公司无过错解雇的9个棘手问题

精品文档精心整理精品文档可编辑的精品文档公司无过错解雇的9个棘手问题目录：1、公司无过错解雇的9个棘手问题2、公司过错解雇的11个棘手问题公司无过错解雇的9个棘手问题（一）抑郁症有24个月医疗期吗？ 1（二）医疗期会“归零”，循环计算吗？ 3（三）医疗期满继续请病假能立即解除吗？ 5（四）医疗期解除必须经过劳动能力鉴定吗？ 6（五）“不胜任工作”如何证明？ 7（六）不胜任“调岗”如何保证“合理性” 10（七）第二次不胜任如何证明？ 11（八）公司搬迁一定属于“客观情况发生重大变化”吗？ 14（九）岗位撤销、部门撤销属于“重大变化”吗？ 17（一）抑郁症有24个月医疗期吗？劳动部《关于贯彻〈企业职工患病或非因工负伤医疗期规定〉的通知》（劳部发[1995]236号）规定，“对某些患特殊疾病（如癌症、精神病、瘫痪等）的职工，在24个月内尚不能痊愈的，经企业和劳动主管部门批准，可以适当延长医疗期”。对于患特殊疾病职工的医疗期时间,在司法实践中存在两种认识:第一种观点认为,只要职工患有特殊疾病,无论其工作时间长短，均至少享受24个月的医疗期。24个月仍不能痊愈的，可申请延长医疗期，但是否延长需经企业和劳动主管部门批准；第二种观点认为，劳动部规定中“24个月内尚不能痊愈的”是对疾病的描述，而并非对医疗期时间的规定。另外，24个月不能痊愈并不一定是24个月都在病休治疗，24个月只是疾病持续的状态，因此不能理解为24个月的医疗期。此种情况下，职工的医疗期时间仍与其工作时间长短相联系，职工虽有权申请延长医疗期，但是否延长需经企业和劳动主管部门批准。另外，对于特殊疾病的范围劳动部的规定也过于笼统。如在日常生活中患有抑郁症的职工日益增多，抑郁症也属于一种精神疾病。有些抑郁症职工病情较为轻微，但却很难治愈，此种情况是否应当按照特殊疾病处理则值得商榷。【案情简介】并不是所有的抑郁症都可以享受24个月的医疗期2002年8月1日，郭伟入职移动公司，最后一份劳动合同期限至2010年7月31日。2012年5月28日，移动公司向郭伟送达《医疗期协议》及《劳动能力鉴定告知书》。劳动能力鉴定告知书载明：“请你在收到此告知书后5日内准备提交上述材料，以便公司协助你向主管部门申请劳动能力鉴定，否则将视为你已放弃劳动能力鉴定的申请，……”2012年5月31日郭伟向移动公司回信，内容为：“……看完后觉得此材料和观点与二中院及东城法院民事判决不一致，所以我还是主张先履行法院终审判决，先签无固定期限劳动合同，解决郭伟的生活、工作、医疗问题。至于以上材料的签署，恕不从命。……”2012年6月15日，移动公司以郭伟来信中确定不进行劳动能力鉴定为由作出《终止劳动合同通知书》，明确双方的劳动关系于2011年1月31日终止。原审法院重审过程中，郭伟提交2011年3月30日北京大学第六医院多方专家会诊结果摘要，诊断意见为精神分裂症，建议系统抗精神病药治疗。郭伟提交2010年7月14日、7月29日、8月16日、9月16日、12月15日及2011年1月14日北京大学第六医院诊断证明书，诊断郭伟在6个月医疗期内患有抑郁状态及抑郁症中度。郭伟认为随着该疾病发展,于2011年3月30日被诊断为“精神分裂症”，系精神病的一种，按照法律规定，故应适用24个月的医疗期。移动公司认为郭伟在6个月内的医疗期内所患疾病为“抑郁状态和抑郁症”，并非法律规定的“三种特殊疾病（癌症、精神病、瘫痪）”，故应按一般疾病规定享受6个月的医疗期；如果郭伟提出延长医疗期，需要提出申请并经其公司同意才能延长，故并非当然适用24个月的医疗期。经原审法院释明，双方均不申请对郭伟的“抑郁状态和抑郁症中度”是否属于精神病以及郭伟的医疗期起止时间进行司法鉴定。【法院观点】经原审法院释明，郭伟明确拒绝对其患有的“抑郁状态及抑郁症中度”是否属于“精神病”进行司法鉴定，故原审法院对郭伟关于其应享有24个月的医疗期的主张，不予采信，正确。【律师点评】本案是一个特别复杂的案件，看判决书可以看到，早在2010年6月份双方之间即已经产生了争议，员工先后提出多次仲裁诉讼，公司在这个过程中，亦曾经仲裁员工，这个案件应该是关于合同到期。（二）医疗期会“归零”，循环计算吗？医疗期是指企业职工因患病或非因工负伤停止工作治病休息不得解除劳动合同的时限。根据《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》第3条规定：“企业职工因患病或非因工负伤，需要停止工作医疗时，根据本人实际参加工作年限和在本单位工作年限，给予三个月到二十四个月的医疗期。（一）实际工作年限十年以下的，在本单位工作年限五年以下的为三个月；（二）实际工作年限十年以上的，在本单位工作年限五年以下的为六个月；”另外，部分地区也有自己的医疗期规定，如：上海《关于本市劳动者在履行劳动合同期间患病或者非因工负伤的医疗期标准的规定》。又如：《深圳经济特区劳务工条例》---仅适用于非深圳户籍的员工。在这些地区，医疗期则参照当地的规定执行。根据《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》第4条规定：医疗期三个月的按六个月内累计病休时间计算；六个月的按十二个月内累计病休时问计算；九个月的按十五个月内累计病休时间计算；十二个月的按十八个月累计病休时间计算；十八个月的按二十四个月内累计病时间计算；二十四个月的按三十个月内累计病休时间计算。根据《关于贯彻〈企业职工患病或非因工负伤医疗期的规定〉的通知》规定：医疗期计算应从病休第一天开始，累计计算。如：应享受三个月医疗期的职工，如果从1995年3月5日起第一次病休，那么，该职工的医疗期应在3月5日至9月5日之间确定，在此期间累计病休三个月即视为医疗期满。其它依此类推。【案情简介】2009年9月1日，参加工作已有6年的张龙入职A公司，劳动合同期限为2009年9月1日至2010年8月31日。2010年3月7日星期日，张龙在带全家外出游玩中发生小车祸，张龙受轻伤，骨折，医院开具了病休证明，要求张龙休假3个月，张龙于2010年3月8日向公司申请休病假。鉴于张龙受伤是事实，公司同意了张龙的病假申请，张龙从2010年3月8日至2010年6月7日休病假。休完病假痊愈后，张龙又回公司上班。2010年7月28日，公司人力资源部门的李四在清理公司的劳动合同期限中，发现张龙的劳动合同即将到期，经询问张龙部门领导，不想与张龙续签劳动合同。因此，李四提前一个月通知张龙：公司不再续签，可第二天，张龙就拿着医院开的证明说心脏病犯了，要再休息三个月的医疗期，张龙还说，他患病了就可以休病假享受医疗期。于是，李四又糊涂了，李四不知道应该怎么办，他不知道张龙又生病了是否可以再次享受医疗期，不知道能否终止与张龙的劳动合同？【案例解析】案件中，张龙在本单位的工作年限为5年以下，实际参加工作年限为6年（10年以下），则医疗期为3个月，从其病休第一天开始，计算病假天数，并且确定医疗期周期。病休开始第一天往后推6个月的最后一天即为医疗期周期的截止日。因此，医疗期的计算周期为2010年3月8日到2010年10月7日。如果在此周期内病假累计不满3个月，则属于医疗期未满，同时这个医疗期也随之结束，计算办法“归零”，下一周期仍然要从张龙下一次病假时开始记录。如果在此周期内病假累计满3个月（不问是否同一病因及是否一次还是多次请病假及是当年度还是跨年度，只管病假累计期是否已满），则医疗期满，即使其还未痊愈，在这一周期之内也不能再享受医疗期。其要享受医疗期的，只有等到下一个周期后才可以。张龙病休3个月，病休到2010年6月7日，此时，医疗期满。在2010年10月7日前，其无权再享受医疗期，因此，2010年8月31日，公司可以终止与张龙的劳动关系。（三）医疗期满继续请病假能立即解除吗？当职工医疗期满，治疗尚未终结。根据《企业职工患病或非因工负伤医疗期的规定》第7条规定：企业职工非因工致残和经医生或医疗机构认定患有难以治疗的疾病，医疗期满，应当由劳动鉴定委员会参照工伤与职业病致残程度鉴定标准进行劳动能力的鉴定。被鉴定为一至四级的，应当退出劳动岗位，解除劳动关系，并办理退休、退职手续，享受退休、退职待遇。（四）医疗期解除必须经过劳动能力鉴定吗？【案情简介】医疗期满后，用人单位以劳动者拒绝做劳动能力鉴定为由解除劳动合同是否合法？ 小明1991年入职公司，2013年突患精神疾病，从2013年1月1日起，小明开始连续休24个月医疗期，2015年1月小明的医疗期满，用人单位以《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》第六条规定为由，要求小明去做劳动能力鉴定，被小明拒绝。随后，用人单位以《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第六条规定为由，解除了与小明的劳动关系，那么，用人单位的解除行为是否合法？【分析】一、本案中劳动者是否必须做劳动能力鉴定？根据《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》第六条规定：“企业职工非因工致残和经医生或医疗机构认定患有难以治疗的疾病，医疗期满，应当由劳动鉴定委员会参照工伤与职业病致残程度鉴定标准进行劳动能力的鉴定”。由此可见，只有在劳动者非因公致残和经医生或医疗机构认定患有难以治疗的疾病时，劳动者才应该去做劳动能力鉴定，而本案中，小明既没有因公致残，更没有医生或医疗机构认定其患有难以治疗的疾病，那么，小明当然可以不做劳动能力鉴定，用人单位强迫小明去做劳动能力鉴定是没有任何法律依据的，小明拒绝合法合理。二、未作劳动能力鉴定用人单位能否解除？本案中，用人单位依据《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第六条规定：“劳动者患病或者非因工负伤，经劳动鉴定委员会确认不能从事原工作、也不能从事用人单位另行安排的工作而解除劳动合同的，用人单位应按其在本单位的工作年限，每满一年发给相当于一个月工资的经济补偿金，同时还应发给不低于六个月工资的医疗补助费。患重病和绝症的还应增加医疗补助费，患重病的增加部分不低于医疗补助费的百分之五十，患绝症的增加部分不低于医疗补助费的百分之百”，解除了与小明的劳动关系，明显是不合法的。首先，依据本规定解除的前提要做鉴定，小明根本就没有鉴定，怎么能解除？其次，用人单位无法证明小明不胜任原工作；最后，用人单位即使能够证明小明不能从事原工作，那么，用人单位也未给小明另行安排工作，用人单位的程序违法。同时，依据《劳动合同法》第40条第1款规定：“劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的，用人单位才可以解除与劳动者的劳动关系”，因此，本案中，用人单位根本未履行法定程序，直接解除与小明的劳动关系，明显属于违法解除。律师认为：本案中，用人单位在小明过了医疗期后，要合法解除小明，只有先证明小明不能胜任原工作，并给小明另行安排工作后，小明依然不能胜任工作的，用人单位才能解除与小明的劳动关系，支付经济补偿金，并按照规定支付相应的医疗补助费。如果用人单位未按照上述程序解除的，则当然属于违法解除，用人单位要承担违法解除的赔偿责任。（五）“不胜任工作”如何证明？【案情简介】工作中弄虚作假，是否属于不胜任工作？王小姐属于一医药代表，在自己的销售报表中，为了获得高额的佣金，进行了虚假的陈述。在获得佣金之后，这一行为被企业审计出来了。企业认为王小姐作为医药代表，采取这种行为侵害了企业的利益，遂以王小姐不能胜任工作为由，对其进行了辞退。王小姐不服，申请仲裁。最终仲裁决定王小姐的行为违反了职业道德，虽然不属于不胜任工作的表现，但是其行为本身失去了作为医药代表的意义，损害了企业的利益，故裁决企业的辞退行为固然对王小姐的行为性质认定错误，但辞退行为并无不当，从而驳回了王小姐的申诉，维持了企业的辞退行为。【律师分析】本案中王小姐的表现明确属于一种欺诈企业的行为，而且其欺诈的目的在于侵占企业的财产。这种行为属于一种严重的违纪行为，企业在规章制度中，应当将这种行为定性为一种严重违反企业规章制度的行为，并进而约定辞退的权利。这样的话，发现这种行为，辞退员工是不需要付经济补偿金的。但是如果认定这种行为属于不胜任工作的行为，则辞退之后还需向员工支付经济补偿金。所以本案中，企业在认定王小姐的行为性质时，确实存在一定的失误。所幸仲裁决定还是本于实际情况，支持了企业的行为。【综论】不胜任工作，作为一种对员工工作行为表现的认定，需要企业尽到自己的举证责任。这种举证责任，不能通过其直接上司的口头认定得出结论，而需要要有具体的规定，具体的工作表现，甚至具体的数字来认定才行。具体来说，不能胜任工作的认定结论，需要以下几个方面的支持：1、企业的规章制度规企业在规章制度中，应当对不胜任工作着一模糊性的法律概念，基于自己企业的实际情况，作出细致性地表述，要具体罗列出哪些行为属于不胜任工作的表现，有了这个，对于后期对不胜任工作的认定，会有很大的帮助。2、对员工的考核结论不胜任工作，需要有员工的考核结论作为依据，而且这一考核结论需要对员工进行告知方可。没有告知的考核结论是没有法律效力也没有证明效力的。员工可以不认可考核结论，但是企业不能不告知员工考核结论。3、员工工作中表现的具体罗列对于员工不胜任工作这一结论，需要从员工的工作表现中具体体现。所以企业要对员工的工作表现做一个概括性的表述，这一表述要体现出员工的哪些行为，使企业认为不能胜任工作。这些表现无需员工认可，但是企业应当进行总结，以求在后期仲裁或者沟通的过程中。使企业的不胜任工作这一结论，能够足够的实际表现支持。4、员工的主管表述这一证据虽然不足以作为凭据，却可以影响中立者对员工工作表现的评定和判断。5、客户的投诉记录员工工作不能胜任工作时，一般情况下，也会受到客户的投诉。对于这些投诉记录，企业需要保存完整，以备证据之用。（六）不胜任“调岗”如何保证“合理性”根据《劳动合同法》第四十条的规定：“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：…（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；…”虽然上述规定是关于劳动合同解除的情形，但从该条规定可以看出，劳动者不能胜任工作，用人单位有权单方调岗。需要说明的是，虽然用人单位有权单方调岗，但却不能单方随意调岗。此处的调岗应当遵循合理性原则，并且应当与能否胜任工作的情形相匹配。一般而言，判断调岗是否遵循合理性原则主要看三个方面：工作难度、岗位职级和薪酬待遇。【分析】从工作难度来看，调岗后的工作难度应当比调岗前要相对容易一些，这样原本因为能力问题不能胜任工作的员工，在正常情况下才有可能胜任新岗位的工作。否则，如果调岗后的工作年度比调岗前还要大，原本因为能力问题不能胜任工作的员工，在调岗后更加无法胜任工作，这无异于是通过调岗变相解除劳动合同，这既不符合调岗的立法本意，也不符合常理。从岗位职级来看，调岗后的岗位职级不应比调岗前低太多，否则同样违反合理性原则。比如总经理不能胜任工作，可以调岗至副总经理，部门经理不能胜任工作，可以调岗至部门主管，但如将总经理直接调岗至普通员工，则无异于是通过调岗变相逼迫总经理自动辞职，这种调岗的合理性在司法实践中很有可能不被认可。从薪酬待遇来看，虽然法律没有规定调岗可以一并调薪，但是易岗易薪、岗变薪变的原则在此应当同样适用。原因在于，劳动者的薪酬待遇应当与其为用人单位所做的贡献直接相关，在劳动者的工作难度和岗位职级均降低的情况下，劳动者为用人单位所做的贡献自然也相应减小，而与贡献直接相关的薪酬待遇自然也应相应减少。反之，如果劳动者的工作难度和岗位职级均降低，薪酬待遇却没有任何变化，则对其他员工不公平：对于调岗前相同职级的员工而言，比自己工作难度低、岗位职级低、所做贡献小的员工竟然和自己领取相同的薪酬待遇，这明显不公平；而对于调岗后相同职级的员工而言，在工作难度、岗位职级和所做贡献均大致相同的情况下，被调岗的员工却比自己领取更高的薪酬待遇，这同样不公平。但需要说明的是，岗变薪变、易岗易薪同样应当遵循合理性原则，调岗后的薪酬待遇应当与调岗后的工作难度、岗位职级和所做贡献相匹配。如果总经理由于不能胜任工作被调岗至副总经理，但是薪酬待遇却由总经理的水平直接调整为普通员工的水平，这同样有变相逼迫劳动者自动辞职的嫌疑，这种岗变薪变的合理性在司法实践中同样很有可能不被认可。（七）第二次不胜任如何证明？【案情简介】公司认为员工不胜任工作两次调岗后开除劳仲委最终裁决恢复劳动关系李先生是一家信息技术公司的运营总监，与公司签订了自2010年2月18日起的无固定期限劳动合同，约定年薪为七十余万元，收入颇丰。随后，在2011财政年度绩效评估中，公司向李先生的客户收集反馈意见时，得到的多为负面反馈，于是公司认为李先生未达到运营总监的职务要求，不能胜任工作。所以，公司在2011年9月给李先生和多位员工发送了一封电子邮件，信中称：“为了从技术入手，更好地管理公司，公司将调整ms团队……我们希望你们都能意识到这只是一个简单的部门调整”，然后公司按照邮件的描述，将李先生调到is部门。后来，公司又启动了2012财政年度的绩效考评，考评结果认定李先生仍未按照总监的岗位描述和要求展开工作。于是，在2012年6月6日，公司以李先生依然不能胜任工作为由将其解雇，并支付了一笔8万元的金额。李先生认为自己完全胜任总监的工作，不同意公司的处理办法，认为公司只是寻找借口裁员。在于公司沟通未果之后，李先生于2012年6月14日向劳动人事争议仲裁委员会提出申请，要求恢复与公司的劳动关系。仲裁庭审中，公司提交了2011财政年度绩效评估表、调整ms团队的电子邮件和2012财政年度绩效评估表，主张李先生不能胜任原工作，而且经过调岗后仍不能胜任工作。对于公司提交的证据，李先生认可2011年和2012年绩效评估的程序和时间，但是认为评估结果被篡改，而且与自评部分和主管评语内容相矛盾。而2012年绩效评估的评语时间与考核结束时间矛盾，有程序违规之嫌。对于电子邮件，李先生认为那只是一封普通的通知，只是两个部门之间的重组，并不涉及员工调岗。除了上述证据，公司未能提出其他证据进行佐证。仲裁员经过审理后认为，公司虽然主张李先生在2011财政年度的绩效评估为“低于预期”，系不胜任工作，但主管评语对李先生的工作给予肯定，评估结果与主管评语相矛盾，缺乏说服力。其次，依据公司提供的211年9月7号的电子邮件显示，该次调动并非针对申请人一人，而是“一次简单的部门调动”，邮件中也只字未提李先生不胜任工作，字里行间体现一种美好的展望。另外，公司启动的2012财政年度的绩效考评，其考评结果早于评估结束之日，显然有违程序规定。【裁决结果】综合上述意见，仲裁员最终裁决：一、公司与李先生恢复劳动关系;二、公司支付李先生自2012年6月14日至恢复劳动关系之日的工资。【律师点评】这是一起公司单方面解雇员工的案例，公司以“劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作”为由与李先生解除劳动关系，该纠纷的关键在于公司据以解除劳动关系的理由是否恰当合法，如果公司的行为不合法，则李先生可以选择要求经济赔偿金，也可以选择要求恢复劳动关系。此类案件的争议焦点有：一、员工是否不能胜任工作?公司如果按照劳动法第四十条第二款与劳动者解除劳动关系，则必须先证明员工不能胜任目前的工作，该事实的举证责任在公司身上，所以公司需要有客观的材料能证明员工不能胜任工作，而不是依靠一些主观地评价或评语。该案中，李先生的工作表现并无差强人意的地方，其主管也给予肯定的评价，所以公司主观地认定李先生不能胜任工作，自然无法被仲裁员采信。二、公司是否为员工安排了调岗?公司在确认员工不能胜任工作后，必须为员工提供培训或者调整新的工作岗位。如果是工作岗位的调整，则必然有工作内容的调整，假如只是单纯地工作地点变动，或者只是上级领导变更，一般不会被认定为是新的工作岗位。该案中，公司用电子邮件通知员工后，安排李先生从ms部门到is部门，但是工作上并没有实质的变更，而且邮件中公司还声明“这只是一个简单的部门调整”。所以，仲裁员倾向于认定这不是一次工作岗位的调整。另外，假如按照劳动法第四十条第二款与劳动者解除劳动关系的，公司应该提前三十天或者支付一个月工资后，才能与劳动者解除劳动关系。该案中，公司主动解雇了李先生后，虽然也支付了一笔8万元的钱，但是却没告知钱款的用途，自己也无法说明8万元具体是哪些费用组成的，这种做法不妥。（八）公司搬迁一定属于“客观情况发生重大变化”吗？企业搬迁是劳动关系处理的敏感时期，特别是对于搬迁职工的经济补偿，是大家比较关注的问题。当企业搬迁时，是否应向员工支付经济补偿？反过来讲，企业支付了经济补偿，是否就可以解除劳动合同？对这些问题也应具体情况具体分析。【案情简介】 在上海某区的一家外资集团下属的A公司的“喷漆车间”和“移印车间”，由于环境污染原因，被环保部门责令整改。因此，A公司计划于2011年9月1日把两个车间整体搬迁到苏州，并于7月24日出台了针对两个车间共计368名员工的安置方案：一是随车间一起迁到苏州工作，有补贴、奖励等待遇；二是留在原公司调整到其他岗位工作。方案公布后，员工对A公司的安置方案极为不满，当天就提出：与A公司解除劳动关系，同时要求公司支付经济补偿金。2011年7月25日上午，300多名公司员工停工并封堵了公司的厂区大门。员工坚持要求解除劳动关系并支付经济补偿金；公司坚持“要么到苏州工作、要么留在原公司调整到其他岗位工作，自己离职不支付补偿金”的意见。由于双方不能达成一致，在员工和公司管理层的协调会上，甚至发生了肢体冲突。7月29日，矛盾全面升级，员工再次封堵了A公司的所有大门及道路，不准车辆和人员进出，致使全公司5000多名员工被迫停工。7月30日、31日劳资双方继续僵持，全公司停工。8月5日下午3点，在区劳动部门、区总工会、开发区管委会等的主要领导的参与下，劳资双方经过多轮协商达成协议：离职员工按《劳动合同法》第四十条第三项解除劳动合同，按（N+1）标准向劳动者支付经济补偿金，并于2011年8月8日办理解除劳动合同的手续。至此，历时两周，因A公司两个车间搬迁到苏州而引发的群体性突发事件得到了圆满解决，368名员工高高兴兴地拿到了经济补偿金共计310万元。【案情简介】同为该集团公司下属的B公司因其租借开发区的厂房将于2012年3月到期，由于该开发区产业结构调整，到期后将不再续约，B公司将计划整体搬迁至同区的另一个镇。公司于2011年11月29日公布了安置方案。2011年11月30日上午，因部分不愿意随迁到另一个镇的员工对方案不满，主要集中在搬迁后上下班乘坐班车时间是否计算为工作时间以及离职是否给予经济补偿方面有争议，继而发生了200多名员工拥堵厂门的群体性事件。在区政府各职能部门的主导下，经过劳资双方协商，从国外赶过来的集团公司董事长亲自宣布了新的搬迁方案，上下班途中的交通时间补贴增加至1小时，但不愿意随迁的员工解除劳动关系没有经济补偿金。12月7日，公司恢复了正常工作秩序。期间有94名员工主动提出离职，提出离职的员工没有得到经济补偿金。【问题】为什么同在一个区的该集团下属的企业，A公司员工不随公司搬迁，公司需支付经济补偿，而B公司员工不随公司搬迁，公司却无需支付经济补偿？企业搬迁是否属于劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行？如果属于的话，那么员工不去，即视为经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议，公司解除劳动合同，就应支付经济补偿；如果不属于的话，那么员工不去，就属于不服从公司正常调动，公司可按规章制度对违纪员工进行处理。《劳动合同法》第四十条规定：“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：……（二）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的……”什么是“客观情况发生重大变化”“客观情况”指：发生不可抗力或出现致使劳动合同全部或部分条款无法履行的其他情况，如企业迁移、被兼并、企业资产转移等，但不包括导致经济性裁员的客观条件。不过考虑到实际情况和立法意图，并非所有企业搬迁都适用解除的规定，而是工作地点发生重大变化、且导致劳动合同无法履行的搬迁，才可适用此条规定。根据有关部门的政策口径，若企业在不同城市内的搬迁，一般应被认定为“客观情况发生重大变化、劳动合同不能履行”。所以A公司搬到苏州，根据有关部门的政策口径，企业从本市搬到外省市的，作为客观情况发生重大变化。员工不愿意去，那就是双方变更劳动合同无法达成一致，单位可以解除劳动合同，但应支付经济补偿。当然，如果员工愿意去，那就是双方就变更劳动合同达成一致，单位可以不支付经济补偿。员工一定要求支付经济补偿，也是没有法律依据的。但是公司在本市行政区域内搬迁则情况不同。据了解，本市劳动争议仲裁一般把握的尺寸是：企业在市中心区内搬迁，不作为客观情况发生重大变化，即劳动合同可以正常履行。企业从中心区搬到郊区，或从郊区搬到郊区，凡是明确安置方案（如安排班车、发放交通费、推迟到岗时间等）的，也不作为客观情况发生重大变化，即员工应当继续履行合同；未明确安置方案的，则作为客观情况发生重大变化。B公司从金桥搬到祝桥，属于从郊区搬到郊区，但是公司安排了班车并缩短了工作时间，并未致使原劳动合同不能履行，员工不愿意去却要求经济补偿没有道理。当然，这只是一般情况下的参照标准，企业搬迁是否属于客观情况发生重大变化，关键还是看搬迁是否致使劳动合同无法履行。员工愿意去还要求经济补偿更没有道理。对于部分员工的不合理要求，有关部门是不支持的。总之，关键还是结合具体情况，综合判断劳动合同履行过程中，是否发生了不可抗力或出现致使劳动合同无法履行的情况。（九）岗位撤销、部门撤销属于“重大变化”吗？【案情简介】岗位撤销是否属于“客观情况发生重大变化”李女士于2003年11月27日入职东莞某食品有限公司工作，任会计部文员，双方有签订劳动合同，最后一次合同期限为2008年12月1日至2011年11月30日，约定劳动报酬初始月工资为2400元，未约定其他绩效薪酬或奖金。2009年4月15日，李女士被东莞市人民医院诊断为慢性肾炎，出院医嘱：避免肾毒性药物，门诊随诊。2009年10月22日，该食品公司向李女士发出解除劳动合同通知书，以公司组织架构调整为由将于2009年10月30日与李女士解除劳动合同。李女士不服，遂向东莞市劳动争议仲裁院某劳动争议仲裁庭提起劳动仲裁，要求食品公司支付违法解除劳动合同的双倍赔偿金及其他项目。李女士认为，被诉人食品公司在申诉人患病期间且还能胜任工作的情况下以公司架构调整为由违法单方解除劳动合同，且解除劳动合同的理由不充分，申诉人离职后，工作只是有所调整，并非被诉人所述申诉人所在岗位随之发生变化以至于消失，也不构成所谓的客观情况发生根本性变化。被诉人食品公司辩称，被诉人解除与申诉人的劳动合同并未违反法律规定。2009年8月，被诉人经营情况发生变化，撤销销售部。同年10月，申诉人所在部门财务会计部因业务量减少进行组织架构调整，撤销助理会计主任、会计文员、成本主任等岗位，现该部门由原来16个岗位调整为12个，因此构成客观情况发生根本性变化。仲裁庭认为，用人单位根据自身的经营情况、发展战略可对业务部门进行科学合理的组织架构调整，即从新定编、定岗、定员，而企业定员一般遵循精简、高效、节约为目标。本案中，被诉人因业务量减少，对财务会计部进行组织架构调整，在经过科学定编定员后撤销了申诉人等岗位，致使双方签订合同时所依据的客观情况发生重大变化，申诉人的疾病只须门诊治疗，无须停工治疗，并不在法定的医疗期内，故被诉人解除申诉人的劳动合同符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十条的规定。故，裁决被诉人按照申诉人的月工资、工作年限支付申诉人一倍的经济补偿金。李女士不服仲裁裁决，向东莞市第一人民法院提起诉讼。【一审判决结果】东莞市第某人民法院于2010年2月26日作出一审判决，认为本案争议焦点在于食品公司是否违法解除劳动合同。由于原、被告均承认因食品公司销售部门变动致使财会部门工作内容造成影响，且双方提供的“财务及会计部岗位表”也显示原告离职前后该部门确实发生架构及人员岗位调整，调整后高级文员（材料核算）岗位已不存在。因此，本院对食品公司主张“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法继续履行”的事实予以确认。据此，一审法院作出了与劳动仲裁庭一致的判决。律师认为，因岗位调整或岗位撤销而发生劳动争议，是许多企业都会面临的常见问题。作为用人单位来讲，应充分了解与此相关的实体法律规定和程序性操作事项。用人单位在使用《劳动合同法》第四十条第（三）项的规定，与劳动者解除劳动合同时，首先要弄清何为“客观情况发生重大变化”。劳动法对此没有作出明确规定，对于《劳动合同法》所说的“客观情况发生重大变化”，原劳动部在《关于<</SPAN>中华人民共和国劳动法>若干条文的说明》（劳办发[1994]289号）中解释为，是指发生不可抗力或出现致使劳动合同全部或部分条款无法履行的其他情况，如企业迁移、被兼并、企业资产转换等；从现行审判实践看，除了不可抗力等企业无法避免的情况外，企业主观、科学的调整经营决策，也是可能被认定的。在本案中，食品公司以部门调整后原岗位不存在为理由解除劳动合同，审判机关认为这是企业经营自主权的体现，是属于《劳动合同法》第四十条规定的“客观情况发生重大变化”的。《劳动合同法》第四十条第（三）项同时规定：“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。”严格按照该规定，在客观情况变化且导致原来的劳动合同无法继续履行的前提下，用人单位还不能直接解除劳动合同，需要与劳动者协商，协商的内容一般是给劳动者安排其他的岗位，在协商不能的情况下，才可以解除劳动合同。因此，严格而言，如果用人单位未履行上述义务，即没有经过协商变更程序，那么劳动合同的解除是不能成立的。只是现行审判思路认为，客观情况重大变化已经构成，企业一般都是不会再留人的，如果仅因协商程序在形式上缺失就认定违法解除，对企业而言责任太重。综上，律师提示：当企业出现了“客观情况发生重大变化，致使原劳动合同无法履行”的情况后，用人单位据此解除劳动合同应符合以下程序：（1）必须是当事人协商后不能就变更劳动合同达成协议的，也就是说，必须经过协商变更程序；（2）必须提前30天以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资；（3）应当向劳动者支付经济补偿金。【案情简介】部门撤销是否属于“客观情况发生重大变化”王某于2009年4月10日进入某医药保健公司从事医药销售工作，双方签订了期限自2009年4月10日至2010年4月9日止的劳动合同。合同约定王某担任普药事业部医药代表。2010年4月10日，双方续签了为期三年的劳动合同，王某岗位调整为患教部门患教主管，每月工资为12000元，另有绩效奖金。同时，合同约定王某工作内容为通过医生的引导及第三方活动告知患者用药、治疗、保健的知识，并推广公司药品，最终达到创造品牌价值的目的。2012年10月10日，公司召开全体员工大会，在会议上，公司总经理宣布，公司根据法律关于不得直接向患者销售，禁止一切和患者直接接触的行为的规定，决定进一不规范经营，将调整产品线组织结构。因王某所在患教部门直接与患者接触，公司决定于2012年12月1日起取消患教部门。次日，公司以书面形式通知王某，称可向其提供专职销售岗位，工作地点、工作时间及工资标准不变，希望王某可以接受。王某当日即恢复公司，拒绝接受该岗位，并提出希望面试市场部经理岗位，公司表示无法安排。2012年10月31日，公司书面通知王某于2012年11月31日解除劳动合同，解除理由为“客观情况发生重大变化，致使原合同无法继续履行，双方协商变更劳动合同无法达成一致”。2012年12月5日，公司通过银行转账形式支付王某解除劳动合同经济补偿42000元。王某不服，遂申请劳动争议仲裁，要求公司支付违法解除劳动合同的赔偿金。【争议焦点】公司取消王某所在的患教部门是否属于客观情况发生重大变化？劳动者认为，在本人的日常工作中经常要解除医疗机构的医护人员及患者，通过这些人员的解除来达到推广公司产品及品牌的目的。公司虽然对本人计发销售提成，但未设定销售指标，本人的主要工作还是推广公司的品牌。虽然法律规定，不得直接对患者进行销售，禁止一切和患者直接接触的行为，但公司取消患教部门仅仅是经营战略、组织模式的改变，是为了规避未来可能面临的相关调查。因此，公司取消劳动者所在部门并不属于客观情况发生重大变化。公司认为，根据2012新的法律规定，不得直接对患者进行销售，禁止一切和患者直接接触的行为。因王某担任患教主管，直接面对患者，难免会涉及产品销售，容易导致政府监管部门的处罚，故公司产品线组织架构，取消患教部门，这当然属于客观情况发生重大变化。公司已向王某提供了专职销售岗位，但王某拒绝接受，提出希望面试市场部经理岗位，可见其接受公司取消患教部门的决定。因此，公司在王某不接受岗位变更的情况下接受劳动合同是合理合法的。【裁决结果】仲裁庭经审理后认为：公司取消王某所在部门和岗位属于客观情况发生重大变化的情形，因公司与王某协商变更工作岗位不成，公司据此提前三十日通知王某解除劳动合同与法有据，并无不当。【分析点评】依法订立的劳动合同具有约束力，用人单位与劳动者均应履行。但在劳动合同的履行过程中，难免会由于种种情形导致劳动合同无法继续履行，但该情形是否属于法律规定的客观情况发生重大变化，则应当按照实际情况具体分析。精品文档精心整理精品文档可编辑的精品文档公司过错解雇的11个棘手问题（一）试用期“泡病假”如何证明不符合录用条件？ 1（二）未约定录用条件，试用期就不能解雇了吗？ 4（三）严重违纪的“严重”如何认定？ 6（四）病假手续瑕疵能算旷工吗？ 8（五）不定时工作制员工如何证明“旷工”？ 13（六）规章制度未列明的违纪行为不能解雇了吗？ 16（七）规章制度的民主程序怎么做？ 19（八）严重失职的“重大损害”如何证明？ 19（九）公司能禁止员工非工作时间兼职吗？ 21（十）员工被治安拘留能否解雇？ 22（一）试用期“泡病假”如何证明不符合录用条件？【案情简介】张某与某公司签订了3年的劳动合同，其中约定试用期为3个月。张某某刚入职公司工作10天左右，因胃溃疡入院治疗2个多月。入院后，张某的试用期即将届满。对此，公司的HR很疑惑，张某入职10天左右即休病假2个多月，公司还没有充足的时间考察他的工作能力，如果将其转正，无法确保其一定胜任岗位要求；如果不将其转正，又该如何处理张某的劳动关系呢？可以延长他的试用期吗或者可以终止与他的劳动合同吗？对于试用期内休长期病假的员工，公司处理方式的误区：1、单方面延长试用期很多公司对于像张某这样的员工，可能会产区单方面延长试用期的办法。这种做法看似比较合情合理：员工刚入职工作即休较长时间的病假，待员工病情痊愈时，已经将近或者超过试用期了，而公司并未对员工的工作能力等方面有充分的时间予以考察，如果就此将员工转正，对公司来说似乎不太公平。但是公司单方面延长试用期的办法实际上是一种单方面变更劳动合同的行为，按照劳动法的规定，变更劳动合同，应当遵循平等自愿、协商一致的原则。公司未征得张某的同意，单方变更（即延长）试用期的决定没有法律依据。2、试用期到期直接解除劳动合同根据我国原劳动部办公厅《合同制工人在试用期内患病医疗问题给宁波市劳动局的复函》(劳办险字［1989］3号)和原劳动部颁发的《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》(劳部发[1994]479号)第3条的规定，劳动者在试用期内患病或非因工负伤，可以享受的医疗待遇，医疗期限为3个月。因此，职工在试用期也享有医疗期的权利，公司不能在试用期满时以职工试用期病假时间太长无法考核为由直接与职工解除劳动合同。如何正确处理试用期内长期休病假的员工1、中止条款的约定现行劳动法中没有劳动合同中止条款的约定，但是也没有禁止约定劳动合同中止情形的约定，而我国部分地区法规政策中有劳动合同中止条款的约定，如上海市《关于本市劳动者在履行劳动合同期间患病或者非因工负伤的医疗期标准的规定》第26条：“第二十六条劳动合同期限内,有下列情形之一的，劳动合同中止履行：（1）劳动者应征入伍或者履行国家规定的其他法定义务的；（2）劳动者暂时无法履行劳动合同的义务，但仍有继续履行条件和可能的；（3）法律、法规规定的或者劳动合同约定的其他情形。劳动合同中止情形消失的，劳动合同继续履行，但法律、法规另有规定的除外。”《山西省劳动合同条例》第23、24条：“用人单位与劳动者协商一致，可以中止履行劳动合同，中止履行劳动合同期间，用人单位和劳动者双方暂停履行劳动合同的有关权利和义务。协商中止履行劳动合同的，双方应当书面约定劳动合同恢复履行的期限或者条件。中止履行劳动合同的期间，不计入劳动者在用人单位的工作年限。中止履行劳动合同的情形消失，除劳动合同已经无法履行外，劳动合同应当恢复履行。”因此，企业可以尝试在劳动合同中约定，在试用期内因为劳动者原因无法到岗工作的，视为试用期中止，待劳动者到岗后恢复劳动合同继续履行试用期的权利义务。2、试用期转正（考核）条款的约定根据《劳动合同法》第21条规定：“除劳动者有本法第39条和第40条第一项、第二项规定的情形外，用人单位不得解除劳动合同。用人单位在试用期解除劳动合同的，应当向劳动者说明理由。”因此，如果企业在试用期内与员工解除劳动合同，应由充分合理的理由。也就是说，企业应有明确的录用或转正条件且已经向劳动者公示过。因此，企业可以在录用或转正条件中规定：试用期员工在岗时间必须达到一定的比例，否则应视为试用期考核不合格；或者试用期内因病导致工作较长时间无法正常开展的，视为员工身体条件不能达到岗位要求，不能胜任工作等。3、一定条件下的延长试用期试用期是否可以延长，在满足一定条件下应可以延长试用期：条件一，原来约定的试用期限小于法律规定的最长期限。即上述案例中，张某的劳动合同是3年，根据劳动合同法规定，三年期限的劳动合同可以约定6个月的试用期，而张某的劳动合同仅约定了3个月的试用期。条件二，试用期延长必须与劳动者协商一致。条件三，延长后的试用期与之前约定的试用期之和不大于法定的最长试用期限。条件四，延长试用期必须在之前约定的试用期到期前提出将试用期的出勤天数作为录用条件，主要是针对缺勤、事假情况的考核。不太适用于试用期请病假的情况。对于在试用期请病假，公司与员工无法达成协议延长试用期的情况，可根据绩效指标等录用条件来考核。（二）未约定录用条件，试用期就不能解雇了吗？【案情简介】某公司新开发一款产品，为迅速打开市场，面向社会公开招聘一名销售经理，招聘广告要求应聘人员须符合“大学本科以上学历，三年以上同行业销售经验，有事业心，能承受较大工作压力，具备较强市场开拓能力”的条件。招聘广告发布后，周某前来应聘，其自身条件符合“大学本科以上学历，三年以上同行业销售经验”，面试时周某口若悬河、滔滔不绝，自称在行业内人脉广泛，如其担任销售经理，必能很快打开销售局面，每季度至少也能有500万元销售额。该公司领导为其所动，遂决定聘任其为公司销售经理，合同期限3年，试用期3个月，试用期内底薪2万元，试用期满后底薪3万元，并外加丰厚销售提成，但双方未约定录用条件。然而周某就任后的表现却让公司领导大跌眼镜，到3个月试用期快结束时，销售额尚不到100万元，远低于周某500万元的承诺，但周某仅报销所谓的营销费用就达到5万余元。该公司领导不由心生怀疑，一打听，得知周某面试时所谓的人脉广泛等均不过是周某自吹自擂而已，根本不是事实，而且周某在前任公司就是因为不能胜任工作而被炒鱿鱼的。一气之下，该公司领导要求人事部门立即以不符合录用条件为由让周某走人。周某离开公司后即到劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求该公司支付违法解除劳动合同赔偿金。因该公司无法证明录用条件的具体内容，也不能提供周某不符合录用条件的证据，最后劳动争议仲裁委员会裁决该公司解除劳动合同违法，向周某支付赔偿金2万元。【分析】明明是周某不能兑现其承诺，给公司销售带来巨大影响，为什么最终却以公司人财两空，哑巴吃黄连——有苦难言收场？作为用人单位，如何避免此类风险？《劳动合同法》第二十一条中规定，在试用期中，除劳动者有该法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形外，用人单位不得解除劳动合同。《劳动合同法》第三十九条中规定，劳动者在试用期间被证明不符合录用条件的，用人单位可以解除劳动合同。由此看来，该公司以周某不符合录用条件为由解除劳动合同并无不当，为什么会被认定违法解除劳动合同并支付赔偿金？问题的关键在于证据。因为按照前述《劳动合同法》第三十九条中的规定，用人单位以劳动者不符合录用条件为由解除劳动合同时，劳动者在试用期间不符合录用条件的事实必须“被证明”，否则不能解除劳动合同。也就是说，用人单位必须举证证明劳动者在试用期间不符合录用条件。而要对此进行证明，用人单位必须从以下几个角度进行：（1）约定有录用条件；（2）有劳动者在试用期间的表现记录；（3）劳动者在试用期间的表现不符合约定录用条件。其中约定有录用条件是进行证明的前提，因为如果连录用条件都没有，何从谈符不符合录用条件？而本案中，该公司正好就连录用条件也没有和周某作出约定，自然无法证明周某不符合录用条件，败诉也属情理之中。因此，作为用人单位，要想避免蹈本案中某公司的覆辙，就必须引起对录用条件的重视，制定并和劳动者约定录用条件，并记录和保留劳动者在试用期间的表现。（三）严重违纪的“严重”如何认定？严重违纪，从劳动法角度是指严重违反公司规章制度。在我国，企业可以通过建立企业的规章制度来约束、激励、管理员工。《劳动合同法》第三十九条规定，劳动者有严重违反用人单位的规章制度的，用人单位可以解除劳动合同，而无需支付经济补偿金。至于“严重违纪”的标准，法律并没有没有统一的量化指标，企业可根据自身情况，对“违纪”“严重违纪”等加以界定。在现实生活中，很多企业认为既然法律把“严重违纪”的界定权交给企业，就可以为所欲为，无限地放大员工的责任，减少自身风险，将并不严重的违纪行为规定为“严重违纪”以此来解除劳动合同，这种现象严重侵犯了劳动者的合法权益。处于弱势的劳动者，如果发现公司的规章制度"严重违纪"的界定不合理，不合法，侵犯到自己的合法权益，依法有权对该界定的有效性提出异议。【案例简介】因琐事顶撞经理被除名油漆工法院维权获支持油漆工刘赴，为了更换工作鞋与经理发生争执后，被公司予以除名，刘赴一怒之下将公司告上法庭。近日，上海市嘉定区人民法院以原告行为未达到严重违纪的程度为由，判决单位支付解除合同的赔偿金、当月工资、加班费差额等共计3万余元。刘赴为上海市外来从业人员，1996年刘赴进入某加热设备公司任油漆工。2008年6月，刘与公司经理因是否为刘更换工作鞋的问题起了争执。同日，公司向刘赴发出书面通知称，因刘赴在上班时间，不服从上级主管分配的工作，出言顶撞，恶言相向，严重违反劳动纪律，此行为违反《劳动法》及公司《职工管理条例》，公司决定予以除名。后经过嘉定区劳动争议仲裁委员会裁决后，刘赴不服，诉至嘉定法院。庭审中被告辩称，原告在被告要求其给一批货物刷底漆的指示后，以鞋坏为理由拒绝工作，并口出秽言，引起员工围观。原告的行为严重违反了公司的劳动纪律，用人单位可以解除劳动合同，被告经工会讨论后，作出的除名决定是合法的。嘉定法院审理后认为，违纪是否严重，一般应当以劳动法规所规定的限度和用人单位内部劳动规则关于严重违纪行为的具体规定作为衡量标准。原告与被告的经理因工作鞋的问题发生争执，该行为未达到严重违纪的程度，被告作出给予原告除名处分决定的理由并不充分，法院不予支持。最终，法院依法判决被告支付解除劳动合同关系赔偿金、当月工资、加班费差额等共计3万余元。本文所涉及的法条：《劳动合同法》第四条…用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。第三十九条劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：…（二）严重违反用人单位的规章制度的；…第七十七条劳动者合法权益受到侵害的，有权要求有关部门依法处理，或者依法申请仲裁、提起诉讼。（四）病假手续瑕疵能算旷工吗？【案情简介】员工拒交病假单原件，能否以旷工为由辞退？周某于2007年1月4日至某公司工作，双方最后一份《劳动合同》期限为2011年1月1日至2013年12月31日，月基本工资人民币6,000元、月岗位奖金2,820元等。2013年7月27日，周某因心律失常至上海市东方医院就诊，医生开具有2013年7月27日至2013年8月9日期间的病情证明单。2013年7月31日，周某填写请假申请表向公司申请2013年8月1日至2013年8月9日的病假，并提供病情证明单原件。后周某分别多次至上海市东方医院就诊，医生均开具病情证明单，休息期间呈连续状态，病假期限直至2013年12月31日。该些病情证明单开具后，周某均将复印件及挂号费收据复印件邮寄给公司。2013年9月中旬，公司告知周某，其提供的病情证明单等均系复印件，公司不予准假，并要求周某由公司人员陪同至仁济医院复诊。周某随后回复称，公司《员工手册》规定可以在上班后第一天交病假单原件，因身体原因需要休息，公司可派人上门查看病情证明单原件。2013年10月12日，公司向周某邮寄《病假期结束告知书》，再次要求周某提供挂号单以及诊断证明原件，否则视为严重违反公司病假管理规定，并将视同周某自动离职。周某随后收到该告知书等。但周某仍未提交相关原件。2013年12月3日，公司向周某邮寄《告知函》，载有“你寄给公司的病情证明单等都是复印件，是无效的。医院给你出具病情证明单的原件就是给你交给公司请假用的，请你务必于12月6日之前将病情证明单原件交给公司，如你有需要请你自留病情证明单复印件。你作为一名公司员工，提供病情证明单是你应做的义务。如果收到本通知函后一直不提供病情证明单原件，公司将视为无效请假，并视为旷工”等。周某随后收到该告知函。2013年12月19日，公司再次向周某邮寄《告知函》，载有“公司于2013年12月3日告知你将所有病情证明单原件交给公司，至今未收到你的任何回复，期间所有请假为无效请假，视为旷工。2013年12月6日至今你未将上述材料提供给公司，2013年12月25日前，请对此作出回复，逾期公司将按期按照员工手册及病假相关规定进行处理”等。周某随后收到该告知函。2013年12月27日，公司向周某邮寄《“解除/终止劳动合同”通知书》，载有“你自2013年8月1日开始请病假至今，公司多次发邮件、发书面告知函告知你履行请假手续、出具病情证明单原件，你都置之不理。因你已严重违反公司病假管理制度，按员工手册„„第四章惩处第1项第10条„„员工具有下列情况之一者，应予以‘开除、解雇或免职’处分。连续旷工3天或全年旷工达7日以上者„„公司将与你解除/终止劳动合同”等。周某于2013年12月29日收到该通知书。此外，2013年12月27日之前，公司多次拿着周某的病假单复印件去东方医院核实，得出的结论均为病假单为真实。维权：劳动者仲裁、一审均败诉周某随后申请仲裁，要求公司支付违法解除劳动合同赔偿金119,364元。但未获仲裁支持。周某起诉至法院。一审法院认为，劳动者严重违反用人单位规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。根据某公司员工手册并结合查明的其他事实，公司解除双方劳动合同合法有据。依员工手册之《考勤及假期管理办法》的规定，员工病假连续超过三天者，除了提供就诊证明和挂号单外，另需提供医院出具的休假证明，且要求在上班的第一天交到人事行政部。上述规定未明确员工提供的休假证明需是原件还是复印件，周某在病假前期仅提交病情证明单复印件尚有情可原。但周某自2013年8月1日起连续数月，持续请病假，而仅提供病情证明单复印件和挂号费收据复印件，公司作为用人单位对周某病情真实性产生怀疑，进而要求周某提交病情证明单原件当属合理、必要，周某理应予以配合。某公司于2013年9月中旬、10月12日、12月3日、12月19日多次要求周某提交病情证明单原件，并对逾期提交的后果作了警示。周某即使确因身体原因不能亲自当场提交，在长达数月的时间内，也完全有条件以其他方式进行提交，实际上却未予提交，显然违反了作为劳动者应履行的基本义务。结合2013年12月3日、12月19日两份《告知函》的内容，将周某自2013年12月7日起的病假视为旷工合乎情理。截至2013年12月27日，周某连续旷工已经超出3天，依员工手册关于连续旷工3天或全年旷工达7日以上可予开除的规定，某公司解除与周某的劳动合同未违反法律的规定。故周某要求支付违法解除劳动合同赔偿金119,364元的请求缺乏依据，原审遂驳回周某的诉讼请求。二审：劳动者二审反败为胜二审认为，根据某公司2009年版员工手册规定：请病假需要提供医院就诊证明和挂号单，否则一律按事假处理。病假连续超过三天者，除了提供上述证明外，另需提供正规二级及以上级别医院的休假证明，且要求在上班的第一天交到人事行政部门。符合以上条件者按照病假六个月内的工资计发。没有提交相应材料或者不符合公司要求的，一律按照事假计算。该劳动手册中并未规定劳动者请病假需提供的材料系原件还是复印件，且明确可在上班的第一天交到人事行政部门。某公司确实多次致函周某要求提供病假单原件，但周某已将相应复印件邮寄给某公司，并告知某公司可上门核实，且从庭审的情况看，周某提交的病假单复印件有相应的原件予以对应。周某的上述行为，并未违反员工手册之规定，也末达到严重违反用人单位规章制度之程度，且至2012年12月27日某公司发出解除劳动合同通知书日，周某尚处于法定医疗期内，故本院认为，某公司以周某未提交病假单原件而认定周某旷工，既缺乏合同依据，亦缺乏法律依据，其于2012年12月27日发函解除双方的劳动合同关系之行为，并不符合劳动法及劳动合同法之相关规定。周某要求某公司支付解除劳动合同的赔偿金，具有事实基础及法律依据，其合理部分，本院予以支持。就赔偿金的具体数额，本院根据周某的基本工资及岗位月度奖的金额及支付情况，酌定为118,000元。据此，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：撤销原判，改判某公司应于本判决生效之日起7日内支付周某违法解除劳动合同赔偿金人民币118,000元。【分析】请假瑕疵不等同于旷工本案的主要争议焦点在于本案劳动者拒不按照单位要求将病假单递交给单位，而是要求单位到家中核实，是否构成严重违纪？首先，从事实上看，公司认定周某2013年12月7日至2013年12月27日旷工，但该期间周某确实处于病假期间，且公司也去医院核实了周某的病假单均为真实。在公司辞退周某时，周某处于医疗期是个客观事实，不能认定为旷工。其次，从法律依据上看，公司的员工手册明确规定了劳动者可以在上班后第一天补办请假手续；且即使手续不全也只能视为事假。因此，公司以旷工超出3天为由辞退周某显然缺乏法律和规章制度依据。最后，从庭审查明的情况看，周某没有故意提交病假单原件的恶意，而是确有情可原：周某所患为心脏疾病，客观上需要静养，确实不方便去公司亲自交病假单；双方在本案之前已经发生过劳动争议，缺乏互信，原告在庭审中表述担心快递中途丢失或公司不承认收到有一定合理性；再者，周某也曾要求公司可派员到家中核实，但公司宁愿多次去就诊医院核实也不愿意到员工家中慰问，有点缺乏人情味。综上，周某未及时递交病假单原件，充其量是请假程序上存在瑕疵，旷工通常是指应上班而未上班的情形。周某在医疗期内本就不应去上班。因此，周某请假程序上的瑕疵不能等同于旷工，公司败诉应在情理之中。（五）不定时工作制员工如何证明“旷工”？【案例简介】刘先生曾担任北京塞克先达科技发展有限公司（以下简称塞克先达公司）研发部副总经理，在实行不定时工作制情况下，被公司以“旷工70余天”为由解除劳动关系，双方为此发生争议。在协商不成的情况下，刘先生不得不通过法律程序维护自己的合法权益。经过劳动争议仲裁、一审判决、终审判决后，刘先生最终胜诉，获赔15万余元。【争议】单位以旷工为由辞退职工刘先生1997年10月入职塞克先达公司，任研发部副总经理，月薪1万元。但自2010年5月起，塞克先达公司开始停发刘先生工资，理由是其“未请假，无故不出勤”。2010年8月，塞克先达公司研究后认定，刘先生“自2010年5月至2010年8月13日期间无故不出勤，也无任何请假手续，按照公司规定，其旷工行为已严重违反劳动纪律，公司按双方劳动合同约定及公司规章制度，依法解除双方劳动关系。”并将公司决定通知了刘先生。对于“旷工”一事，刘先生并不认可，鉴于公司已作出决定，刘先生无奈申请劳动仲裁。【判决】职工胜诉获赔15万余元仲裁中，刘先生表示自己并不存在旷工，因为其负责的研发项目经常需要外出查找资料，且由于自己的工作性质和职位需要，属于不定时工作制，公司并未对他执行每天考勤制度，所以公司单方解除劳动关系属于违法。不过刘先生也表示不愿继续在塞克先达公司工作，要求公司支付他2010年5、6月份工资、解除劳动合同经济补偿金等。海淀仲裁机关审理后裁决塞克先达公司支付刘先生5、6月份工资2000元、解除劳动合同经济补偿金13万元及2010年7月至8月13日生活费953元，对此塞克先达公司不服，起诉至海淀法院。庭审中，塞克先达公司出示了刘先生的“旷工”考勤记录，对此刘先生不予认可，提出自己因工作及职位需要无需进行考勤，而塞克先达公司也没有证据证明其对刘先生进行过考勤管理。因刘先生不属旷工，塞克先达公司与其解除劳动关系就属违法，依法应当赔偿。据此法院判决塞克先达公司按仲裁裁决，支付刘先生各项赔偿金。一审判决后，塞克先达公司提出上诉，二审法院审理后做出了维持原判的终审判决。【分析】此案的焦点问题是塞克先达公司是否对刘先生执行过每天上下班的考勤制度。因《劳动法》规定，用人单位可以根据自己不同岗位的情况，经过劳动保障部门审批后实行综合计算或不定时工作时间制度。当前许多公司的管理层，因为具有明显的工作机动性强、无法确切衡量工作时间等特点，可以实行不定时工作制，即不需要进行正常工作时间的安排和考勤，而以其工作任务完成情况来考核工作量。不定时工作制的特点之一就是工作时间上不再存在休息日、节假日，一律由员工根据需要自行安排。因此，如果对某个岗位实行不定时工作制，不能再以标准工时的管理制度要求员工打卡、考勤，更不能以公司员工不记考勤、旷工而作出违纪处理。本案中，用人单位认为刘先生因执行每天上下班的考勤制度，不请假出勤就是旷工。而刘先生认为自己因工作及职务需要，无需每天考勤，双方各执一词。而法律规定，劳动争议案件中由用人单位承担职工工资、考勤等举证责任，举证不能，承担不利后果。在本案中，恰恰塞克先达公司不能举证证明其对刘先生执行的是每天上下班的考勤制度，因此法院依法采信刘先生无需考勤的主张，刘先生“旷工”自然不能成立。在实践中，大多数用人单位对实行不定时工作制的人员都放弃或未进行考勤；对于不定时工作制人员的工作考核并不依照工作时间确定，而以工作任务的完成效果作为考核的主要依据。对于不定时工时制度的岗位，公司不能再施行标准工时的考勤管理制度，又如何对实行不定时工作制的员工进行考勤方面管理？放弃或无法实行考勤制度，并不代表公司无法对其的工作时间进行管理。对于实行不定时工作制的员工，用人单位应该在制定规章制度或劳动合同中有明确的特别条款，对不定时工作制员工的工作时间进行特别的管理。譬如：公司可以针对不定时工作制员工明确规定“一般情况下自由安排工作时间，但是公司需要随叫随到，不服从工作安排视为无故缺勤”之类的规定。也可以采取其他方式考勤，比如约定周会、工作日志、工作业绩等方式检查工作等等。针对不定时工时制度人员，应当建立起符合岗位性质的考勤管理办法。无论是实行何种工时制度的员工其均应当服从公司的管理和工作安排，用人单位应当有权根据工作需要要求不定时工作制员工每日到单位出勤，但不宜与标准工时制'朝九晚五'的员工一样维持8小时考勤管理制度，这样可能出现不定时工作制员工的实际提供劳动的时间远远超过平均每天8小时的情况，如果劳动者有充分证据证明，加上其每天出勤之外的工作，其客观上确实每日平均工作时间明显超过8小时，且此状态是经常性的，那么用人单位依然存在支付加班费的风险（未充分保障员工的休息权）。根据制定的规章制度或劳动合同中有明确的特别条款，就可以对不定时工作制员工进行考勤管理。（六）规章制度未列明的违纪行为不能解雇了吗？【案情简介】公司无规章制度违纪员工能不能被辞退徐某2011年10月份通过外服派遣至某外资公司上海代表处担任行政助理，负责代表处日常行政事务的管理、市场调研及翻译工作。2012年初因徐某怀孕，该外资公司代表处适当减少了徐某的工作任务，但是徐某仍然感到工作任务很重，工作态度开始有些散漫，并且工作中涉及的英文邮件全部转发给一位案外人，然后该案外人翻译好后再转发回徐某。外资公司代表处发现徐某存在上述情形后，2012年9月份以徐某工作中玩忽职权，违反职业操守，已造成严重失职为由，决定待徐某三期届满即与徐某解除劳动合同。2012年11月初开始徐某开始申请产假，之后继续申请哺乳假。2013年11月8日徐某三期届满，该代表处根据之前的处理决定对徐某做出了解除劳动合同决定，将徐某退回外服公司。徐某收到解除通知后提起了劳动仲裁，要求外服公司支付解除合同赔偿金，并要求该代表处承担连带赔偿责任。庭审中徐某认可自己将内部邮件转发案外人，但表示她将公司邮件转发给他人是为了提高工作效率和质量;登录开心网等网站也是为了搜集资料，是为工作登录的;而且最重要的是代表处本身没有根据《劳动合同法》制定过任何规章制度，自己转发邮件及登录开心网站的行为没有相关的规章制度规定进行约束，代表处对其做出的解除合同决定是没有依据的，属于违法解除。仲裁经过审理后却驳回了徐某要求赔偿近的请求。本案涉及的问题比较有代表性：就是当用人单位没有相关的规章制度或规章制度中没有规定某些具体违纪行为，而员工又确实存在比较明显的违纪情形时，对于该违纪员工用人单位是否可以解除劳动合同?用人单位没有完善的规章制度时如何处理?【分析】律师认为劳动者在履行劳动合同时除了应遵守用人单位依据《劳动合同法》通过民主程序制定的规章制度外，还应当遵循依法，诚实信用原则，即劳动者在履行劳动合同过程中，应恪守信用，善意地履行自己的义务，劳动者对用人单位的忠诚义务就是劳动合同基本的附随义务之一。针对本案，徐某在未经代表处允许的情况下，长期将代表处电子邮件转发给非公司人员的其他人员的行为有违劳动者最基本的忠诚于用人单位的职业要求，上班时间登录开心网交友网站也是违反劳动者最基本的劳动纪律的。代表处虽然没有规章制度，但是针对徐某的上述行为做出解除决定并退回外服公司的行为，律师认为是有法律依据的。最终劳动仲裁委员会也采纳了律师的意见，驳回了徐某要求双倍经济补偿金的请求。虽然本案支持了代表处解除合同的行为，但是律师还是要提醒用人单位和劳动者，规章制度无论对于用人单位还是对于劳动者来说都非常重要。对于严重违纪的劳动者，除了违反上述提到的基本劳动义务、职业要求或法律法规外，其他的违纪行为均需要有合法有效的规章制度进行规范，否则用人单位在对劳动者做出解除合同处理时，往往会以解除行为没有制度依据而被仲裁或法院认定该解除为违法解除。此时劳动者可以提起仲裁要求恢复劳动合同的履行，或者要求用人单位支付违法解除合同的双倍经济补偿金。《劳动合同法》施行后，很多用人单位都逐步建立或修订规章制度，但仍有部分用人单位存在规章制度缺失或违法情形。有的用人单位的规章制度内容非常严格甚至是违反法律规定的，常见的如“公司有权根据生产和经营需要随时调整员工的岗位，员工必须服从。”“夫妻双方同为公司员工，一方提出辞职的，另一方亦必须提出辞职。”“工作期间发生的一切伤亡事故，与本公司无关，由劳动者本人自行负责。”等等，这些违反法律规定的内容都是无效的。根据《劳动合同法》及司法审判实践经验，合法有效的规章制度要具有“三性”：一是内容要合法;二是制定过程要经过民主程序;三是制度要向全体员工进行公示或告知。用人单位只有具备着“三性”的规章制度，当发生争议时才能作为有效的证据而被仲裁或法院采纳认定。对于用人单位来说应根据相关的劳动法律法规，进一步完善企业的规章制度，做到合法有效，不仅可以有效进行用功管理，更可以在发生劳动争议时有据可依。（七）规章制度的民主程序怎么做？只有遵照科学、合理的制定程序,才能制定出合法、有效的规章制度。合法、有效的规章制度的制定一般要经历以下几个阶段:(1)立项阶段:企业的管理人员对企业现状进行分析、预测,提出哪些制度需要确立、哪些制度需要修改和变更,并对提出的制度进行审查,以确认是否有制定的必要性,还可邀请专业人士参与,以提供技术支持和操作指导。(2)起草阶段:进行制度内容的具体撰写,要确保制度的内容不会违反国家的相关法律、法规,并要结合企业自身的现实需要,还要考虑实际操作性和员工的接受程度。(3)讨论阶段:应将撰写好的规章制度交由有关部门以及职工代表大会或者全体职工讨论。企业规章制度的制定一定要注意与工会或者职工代