙吞服安眠药后死亡。对此，下列哪一选项是正确的?A、甲的预备行为导致了乙死亡，仅成立故意杀人预备B、甲虽已着手实行杀人行为，但所预定的实行行为(勒乙的脖子)并未实施完毕，故只能认定为未实行终了的未遂C、甲已着手实行杀人行为，应认定为故意杀人既遂D、甲的行为是故意杀人预备与过失致人死亡罪的想象竞合犯，应从一重罪论处【参考答案】：C【考点】对因果关系的认识错误【解析】甲这种情况叫做结果的提前发生，是指提前实现了行为人所预想的结果。要认定这种行为是否成立故意犯罪既遂，关键在于行为人在实施第一行为时，是否已经着手实行(是否存在具体危险)，如果能得出肯定结论，则应认定为故意犯罪既遂；如果得出否定结论，则否认故意犯罪既遂。本案中，甲给乙投放较多安眠药的行为，已经具有致乙死亡的具体危险，因此应当认定行为人已经着手实行犯罪，故应认定为故意杀人既遂。如果第一行为不是着手行为，则只能成立故意杀人的预备。例如，妻子给丈夫准备了有毒咖啡，打算等丈夫回家后给丈夫喝。在丈夫回家之前，妻子去超市购物。但在妻子回家之前，丈夫提前回家喝了有毒咖啡而死亡。由于妻子还没有着手实行杀人行为(其准备有毒咖啡的行为并不会给丈夫的生命造成具体的危险)，只能认定为故意杀人预备与过失致人死亡的竞合(参见张明楷《刑法学》(第3版)，第228页)。19、周某到某家俱城购买家俱，看中了甲公司生产的“352”号红木家俱一套。双方达成协议，价款8000元，周某预讨订金4000元，甲公司保证3天内将货送到周某家。双方在“352”号家俱上作了标记。当晚，家俱城失火，该套家俱被焚。奉案应如何处理？A、由周某承担损失，周某应补交所欠贷款4000元B、由甲公司承担损失，甲公司应退还周某预付订金4000元C、由周某、甲公司双方严均分担损失，周某下补交贷款，甲公司下退还订金D、主要由甲公司承担损失，周某也应适当承担损失【参考答案】：B【解析】：本题考买卖合同标的物风险的转移。《民法通则》第72条第2款规定：“按照合同或者其他合法方式取得财产的，财产所有权从财产交付时起转移，法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”《合同法》第133条亦规定：“标的物的所有权自标的物交付时起转移，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”《合同法》第142条则规定：“标的物毁损、灭失的风险，在标的物交付之前由出卖人承担，交付之后由买受人承担，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”甲公司尚未交付家具，所有权亦未转移，理应承担风险。20、乙公司排放的工业污水污染了甲承包的果园，甲诉至法院要求乙公司赔偿损失。下列关于举证责任分配的说法哪个是错误的?A、甲应证明自己所受的损害B、甲应证明乙公司将工业污水排放进自己的果园C、甲应当证明乙公司排放工业污水的行为是自己遭受损害的原因D、乙可以通过证明自己存在免责事由而不承担对甲的赔偿责任【参考答案】：C【解析】：《民事诉讼法》第64条规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”举证责任的基本原则是“谁主张谁举证”，甲主张侵权，要求赔偿，就需要对侵权的要件进行举证，A选项属于损害结果，B选项属于侵权行为，这两个要件都应当遵循举证的一般规则，由甲举证。所以AB选项说法正确，不应当选。《证据规定》第4条第(三)项规定：“因环境污染引起的损害赔偿诉讼，由加害人就法律规定的免责事由及其行为与损害结果之间不存在因果关系承担举证责任。”《侵权责任法》第66条规定：“因污染环境发生纠纷，污染者应当就法律规定的不承担责任或者减轻责任的情形及其行为与损害之间不存在因果关系承担举证责任。”所以甲无须证明因果联系，乙公司应当证明免责事由及其行为与损害结果之间不存在因果关系。所以，C选项说法错误，应当选。D选项说法正确，不应当选。21、张某将一车出租给李某，李某经过张某允许后，又将该汽车租给其朋友林某，林某在一次行车中发生车祸，车被报废，则张某应向谁主张赔偿损失？（）A、李某B、林某C、李某或林某D、向林某和李某同时主张，均可获得支持【参考答案】：C【解析】：李某作为承租人，就租赁物的毁损，应当对张某承担违约责任。林某因过错而把车子撞毁，侵犯了张某的所有权，构成了侵权。22、郭达与王明住所地均为甲地。2002年3月，双方订立买卖合同，但4月王明因工作关系将户籍从甲地迁出，准备落户于公司所在地乙地。紧接着，王明被公司派往丙地工作，2002年12月又被派到丁地。2003年5月，合同没有履行，郭达欲起诉王明，请问：下列哪个法院具有管辖权A、甲地法院B、乙地法院C、丙地法院D、丁地法院【参考答案】：D【解析】：根据《民诉意见》第7条的规定，当事人的户籍迁出后尚未落户，有经常居住地的，由该地人民法院管辖。没有经常居住地，户籍迁出不足一年的，由其原户籍所在地人民法院管辖；超过一年的，由其居住地人民法院管辖。23、甲乙两公司因贸易合同纠纷进行仲裁，裁决后甲公司申请执行仲裁裁决，乙公司申请撤销仲裁裁决，此时受理申请的人民法院应如何处理A、裁定撤销裁决B、裁定终结执行C、裁定中止执行D、将案件移交上级人民法院处理【参考答案】：C【解析】：《仲裁法》f64：“一方当事人申请执行裁决，另一方当事人申请撤销裁决的，人民法院应当裁定中止执行。人民法院裁定撤销裁决的，应当裁定终结执行。撤销裁决的申请被裁定驳回的，人民法院应当裁定恢复执行。”24、民法通则》第146条规定：“侵权行为的损害赔偿适用侵权行为地法……中华人民共和国法律不认为在中华人民共和国领域外发生的行为是侵权行为的，不作侵权行为处理。”这是一条什么形式的冲突规范?A、单边B、双边C、重叠适用D、选择性【参考答案】：C【解析】：重叠适用的冲突规范指其系属有两个或两个以上，并且同时适用于某种民商事法律关系的冲突规范。题中的系属包括侵权行为发生地和侵权行为结果地，同时还适用我国的民事法律关系，故该条文应属于重叠适用的冲突规范，由此可知C项为正确答案。25、村民陈某在本村建一住宅。镇政府认定其非法占用土地，违反《土地管理法》，作出拆除房屋、退还土地的决定，随后将房屋强制拆除。陈某向法院提起诉讼，请求撤销镇政府的决定、确认拆除行为违法。关于镇政府的权力，下列哪一选项是正确的？（）。A、有权作出拆除决定，但无权强制执行B、有权作出拆除决定，也有权强制执行C、无权作出拆除决定，也无权强制执行D、无权作出拆除决定，但可以强制执行【参考答案】：C26、下列关于行政诉讼撤诉制度的说法正确的是：（）A、行政诉讼中的撤诉共有三种：自愿申请撤诉、视为申请撤诉以及按撤诉处理B、当事人申请撤诉必须经人民法院同意，法院不准许，当事人应当到庭参加诉讼C、上诉人经传唤不到庭，或者未经法庭许可中途退庭的，可以按撤诉处理D、第三人经合法传唤无正当理由拒不到庭或者未经法庭许可中途退庭的，可按撤诉处理【参考答案】：B【解析】按撤诉处理和视为申请撤诉意思相近，所以A错。第三人拒不到庭或未经法庭许可中途退庭的，不影响案件的审理，D错。C错在缺少“合法传唤”和“无正当理由”条件。27、人民检察院侦查一起受贿案时，认为需要拘留犯罪嫌疑人吴某，应当如何处理？（）。A、由该人民检察院决定并执行B、由上级人民检察院决定并交由公安机关执行C、由该人民检察院决定，由公安机关执行D、由上级人民检察院决定并交由该人民检察院执行【参考答案】：C【解析】《刑事诉讼法》第132条规定：“人民检察院直接受理的案件中符合本法第六十条、第六十一条第四项、第五项规定情形，需要逮捕、拘留犯罪嫌疑人的，由人民检察院作出决定，由公安机关执行。”据此，本题正确答案为C。28、下列哪种行为构成敲诈勒索罪？A、甲到乙的餐馆吃饭，在食物中发现一只苍蝇，遂以向消费者协会投诉为由进行威胁，索要精神损失费3000元。乙迫于无奈付给甲3000元B、甲到乙的餐馆吃饭，偷偷在食物中投放一只事先准备好的苍蝇，然后以砸烂桌椅进行威胁，索要精神损失费3000元。乙迫于无奈付给甲3000元C、甲捡到乙的手机及身份证等财物后，给乙打电话，索要3000元，并称若不付钱就不还手机及身份证等物。乙迫于无奈付给甲3000元现金赎回手机及身份证等财物D、甲妻与乙通奸，甲获知后十分生气，将乙暴打一顿，乙主动写下一张赔偿精神损失费2万元的欠条。事后，甲持乙的欠条向其索要2万元，并称若乙不从，就向法院起诉乙【参考答案】：B29、6岁的中学生王某拥有多项发明专利，王某以专利权出资与陈某共同设立一合伙企业，陈某用劳务作为出资，合伙企业领取了营业执照，以下说法正确的是：A、合伙企业有效成立B、不能用专利权出资，合伙企业成立无效C、合伙人不符合法律规定，合伙企业成立无效D、不能用劳务出资，合伙企业成立无效【参考答案】：A【解析】：根据《合伙企业法》第2条的规定，本法所称合伙企业，是指自然人、法人和其他组织依照本法在中国境内设立的普通合伙企业和有限合伙企业．第61条规定，有限合伙企业由二个以上五十个以下合伙人设立：但是，法律另有规定的除外．有限合伙企业至少应当有一个普通合伙人．有限合伙人不能以劳务出资．16岁的王某与陈某可以设立有限合伙企业．故合伙企业有效成立，A选项正确，C选项错误．第16条第1款规定：“合伙人可以用货币、实物、土地使用权、知识产权或者其他财产权利出资，也可以用劳务出资．”由此可知，合伙人可以用知识产权出资，专利权属于知识产权的范围，所以可以用专利权出资．故B选项错误．合伙人也可以用劳务出资，故D选项错误．30、下列关于民事法律行为成立的表述，正确的是：A、民事法律行为成立，至少应有两个当事人B、民事法律行为成立，必须有两个以上的意思表示C、民事法律行为成立，必须有标的D、民事法律行为成立，必须交付标的物【参考答案】：C【解析】：民事法律行为可以是仅由一方意思表示就能成立的单方行为，如抛弃所有权等，AB选项错误。标的是民事权利和义务的基石，没有标的无从发生民事法律关系，故C选项是正确的。民事法律行为的成立一般无需交付标的物，只有在实践性民事法律行为中才需要，D选项错误。31、下列说法中，不正确的是？A、食品行业协会、消费者协会不得以广告或者其他形式向消费者推荐食品B、某影视明星在虚假广告中向消费者推荐食品，使消费者的合法权益受到损害的，与食品生产经营者承担连带责任C、展销会举办者，应当审查入场食品经营者的许可证D、展销会举办者对本市场发生的食品安全事故，应当承担连带责任【参考答案】：D【解析】：《食品安全法》第54条第2款规定，食品安全监督管理部门或者承担食品检验职责的机构、食品行业协会、消费者协会不得以广告或者其他形式向消费者推荐食品。故A选项符合法律规定，不当选。第55条规定，社会团体或者其他组织、个人在虚假广告中向消费者推荐食品，使消费者的合法权益受到损害的，与食品生产经营者承担连带责任。故B选项符合法律规定，不当选。第52条规定，集中交易市场的开办者、柜台出租者和展销会举办者，应当审查入场食品经营者的许可证，明确入场食品经营者的食品安全管理责任，定期对入场食品经营者的经营环境和条件进行检查，发现食品经营者有违反本法规定的行为的，应当及时制止并立即报告所在地县级工商行政管理部门或者食品药品监督管理部门。集中交易市场的开办者、柜台出租者和展销会举办者未履行前款规定义务，本市场发生食品安全事故的，应当承担连带责任。可见，集中交易市场的开办者、柜台出租者和展销会举办者有法定的管理义务，C选项符合法律规定，不当选。只有当集中交易市场的开办者、柜台出租者和展销会举办者未履行有关法定义务时，才对发生的食品安全事故承担连带责任。故D选项说法错误，当选。32、在代表人诉讼中，当事人众多一般指几人以上，当事人可以推选出几人为代表人？A、十,一至三B、十,二至五C、十五,二至五D、十五,一至三【参考答案】：B【解析】：《民诉意见》第59条规定：“民事诉讼法第五十四条和第五十五条规定的当事人一方人数众多，一般指十人以上。”第62条规定：“民事诉讼法第五十四条和第五十五条规定的代表人为二至五人，每位代表人可以委托一至二人作为诉讼代理人。”依照以上两个法条规定可知，ACD选项错误，B选项正确。33、张某诉丁某债务纠纷一案已经由A县人民法院一审、B市中级人民法院二审终结。现人民检察院欲对该案提出抗诉，应按何种程序进行?()A、A县人民检察院向A县人民法院提出抗B、B市人民检察院向B市中级人民法院提出抗诉C、B市人民检察院报请上级人民检察院向B市中级人民法院提出抗诉D、B市人民检察院报请上级人民检察院向高级人民法院提出抗诉【参考答案】：D【解析】：考查检察机关抗诉的程序。《民事诉讼法》第187条第2款规定，地方各级人民检察院对同级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，发现有本法第179条规定情形之一的，应当提请上级人民检察院向同级人民法院提出抗诉。34、受托人或者被聘用人管理个人独资企业的依据是：()A、个人独资企业投资人的授权任命书B、个人独资企业法规定的受托人或者被聘用的人的职权C、投资人与受托人或者被聘用人签订的书面合同D、D，个人独资企业与受托人、被聘用人签订的委托或聘用合同【参考答案】：C【解析】：根据《个人独资企业法》第19条的规定，独资企业的投资人可以委托或者聘任他人管理企业，受托人或受聘人管理企业的依据是投资人与受托人或受聘人之间签订的书面委托合同或聘任合同。需要注意的是，委托合同或聘任合同的一方主体是投资人而非独资企业。35、某人民法院决定对妨害民事诉讼的行为人张某处以800元的罚款，张某对此不服，可以采取下列哪种措施?()A、向作出决定的人民法院申请复议B、向上一级法院申请复议C、向上一级法院提起上诉D、向作出决定的法院的同级检察院申诉【参考答案】：B【考点】对罚款决定不服的救济《民事诉讼法》第105条第3款规定，罚款、拘留应当用决定书。对决定不服的，可以向上一级人民法院申请复议一次。所以，B项正确。36、养鸡专业户贾某的一只鸡生病，贾某害怕此鸡得的是禽流感传染了其他鸡，于是将此鸡抛弃在深山。恰被上山砍柴的村民山某发现，带回家中精心饲养，该鸡病愈并产蛋颇丰。后贾某听说后向山某索要此鸡。则贾某：A、无权请求返还，因为其抛弃行为使所有权消灭，山某基于先占取得所有权；B、无权请求返还，但有权要求适当补偿；C、有权请求返还，因为山某拾得鸡占为己有，构成不当得利；D、有权请求返还，但应补偿山某喂养此鸡的的费用及劳务费。【参考答案】：A【解析】：本题考察抛弃物的所有权归属。权利人可抛弃自己享有所有权的物品，对于抛弃物，可依相应法律或习惯由拾得人基于先占取得所有权。37、甲与乙系朋友关系，某日甲外出，将自己的照相机一台交乙保管。乙未经甲同意，擅自将照相机卖给不知情的丙。对此，下列表述哪项是正确的？A、甲可依所有权取回照相机，但需向丙补偿购买相机所花费的价款B、甲可依所有权取回照相机，也无需向丙补偿购买照相机所花费的价款C、甲不能取回照相机，只能向乙请求赔偿损失D、丙与乙之间的买卖合同效力处于效力未定状态，所有权的确定取决于甲的同意【参考答案】：C【解析】：本题占有人是基于原所有人意思取得，不能对抗善意有偿取得的第三人。丙因善意取得而取得所有权，甲无权请求返还。物权法第106条第2款：受让人依照前款规定取得不动产或者动产的所有权的，原所有权人有权向无处分权人请求赔偿损失。然而需要指出的是丙与乙之间的买卖合同效力处于效力未定状态，虽然其效力确定取决于甲的同意，如果甲同意自然丙可依合同取得所有权，如果甲不同意丙仍然可以依物权法的规定取得所有权。38、1997年7月20日，香港甲公司给厦门乙公司发出要约称：“鳗鱼饲料数量180吨，单价CIF厦门980美元，总值176，400美元，合同订立后三个月装船，不可撤销即期信用证付款，请电复”厦门乙公司还盘：“接受你方发盘，在订立合同后请立即装船。”对此香港甲公司没有回音，也一直没有装船。厦门乙公司认为香港甲公司违约。在此情况下，下列选项哪个是正确的？A、甲公司应于订立合同后立即装船B、甲公司应于订立合同后三个月装船C、甲公司一直未装船是违约行为D、该合同没有成立【参考答案】：D【解析】：国际货物销售合同的成立《联合国国际货物销售合同公约》第19条：“（1）对发价表示接受但载有添加、限制或其他更改的答复，即视为拒绝该项发价，并构成还价。（2）但是，对发价表示接受但载有添加或不同条件的答复，如所载的添加或不同条件在实质上并不变更该项发价的条件，除发价人在不过分延迟的期间内以口头或书面通知反对其间的差异外，仍构成接受。如果发价人不作出这种反对，合同的条件就以该项发价的条件以及接受通知内所载的更改为准。（3）有关货物价格、付款、货物质量和数量、交货地点和时间、一方当事人对另一方当事人的赔偿责任范围或解决争端等等的添加或不同条件，均视为在实质上变更发价的条件。”《联合国国际货物销售合同公约》第23条：“合同于按照本公约规定对发价的接受生效时订立。”根据上述规定，一项国际货物销售合同于承诺（接受）生效时成立，但如果承诺的内容实质上变更了要约（发价）的条件，则被视为无效的承诺或反要约，合同不能成立。本题中厦门乙公司在还盘中对装船时间提出了不同条件，实质上变更了香港甲公司的要约，因此合同没有成立。39、依照我国《企业破产法（试行）》的规定，在何种条件下，债权人能够申请宣告债务人破产？A、债务人资不抵债B、债务人信誉下降C、债务人不能清偿到期债务D、债务人拒绝清偿到期债务【参考答案】：C【解析】：《企业破产法》第7条40、有关冲突规范的表述，错误的一项是A、冲突规范是国际私法特有的规范，是国际私法的中心和主要组成部分B、冲突规范的直接目的在于解决法律冲突，而不具体涉及某种涉外法律关系本身C、冲突规范的结构为范围、连结点和系属三个部分D、一个冲突规范有时不止一个系属【参考答案】：B【解析】：冲突规范也涉及某种涉外法律关系本身二、多项选择题（共30题，每题2分，每题的备选项中，有两个或两个以上的符合题意）。2、根据《侵权责任法》的相关规定，下列说法正确的是：A、行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任B、根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任C、行为人损害他人民事权益，如果没有过错，不应当承担侵权责任D、《侵权行为法》只规定了过错责任原则【参考答案】：A,B【解析】：《侵权责任法》第6条第1款规定，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。这是关于过错责任原则的规定，A选项正确。《侵权责任法》第6条第2款规定，根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。这实际是关于过错推定原则的规定，B选项正确。《侵权责任法》第7条规定，行为人损害他人民事权益，不论行为人有无过错，法律规定应当承担侵权责任的，依照其规定。这是关于无过错责任的规定，因此在法律有特殊规定的情形下，行人为即使没有过错有时也要承担责任，CD选项错误。3、根据我国仲裁法的规定，下列哪些形式构成仲裁协议的书面形式？A、甲公司与乙公司在购销合同中约定的在合同履行过程中所产生的一切争议均应提交某仲裁委员会仲裁的条款B、甲公司与乙公司签订了一份加工合同，合同签订后，在双方就加工物的质量标准问题以传真方式互相磋商过程中，在双方往来的传真件中记载，如果合同履行中产生纠纷，应提交某仲裁委员会仲裁C、甲公司与乙公司签订一份建筑工程承包合同，后因乙公司拖欠工程款问题双方发生纠纷，就该工程款问题双方经过协商，达成将该纠纷提交某仲裁委员会仲裁的书面文件D、甲公司与乙公司签订一份购销合同，后因标的物质量问题发生纠纷，双方公司的法定代表人在协商解决问题过程中，口头表示对该纠纷如果协商解决不成，则提交某仲裁委员会仲裁，对此有在场的3名证人为证【参考答案】：A,B,C【解析】：《仲裁法解释》第1条规定：“仲裁法第十六条规定的“其他书面形式”的仲裁协议，包括以合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等形式达成的请求仲裁的协议。”ABC选项均属于仲裁协议的书面形式，而D选项中的口头约定不构成书面形式，该仲裁协议无效。所以，ABC选项正确，D选项错误。4、下列哪些生效法律文书，可以由审判庭移送执行机构执行?（）A、发生法律效力的具有给付赡养费、扶养费、抚育费内容的法律文书B、民事制裁决定书C、刑事附带民事判决、裁定、调解书D、离婚案件中夫妻共同财产分割的判决书【参考答案】A,B,C【解析】A、B、C【解析】考点：移送执行讲解：《执行规定》第19条第2款规定，发生法律效力的具有给付赡养费、扶养费、抚育费内容的法律文书、民事制裁决定书，以及刑事附带民事判决、裁定、调解书，由审判庭移送执行机构执行。由此可见，A、B、C三项可由审判庭移送执行机构执行。而离婚案件中夫妻共同财产分割的判决书需由当事人申请执行。5、依据《民事诉讼法》的规定，下列哪些说法是错误的?（）A、涉外民事诉讼和国内民事诉讼都允许被告申请顺延上诉和递交答辩状的期间B、涉外民事诉讼中，经调解双方达成协议，法院应当制作判决书送达当事人^*^C、外国法院委托我国法院代为送达法律文书未附中文译本的，我国法院应当驳回或说明理由退回外国法院D、涉外合同案件的当事人可以通过书面或者口头的方式约定与争议有实际联系的地点的法院管辖【参考答案】A,B,D【解析】ABD。涉外民事诉讼中，允许被告申请顺延上诉和递交答辩状的期间，而这是国内民事诉讼所不允许的。涉外民事诉讼，经调解达成协议的，法院应当制作调解书；当事人要求发给判决书的，可以依协议内容制作判决书并送达当事人。约定管辖法院必须以书面的形式。6、海外投资保险制度是资本输出国政府为了鼓励本国资本向海外投资，并预防和补偿因资本输入国发生政治风险而使本国投资者遭受损失而开办的一种政府保险。下列选项哪些是这种投资保险制度的特点？A、该制度的实施只限于海外私人直接投资B、该制度的实施只限于间接投资C、该制度的保证对象只限于政治风险D、该制度提供的是一种“国家保证”【参考答案】：A,C,D【解析】：海外投资保险制度的定义和特征（1）海外投资保证制度（也称投资保险制度）是国际投资保护的重要法律制度之一，是资本输出国政府为了鼓励本国资本向海外活动，为了预防和补偿因资本输入国发生政治风险而使本国投资者遭受损失而开办的一种政府保险。（2）投资保险制度的特点是：①投资保险制度提供的是“国家保证”或“政府保证”。该制度吸收了一般商业保险制度的形式，但内容及本质却截然不同，投资保险制度具有明显的公的性质，由国家特设机构执行或某个政府部门执行，由国家作经济后盾，针对的是源于国家权力的政治风险，并且与政府之间的投资保证协定紧密相联。总之，它是由国家通过法律提供的一种政府保证。所以选项D正确。②建立海外投资保险制度的主要动机是通过对本国海外私人投资的政治风险提供政府保证，以达到促进本国私人向海外投资，增强本国国际竞争地位的目的。营利并不是它的目的。③该制度的实施只限于海外私人直接投资，即投资者直接参与经营管理和控制的海外企业的投资，不包括间接投资。所以选项A是正确的，选项B错误。④保证对象只限于政治风险，通常是指国有化征收险；禁止或限制本金、利润兑换汇出险；战争内乱险。所以选项C是正确的。⑤海外投资保险制度的着眼点在于尽可能防止风险的发生，或者说尽可能保证海外投资者的财产利益不受损失。重点在于保护，而不在于事后补偿7、冯某向B市C区基层人民法院起诉要求与姚某离婚。人民法院受理此案后，传唤冯某与姚某按时到人民法院开庭。开庭当天，冯某觉得出庭诉讼有失自己的身份，便委托律师谢某出庭；姚某因正住院治病，也委托律师何某代为出庭，并让何某带上了一份表示自己不同意离婚的书面意见和医院开具的住院治疗证明。人民法院开庭核查出庭人员时，发现冯某、姚某均只委托了律师出庭，因此裁定本案原告不出庭按撤诉处理。冯某就此裁定向B市中级人民法院提起上诉。依据上述情形，请指出下列哪些行为不符合我国《民事诉讼法》及相关司法解释有关规定的要求?（）A、冯某不出庭的行为B、姚某不出庭的行为C、人民法院裁定按撤诉处理的行为D、冯某向B市中级人民法院提出上诉的行为【参考答案】A,D【解析】AD。冯某作为原告，经传票传唤，无正当理由不到庭，不符合法律规定，故选A项。根据《民事诉讼法》第129条，原告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以按撤诉处理；被告反诉的，可以缺席判决。按撤诉处理的案件，原告不服的应在诉讼时效内再次起诉，而非上诉。8、下列哪种行为不以诈骗罪定罪处罚：（）A、以假报出口或者其他欺骗手段，骗取国家出口退税款，数额较大的B、使用伪造、变造的信用证或者附随的单据、文件，骗取数额较大财物的C、使用伪造、变造的委托收款凭证、汇款凭证、银行存单等其他银行结算凭证，骗取数额较大财物的D、冒充国家机关工作人员招摇撞骗，骗取数额较大财物的【参考答案】A,B,C,D【解析】法条竞合问题，本题中四种情形分别是骗取出口退税罪、信用证诈骗罪、金融凭证诈骗罪、招摇撞骗罪。9、当事人李某在二审判决生效后又向上一级法院提出申请再审，原因是一审法院负责本案的书记员是对方当事人的老同学，完全有可能存在偏向，却没有回避。再审法院的立案庭对此问题进行了审查，对此，你认为下列说法不正确的是：()A、二审没有提出该事由，现在提出再审不予受理，驳回申请B、书记员回避与否无关紧要，不予受理，驳回申请C、应该受理，这是重要的程序要求D、再审只针对实体问题，不能因为回避问题而受理【参考答案】：A,B,D【解析】：【考点】当事人提起再审的条件详解：《民事诉讼法》第179条第1款规定，第179条当事人的申请符合下列情形之一的，人民法院应当再审：(1)有新的证据，足以推翻原判决、裁定的；(2)原判决、裁定认定的基本事实缺乏证据证明的；(3)原判决、裁定认定事实的主要证据是伪造的；(4)原判决、裁定认定事实的主要证据未经质证的；(5)对审理案件需要的证据，当事人因客观原因不能自行收集，书面申请人民法院调查收集，人民法院未调查收集的；(6)原判决、裁定适用法律确有错误的；(7)违反法律规定，管辖错误的；(8)审判组织的组成不合法或者依法应当回避的审判人员没有回避的；(9)无诉讼行为能力人未经法定代理人代为诉讼或者应当参加诉讼的当事人，因不能归责于本人或者其诉讼代理人的事由，未参加诉讼的；(10)违反法律规定，剥夺当事人辩论权利的．；(11)未经传票传唤，缺席判决的；(12)原判决、裁定遗漏或者超出诉讼请求的(13)据以作出原判决、裁定的法律文书被撤销或者变更的。可见本案情形属于程序违法可以提起再审的情形，c项的说法正确，而B项的说法错误。至于是否一定要二审提出，法律没有要求，A项的说法错误。在民事诉讼中，程序问题也可以成为提起再审的理由，所以，D项错误。10、李某交通事故损害赔偿一案中，有下列几个证据：（1）冯某提交的由交通警察部门制作的由李某负全责的事故认定书（2）冯某申请法院委托省级人民医院对冯某作出的4级伤残鉴定书。（3）李某向法院提交的某甲的证言。某甲说，我看了张拍摄的录像带，上面有这起肇事发生的全过程，李某并未违反交通规则，是冯某横过公路导致车祸的（4）李某向受诉人民法院所作的陈述。李某说，我在2005年1月8日开车正常行驶在路上，冯某横过马路违反交通规则才导致了事故的发生。对以上证据以下说法正确的是A、交警部门的事故认定书属于书证，是实物证据，直接证据，是原告的本证B、伤残鉴定书属于鉴定结论，是言词证据，间接证据，是原告的本证C、李某的陈述属于当事人陈述，是言词证据、直接证据和原始证据D、某甲的证言属于证人证言，是言词证据、直接证据和传来证据【参考答案】：A,B,C,D【解析】：考点为言词证据与实物证据，本证与反证，直接证据与间接证据，原始证据与传来证据以及证据的法定种类。对证据的法定种类在此不再解释，只解释学理分类1）根据证据事实形成的方法、表现形式、存在状况、提供方式的不同，可以把证据分为言词证据和实物证据。言词证据，是指以人的陈述为存在和表现形式的证据，因而又称为人证。它包括以人的陈述形式表现出来的各种证据，如、民事当事人的陈述、证人证言、鉴定结论等。根据法律的规定，证人可以提供书面证词，但不论记载方式如何，记载的内容仍是陈述人陈述出来的案件事实，因此不能因记载方式表现为实物而影响言词证据与实物证据的分类。鉴定结论是一种较为特殊的言词证据。它的内容不是陈述人对案件事实的直接或间接的感知，而是鉴定人对司法和执法人员提交的与案件有关的专门性问题进行鉴定后出具的书面结论。但这并不影响鉴定结论属于言词证据的范畴。实物证据，是指以实物形态为存在和表现形式的证据，又称作广义上的物证。它包括各种具有实物形态的证据：物证、书证、音像证据、勘验笔录等。物证、书证、音像证据都是以实物形态存在的，自然应归属于实物证据。2）根据诉讼证据与当事人主张的事实的关系，可将诉讼证据分为本证与反证。本证，是指能够证明当事人主张的事实存在的证据，即是能支持诉讼中一方的事实主张成立，证明其主张的事实存在的证据。反证，则是指能够证明对方当事人主张的事实不存在的证据。反证对对方当事人的主张起否定性作用。由此可见，本证是用以肯定自己主张的事实存在的证据，反证则是用以否定对方主张的事实存在的证据。在诉讼中，原、被告都可以提出本证和反证。3）据证据的来源不同，可以把证据分为原始证据和传来证据。原始证据是指直接来源于案件事实或原始出处的证据传来证据是指不是直接来源于案件事实或原始出处，而是从间接的非第一来源获得的证据材料。4)直接证据，是指能单独直接证明案件主要事实的证据。间接证据，是指不能单独直接证明，而需要与其他证据结合才能证明案件主要事实的证据。直接证据与间接证据的划分标准，是依据一个证据与案件主要事实的证明关系。这里所说的证明关系，是指证据对案件主要事实是以直接证明还是间接证明的方式起证明作用11、李某给自己的越野车投保了10万元责任险。李某让其子小李(年16岁)学习开车，某日小李独自开车时不慎撞坏叶某的轿车，叶某为此花去修车费2万元。下列哪些选项是正确的?A、应当由李某对叶某承担侵权赔偿责任B、应当由小李对叶某承担侵权赔偿责任C、因李某疏于管理保险财产，保险公司有权单方通知李某解除保险合同D、保险公司支付保险赔款后不能对小李行使代位追偿权【参考答案】A,D【考点】限制行为能力入侵权责任的承担、代位求偿权的例外【解析】根据我国《民法通则》的规定，18周岁以上的公民是成年人，具有完全民事行为能力，可以独立进行民事活动，是完全民事行为能力人。16周岁以上不满18周岁的公民，以自己的劳动收入为主要生活来源的，视为完全民事行为能力人。10周岁以上的未成年人是限制民事行为能力人，可以进行与他的年龄、智力相适应的民事活动；他民事活动由他的法定代理人代理，或者征得他的法定代理人的同意。本题中小李16岁，未给出其以自己劳动收入为主要生活来源，属10岁以上18岁以下未成年人，即限制行为能力人，小李独自开车时不慎撞坏叶某的轿车，小李的行为已经侵犯了叶某的财产权。《民法通则》第133条规定：“无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担民事责任。监护人尽了监护责任的，可以适当减轻他的民事责任。有财产的无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，从本人财产中支付赔偿费用。不足部分，由监护人适当赔偿，但单位担任监护人的除外。”因此，本题中虽然小李是侵权人，但是由于其属于限制行为能力人，其侵权赔偿责任应由李某承担。故A项正确，B项错误。《保险法》第52条规定：“在合同有效期内，保险标的危险程度显著增加的，被保险人应当按照合同约定及时通知保险人，保险人可以按照合同约定增加保险费或者解除合同。保险人解除合同的，应当将已收取的保险费，按照合同约定扣除自保险责任开始之日起至合同解除之日止应收的部分后，退还投保人。被保险人未履行前款规定的通知义务的，因保险标的危险程度显著增加而发生的保险事故，保险人不承担赔偿责任。”可见保险人解除合同的前提是“保险标的危险程度显著增加”。而本题中C项中只是认为“李某疏予管理保险财产”，而该疏子管理财产的行为并不一定导致保险标的危险程度显著增加，因此C项表述不够严密，不应入选。《保险法》第62条规定：“除被保险人的家庭成员或者其组成人员故意造成本法第六十一条第一款规定的保险事故以外，保险人不得对被保险人的家庭成员或者其组成人员行使代位请求赔偿的权利。”小李开车不慎，撞坏他人轿车，属于过失造成保险事故，因此保险公司支付保险赔款后不能对小李行使代位追偿权。D项正确，应入选。12、别除权是指债权人对破产人的财产享有的担保物权。下列关于别除权的表述，哪些是错误的?（）A、债权人行使别除权无需通过破产程序B、别除权的行使以担保标的物为限C、别除权的权利人可以通过民事执行程序行使权利D、别除权的权利人随时对权利标的物行使权利，但受破产程序的约束【参考答案】A,C,D【解析】A错误，无论是有财产保护的债权还是无财产担保的债权，均应当依照破产法规定的程序行使权利。债权申报是债权人参加破产程序的必经手续。别除权应当受到破产程序的约束，而非适用一般的民事执行程序，故C也错误。B正确，应以标的物为限。第109条规定，对破产人的特定财产享有担保权的权利人，对该特定财产享有优先受偿的权利。别除权行使是在破产宣告之后，故D错误。13、孙某(男)与郭某(女)于2001年在中国青岛市市南区结婚，2002年3月起，孙某长期在加拿大出差，并最终移居加拿大，成为加拿大籍公民。2004年8月，郭某以夫妻双方感情早已破裂为由向中国青岛市市南区人民法院提起诉讼，要求与孙某解除婚姻关系。孙某于2004年9月15日在加拿大收到了郭某的起诉状副本，并于2004年10月7日向青岛市市南区人民法院提出了管辖权异议，青岛市市南区人民法院驳回了孙某的管辖权异议申请，并于2004年10月10日向孙某送达了裁定书，孙某当日签收了裁定书。2004年11月3日，孙某就管辖权异议裁定向上级人民法院提起了上诉。对于本案，下列说法错误的有：A、孙某的答辩符合法律规定，其答辩有效B、孙某的答辩超过了答辩期限，其答辩无效C、孙某对驳回管辖权异议的裁定无权上诉，其上诉无效D、孙某的上诉超过了法定期限，其上诉无效【参考答案】：B,C,D【解析】：《民事诉讼法》第246条规定：“被告在中华人民共和国领域内没有住所的，人民法院应当将起诉状副本送达被告，并通知被告在收到起诉状副本后三十日内提出答辩状。被告申请延期的，是否准许，由人民法院决定。”孙某已移居加拿大，并成为了加拿大籍公民，属于在中华人民共和国内没有住所的人，人民法院送达起诉状副本给孙某的，孙某应在收到起诉状副本后三十日内提出答辩状。在本案中，孙某是在2004年9月15日收到了郭某的起诉状副本，并于2004年10月7日向青岛市市南区人民法院提出了管辖权异议，并未超过三十日的答辩期，因此，孙某的答辩为有效答辩，A选项正确，B选项错误。《民事诉讼法》第140规定：“裁定适用于下列范围：……（二）对管辖权有异议的；……对前款第（一）、（二）、（三）项裁定，可以上诉。”孙某可以对管辖权异议的裁定提起上诉，因此，C选项错误。《民事诉讼法》第247条规定：“在中华人民共和国领域内没有住所的当事人，不服第一审人民法院判决、裁定的，有权在判决书、裁定书送达之日起三十日内提起上诉。被上诉人在收到上诉状副本后，应当在三十日内提出答辩状。当事人不能在法定期间提起上诉或者提出答辩状，申请延期的，是否准许，由人民法院决定”孙某若不服管辖权异议的裁定，有权在裁定书送达之日起三十日内提起上诉。在本案中，青岛市市南区人民法院是于2004年10月10日向孙某送达了裁定书，孙某当日签收了裁定书，2004年11月3日，孙某就管辖权异议裁定向上级人民法院提起了上诉，并未超过三十日的上诉期限，因此，D选项错误。14、某市甲与某市乙房地产公司因商品房买卖合同发生纠纷后，此案依据双方事后达成的仲裁协议由深圳市的仲裁委员会作出了裁决。根据乙房地产公司的申请，深圳市中级人民法院裁定撤销了该裁决。对此案，双方当事人可选择下列哪种程序作进一步处理？A、根据原仲裁条款，申请深圳市的仲裁委员会重新仲裁B、向有管辖权的人民法院起诉C、重新达成仲裁协议并申请仲裁D、无需达成新的仲裁协议，即可申请对方所在地的仲裁裁委员会仲裁【参考答案】：B,C【解析】：仲裁裁决被撤销后的处理《仲裁法》第9条规定，仲裁实行一裁终局的制度。裁决作出后，当事人就同一纠纷再申请仲裁或者向人民法院起诉的，仲裁委员会或者人民法院不予受理。裁决被人民法院依法裁定撤销或者不予执行的，当事人就该纠纷可以根据双方重新达成的仲裁协议申请仲裁，也可以向人民法院起诉。依此，在题中情形下，B、C项是当事人可选择的程序。本题也是对法条的直接考查。由上可知，《仲裁法》的考点基本上都是直接依据法条而命制，同时，该法在司法考试中所占的分值也尚可。这就要求考生在复习本法时，力求做到对法条准确记忆。人民法院裁定撤销或不执行仲裁裁决时，当事人有两个选择：（1）重新达成新仲裁协议申请仲裁；（2）起诉。注意，不能再依原仲裁协议去申请仲裁（《仲裁法》第9条第2款）15、南岳公司委托江北造船公司建造船舶一艘。船舶交付使用时南岳公司尚欠江北公司费用200万元。南岳公司以该船舶抵押向银行贷款500万元。后该船舶不慎触礁，需修理费50万元，有多名船员受伤，需医药费等40万元。如以该船舶的价值清偿上述债务，下列哪些表述是正确的?A、修船厂的留置权优先予银行的抵押权B、船员的赔偿请求权优先于修船厂的留置权C、造船公司的造船费用请求权优先于银行的抵押权D、银行的抵押权优先子修船厂的留置权【参考答案】A,B【考点】船舶优先权、留置权、抵押权的受偿顺序【解析】《海商法》第21条规定了船舶优先权的概念：“船舶优先权，是指海事请求人依照本法第二十二条的规定，向船舶所有人、光船承租人、船舶经营人提出海事请求，对产生该海事请求的船舶具有优先受偿的权利。”第22条规定：“下列各项海事请求具有船舶优先权：(一)船长、船员和在船上工作的其他在编人员根据劳动法律、行政法规或者劳动合同所产生的工资、其他劳动报酬、船员遣返费用和社会保险费用的给付请求；(二)在船舶营运中发生的人身伤亡的赔偿请求；(三)船舶吨税、引航费、港务费和其他港口规费的缴付请求；(四)海难救助的救助款项的给付请求；(五)船舶在营运中因侵权行为产生的财产赔偿请求。载运2000吨以上的散装货油的船舶，持有有效的证书，证明已经进行油污损害民事责任保险或者具有相应的财务保证的，对其造成的油污损害的赔偿请求，不属于前款第(五)项规定的范围。”本题中船员的赔偿请求权属于船舶优先权。《海商法》第25条规定：“船舶优先权先于船舶留置权受偿，船舶抵押权后于船舶留置权受偿。前款所称船舶留置权，是指造船人、修船人、在合同另一方未履行合同时，可以留置所占有的船舶，以保证造船费用或者修船费用得以偿还的权利。船舶留置权在造船人、修船人不再占有所造或所修的船舶时消灭。”根据该条规定，船员的赔偿请求权作为优先权，优先于修船厂的留置权，所以B选项正确。修船厂的留置权优先于银行的抵押权，所以，A选项正确，而D选项，银行的抵押权优先于修船厂的留置权，错误。造船公司的造船费用请求权属于普通债权，其受偿顺序应在抵押权之后，所以C选项错误。16、下列案件不应该采用简易程序审理的有（）A、张某欲与李某离婚，诉至法院，但李某此时下落不明B、某银行先后向法院申请将两家拖欠贷款的房地产公司推进破产还债程序C、邓某等六人合伙开小餐馆一问，后因资金短缺，邓某向陈某借款并用该款项为餐馆购置餐具，但该合伙经营惨淡被迫停业，陈某因追索欠款无着诉至法院D、某公司原老板陆某的遗产案件经过上审、二审后，因其女对放弃继承表示反悔，又被省高院裁定发回重审【参考答案】A,B,C,D【解析】本题主要考查简易程序的适用范围。根据《最高人民法院关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》第1条：“基层人民法院根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定审理简单的民事案件，适用本规定，但有下列情形之一的案件除外：（一）起诉时被告下落不明的；（二）发回重审的；（三）共I司诉讼中一方或者双方当事人人数众多的；（四）法律规定应当适用特别程序、审判监督程序、督促程序、公示催告程序和企业法人破产还债程序的；（五）人民法院认为不宜适用简易程序进行审理的。”题中A项，起诉时被告李某下落不明；B项应适用企业破产还债程序；C项涉及共同诉讼，被告一方为6个合伙人，人数众多；D项是发回重审案件。所以四种情形均不适用简易程序。17、关于盗窃案件，下列说法错误的是：（）A、为实施其他犯罪，偷开机动车辆当犯罪工具使用后，即使将偷开的机动车辆送回原处或者停放到原处附近，车辆未丢失的，也应当按照盗窃罪和其所实施的犯罪数罪并罚B、为练习开车，游乐等目的，多次偷开机动车辆，并将机动车辆丢失的，以扰乱社会秩序罪定罪处罚C、偷开机动车辆造成车辆损坏的，按照以故意毁坏财物罪定罪处罚D、盗窃后，为掩盖盗窃罪行或者报复等，故意破坏公私财物构成犯罪的，应当以盗窃罪和构成的其他罪实行数罪并罚【参考答案】A,B【解析】参见最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第12条。18、法院在对甲与乙的离婚诉讼进行审理后，认为双方的感情确已破裂而判决离婚，并就财产分割问题一并做出处理，判决生效后甲认为法院判决不公正，她可以就下列哪些事项申请再审?()A、判决涉及的财产分割问题B、判决准许离婚C、判决书中的笔误D、子女的抚养问题【参考答案】：A,D【解析】：【考点】离婚诉讼的再审详解：《民事诉讼法》第183条规定，当事人对已经发生法律效力的解除婚姻关系的判决，不得申请再审。所以，B项说法错误。对于判决书中的笔误，应当由人民法院裁定更正，不能申请再审，故C选项不正确。根据《民事诉讼法意见》第209条的规定，涉及判决中已经分割的财产，如果符合再审条件的应当立案审理，所以A项正确。对于子女的抚养问题，根据案件的性质，可以申请再审，故D选项正确。19、甲，系土产公司职工，因患精神病而长期病休在家，未婚，由其父赵长寿加以照料。后因赵长寿去外地工作，就不再照顾甲的日常生活，甲又跑回土产公司。此后，土产公司用甲的病休工资为他开支吃饭、穿衣的费用。甲由于无人监护，成天在外闲逛。1998年6月8日，丁原随同几位朋友在农贸市场购物，恰遇甲，遂出言戏弄并在甲身上捅了一拳，甲被激怒，拣起砖头向丁原面部扔去，造成了原前额破裂，并引起脑震荡。丁原住院治疗20天，共花医疗费1500元，因误工如发工资300元。丁原向法院提起诉讼，要求甲及第三人赔偿上述损失。下列表述哪些是正确的？A、赵长寿应作为甲的法定代理人出庭代为诉讼B、土产公司应作为甲的法定代理人出庭代为诉讼C、土产公司应列为无独立请求权的第三人D、土产公司不应列为第三人参加诉讼【参考答案】：A,D【解析】：无诉讼行为能力人由他的监护人作为法定代理人代为诉讼。赵长寿是被告甲的父亲，甲又一直未婚，因而是被告当然的监护人。他应当作为法定代理人出庭代为诉讼。根据《民法通则》第17条第3款的规定，只有在没有该条第1款规定的监护人的情况下，才能由精神病人所在单位担任监护人，被告的父亲健在，土产公司不能作为被告的监护人参加诉讼。其次，被告作为土产公司职工，是根据有关劳动法规和政策享受到了该公司的照顾，因而该公司也不是“事实上的监护人”。再次，作为无独立请求权的第三人参加诉讼，必须具备的前提条件是案件的处理结果同他有法律上的利害关系。而本案中，这种利害关系显然不存在，因而土产公司不应列为第三人参加诉讼。20、下列有关保险合同成立与生效的说法正确的有：（）A、投保人提出保险要求，经保险人同意承保，保险合同成立B、保险合同成立后，保险人应当及时向投保人签发保险单或者其他保险凭证C、依法成立的保险合同，自投保人按照约定交付保险费时生效D、保险人不可以对合同的效力约定附条件或者附期限【参考答案】A,B【解析】《保险法》第13～l4条。21、丙公司与丁公司钢材买卖合同纠纷一案，丙公司诉至法院要求丁公司按照合同约定供应1000吨钢材，而丁公司则提出双方补充协议改为自己向丙公司供应700吨钢材，而且自己已履行了供应700吨钢材的义务。下列关于举证责任分配的说法哪些是正确的？（）。A、丙公司应对自己有权要求丁公司供应1000吨钢材的事实负举证责任B、丙公司应对丁公司未向其供应700吨钢材的事实负举证责任C、丁公司应对合同将自己供应钢材的义务变更为700吨的事实负举证责任D、丁公司应对自己已向丙公司供应700吨钢材的事实负举证责任【参考答案】A,C,D【解析】《民诉证据规定》第2条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。故ACD正确，B项错误，应由丁公司举证证明其供应700吨钢材的事实。22、巨海集团公司的财务会计报告上，应当有以下哪些人员的签章？A、总会计师胡宝国B、董事长冯佩西C、主管会计工作的副总经理王何泉D、会计主管魏虎【参考答案】：A,B,C,D【解析】：《会计法》第21条第1款规定，财务会计报告应当由单位