清律盗贼窝主立法原理及当代启示

清律盗贼窝主立法原理及当代启示谢晶（法学博士，中国政法大学法学院讲师）摘要：传统律典处罚的“共犯罪者”是指“共同实行犯罪”之人，《大清律例》的“贼盗”篇亦是如此。强窃盗律原本仅处罚实行上盗者，但考虑到那些并不一定实行上盗的窝主的危害性可能并不亚于实行者，甚至可以说窝主实乃盗贼之根源所在，故特定律例亦将窝主纳入处罚范围，并根据其特殊性设以细致的处罚规则。以主观情状上的造意、共谋为纲领，以客观行为上是否同行、是否分赃为条目，对窝主行为定以一般处理规则。同时，进一步区分“盗贼窝主”的身份、窝盗行为发生的地域与窝留盗贼的种类等，细化特别处理规则。这一立法模式将重实行与靖盗源结合起来，体现出传统时代以实践为导向、不刻意追求理想化完备理论体系的立法思维，值得当代反思与借鉴。在我国传统社会部分时代的律典中，有一类特殊的犯罪主体，即“盗贼窝主”，如《大清律例•刑律》“贼盗”篇的“盗贼窝主”律文曰：“（一）凡强盗窝主造意，身虽不（同）行，但分赃者，斩。（若行，则不问分赃、不分赃，只依行而得财者，不分首从皆斩。若不知盗情，只是暂时停歇者，止问不应）若不（同）行，又不分赃者，杖一百，流三千里。共谋（其窝主不曾造谋，但与贼人共知谋情）者，行而不分赃，及分赃而不行，皆斩；若不行又不分赃者，杖一百。（二）窃盗窝主造意，身虽不行，但分赃者，为首论。若不行又不分赃者，为从论（减一等）；以临时主意上盗者为首。其（窝主若不造意，而但）为从者，行而不分赃，及分赃而不行，（减造意一等）仍为从论；若不行又不分赃，笞四十……（四）其知人略卖和诱人及强窃盗后而分（所卖所盗）赃者，计所分赃，准窃盗为从论，免刺。（五）若知强窃盗赃而故买者，计所买物坐赃论；知而寄藏者，减（故买）一等；各罪止杖一百。其不知情误买及受寄者，俱不坐。”若以现代刑法（学）的目光视之，则“盗贼窝主”应属共同犯罪人之一种，对其按共同犯罪的规则定罪量刑便可，而即便在传统时代的语境下，薛允升亦质疑道：“窝家即伙盗也，照伙盗治罪，夫复何解”？那么，面对如此浅显的道理，传统时代的立法者为何要“多此一举”专门把“盗贼窝主”单独成律？这一立法果真有如薛允升所言之不足为道？笔者认为答案是否定的。事实上，“盗贼窝主”律例不仅自有其立法缘由，而且已逐渐形成较为细致、完备的规则之网，其中体现出的立法技术与智慧颇值我们参考借鉴。目前学术界还少有对“盗贼窝主”律例的专门研究，除了其时之律学家稍有论考，如王明德、沈之奇、薛允升等，当代学人中笔者仅见孙向阳博士有部分探讨，但限于篇幅、视角、材料等，这些论说均未能直揭这一律例的立法原理以及值得当代反思与借鉴的内容，本文即试图作此努力。一、立法缘由：扩大处罚范围要解释“盗贼窝主”的立法缘由，必须从古今不尽相同的“共同犯罪”规则开始讲起。根据《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）第25-27条的规定，共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪，其中，组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的是主犯，起次要作用或者辅助作用的是从犯。大陆法系其他国家的相关立法例与此不同，如以德国和日本为代表的“参与犯体系”将犯罪人分为正犯与狭义的共犯，正犯是“亲自动手实施符合犯罪构成行为，本来就值得处罚的直接行为人”，而狭义共犯是“以帮助、教唆形态参与且介入程度较浅”的人；对共犯进行处罚，正是“将正犯的处罚范围扩展到本不值得处罚的犯罪形态上去了的缘故”。我国传统时代律典中的相关规则与当代中西各国均有所不同。以清律为例，《名例律》“共犯罪分首从”律的一般规则为：“凡共犯罪者，以（先）造意（一人）为首；（依律断拟）随从者，减一等”。戴炎辉先生和陶安教授对这一规则的解读颇为允当：这里的“共犯罪者”仅指“共同实行犯罪”之人，“因为这些犯人最容易引起官方的注意，最开始要取缔的就是这些人”，但随着刑事政策的发展，官方注意到一些“总不出面的共犯”实际上危害不小，于是才从刑事政策的实际需要出发，“另设特别规定取缔一些不直接参与实行行为、但是对法律秩序有较大危害的相关人”，将这些原本不在律典处罚范围内的人纳入处罚范围。这样的立法方式体现在“贼盗”篇中。首先，用于处理共盗案件的强窃盗律与“共犯罪分首从”律仅规范实行上盗的人；其次，一方面，“专为共谋而临时不行者”立“共谋为盗”律例，将并未实行上盗但参与共谋之人纳入处罚范围，另一方面，进一步特设此“盗贼窝主”律例作为“共谋为盗”之特例，对其施以较普通共谋为盗者更重的处罚。那么究竟何为“盗贼窝主”？《红楼梦》第74回抄检大观园时，探春骂道：“我们的丫头，自然都是些贼，我就是头一个窝主。既如此，先来搜我的箱柜，他们所有偷了来的都交给我藏着呢”。她所讲的就是“盗贼窝主”。对此律学家有经典定义：“招集亡命，纠合匪人，以隐藏在家，纵使为盗，得赃同分者也。”“盗贼窝主”最早或可追溯至《左传》：“先君周公……作誓命曰……掩贼为藏”；“先君文王，作仆区之法，曰盗所隐器，与盗同罪”。又《汉书•王敞传》载：“广川王姬昆弟及王同族宗室刘调等通行为之囊橐”，颜师古注释之曰：“言容止贼盗，若囊橐之盛物也”。沈家本言，此即明清律典之窝主。在唐宋律文中，均尚无专门的“盗贼窝主”律文，不过到了北宋仁宗年间，有关惩治“盗贼囊橐之家”的敕令被汇编起来订立为专门的《窝藏重法》：“自嘉佑六年，始命开封府诸县盗贼囊橐之家立重法……至元丰，更定其法……囊橐之家，劫盗死罪，情重者斩，余皆配远恶处，籍其家赀之半为赏……虽非重法之地，而囊橐重法之人，并以重法人论”。直到元代，相关立法方入于律典：“诸藏匿强窃盗贼，有主谋纠合，指引上盗，分受赃物者，身虽不行，合以为首论。若未行盗，及行盗之后，知情藏匿之家，各减强窃从贼一等科断，免刺，其已经断，怙终不改者，与从贼同”。此即明清“盗贼窝主”律之张本。《大明律》律文与清律同，后者仅添入小注。为何要对“盗贼窝主”处以较其他普通共谋为盗者更重的刑罚呢？其因在传统时代即已被诸多立法、司法者及律学家道明，如雍正皇帝曾多次强调：“缉盗当以访察窝家为要，此乃强盗之根源”。清初律学家王明德言：“各项盗贼，非有窝主，则不能成其恶，是以特重以盗贼窝主之律。”李渔道：“无深山不聚豺狼，无巨窝不来盗贼，窝即盗之源也”，故“究盗不若究窝……窝盗之罪，更浮于盗，宁纵十盗，勿漏一窝”。清末律学家吉同钧谓：“盗之起也，必有藏匿之薮，必先严窝主之法，治以连坐之罪，迫其巢穴”；“盖律之本意，原是重窝主之罪，以靖盗源”。各地方大员亦持类似观点，如雍正年间的广西按察使认为：“盗贼之事，起于盗首，实成于窝家”；道光年间的直隶总督指出：“盗贼最为闾阎之害，窝家尤为盗贼之源”。嘉庆年间的山东巡抚更是对此有详细解说：“盖本村民人，即或并无父兄或并无家室，而姓名年貌易于指认，偶尔行窃，迹难掩饰，赃难销售，即有外来贼迹，面生可疑，亦易盘获。惟一有窝藏之人，则别村异藉之迹徒皆可留顿，而赃物亦易于消弭，以致灭迹潜踪，破案为难。是窝主不惟招来盗贼，且有代为掩护，其害民殆甚于贼迹，且贼迹藉以为藏身渔利之所，不肯供扳，尤易漏网，更不可不加重治罪，以示惩创”。更有甚者，据明正德年间历任州县等亲民官的王浚川发布的一份公文记载：“凡做贼之小人，用心甚奸，为计亦巧，平日约有誓约，若遇犯出到官为窝主者，暗地为贼诉状、供食，以为日后脱身之图，至死亦不相皆……盖盗贼彼获匿其真正窝主，以为救援之地；攀指良善之人，以为出脱之涂”。一言以蔽之，窝主本人不一定实行上盗，但为实行之盗贼提供藏身的巢窟，其“贡献”可能并不亚于后者，甚至被认为是盗贼的“根源”。故而，“射人先射马，擒贼先擒王”，传统时代的立法、司法者认为，不仅要律典特设专条严禁之，而且在止盗、治盗时应首先从窝主下手。《刑法》第394、395条特重容留他人吸毒、卖淫之罪，而并不要求吸毒、卖淫者本人承担刑事责任，其立法缘由即与此类同，但在盗贼类犯罪中不再有这一立法方式。“盗贼窝主”乃律典试图扩张处罚范围并加重处罚而产生的特例，故为了防止司法实践中过分扩张这一特例的适用，明万历年间特订一“慎狱”之“用律之令”：“推鞫窝主窝藏分赃人犯，必须审有造意共谋实情，方许以窝主律论斩。若止是勾引容留，往来住宿，并无造意共谋情状者，但当以窝藏例发遣，毋得附会文致，概坐窝主之罪”。此处所称之“窝藏例”，乃本门内的另一例文：“凡皇亲功臣管庄家仆佃户人等，及诸色军民大户，勾引来历不明之人，窝藏强盗二名以上，窃盗五名以上，坐家分赃者，俱问发近边充军。若有造意共谋之情者，各依律从重科断；干碍皇亲功臣者，参究治罪”。根据本例，则“窝主”与“窝藏”的区别，乃在行为人是否有主观方面的“造意共谋情状”。律学家曾指出如此区别的原因。吉同钧从实践的角度言：“此贼盗窝主之律拟罪过于严厉，恐人附会滥杀，故复设此后条问刑之例，以明用律之法”。而王明德则从律例本身的角度道：“盖窝主者，主其谋以为上盗之地也；若窝而藏之于家，以利其有，并未共谋为盗，则不过为盗之主家耳，凶念不自伊始，故律分轻重”。不过，此处语境下的窝藏一词仅是“狭义”上的窝藏，亦即窝主行为之外的一种独立的行为。其实在律例中，窝藏不仅有这一狭义上的含义，还有更“广义”的用法，即窝藏行为乃窝主行为的一部分。综合窝藏一词在两层意义上的含义，则两个概念的关系可用公式表达为：窝主=窝藏+造意或共谋。《刑法》中亦有“窝藏”这一概念，第310条“窝藏罪”规定：“明知是犯罪的人而为其提供隐藏处所、财物，帮助其逃匿或者作假证明包庇的，处3年以下有期徒刑、拘役或者管制；情节严重的，处3年以上10年以下有期徒刑。犯前款罪，事前通谋的，以共同犯罪论处”。对此，张明楷教授解析道，窝藏行为是在被窝藏的人犯罪后实施的，其犯罪故意也是在他人犯罪后产生的，即只有在与犯罪人没有事前通谋的情况下实施窝藏行为的，才成立窝藏罪，如果行为人事前与犯罪人通谋，商定待犯罪人实行犯罪后予以窝藏、包庇的，则成立共同犯罪。这样的概念及分类与清律颇有几分类似，事前通谋以共同犯罪论处，在清律则以窝主（广义上的共犯人的一种）论处，事后有窝藏行为的方成立窝藏罪，此即类似清律中狭义上的窝藏。当然，除了“贼盗”篇中的“盗贼窝主”门，清律“捕亡”篇中还有一“知情藏匿罪人”律（律名下有小注“以非亲属及罪人未到官者言”）与窝主、窝藏概念有关：“凡知（他）人犯罪事发，官司差人追唤，而（将犯罪之人）藏匿在家，不行捕告，及指引（所逃）道路，资给（所逃）衣粮，送令隐匿（他所）者，各减罪人（所犯）罪一等。（各字，指藏匿、指引、资给说。如犯数罪，藏匿人止知一罪，以所知罪，减等罪之。若亲属纠合外人藏匿，亲属虽免罪减等，外人仍科藏匿之罪，其事未发，非官司捕唤而藏匿，止问不应）其（已逃他所，有）辗转相送，而隐藏罪人，知情（转送隐匿）者皆坐；（减罪人一等）不知者，勿论。若知官司追捕罪人，而漏泄其事，致令罪人得以逃避者，减罪人（所犯）罪一等；（亦不给捕限）未断之间，能自捕得者，免（漏泄之）罪。若他人捕得，及罪人已死，若自首，又各减一等。（各字，指他人捕得及囚死、自首说）”。与“盗贼窝主”门仅仅针对盗贼而言不同，本律适用于所有种类的犯罪，这一点与当代的窝藏罪同。但本律还有时间上的限制一一“犯罪事发，官司差人追唤”，亦即在犯罪之后、事发之前的藏匿等行为并不能依本律处理（根据小注，“只问不应”），此又与当代窝藏罪的时间要求仅笼统规定“犯罪之后”、不考虑是否事发者不同。薛允升批评窝主律为多余的论据之一，乃“窝主有事前、事后之分……若本不同谋，行盗以后，犯或潜逃其家藏匿”，则可引用此知情藏匿罪人律，不应“仅拟杖责”。此论显是遗忘了前引例文“推鞫窝主窝藏分赃人犯，必须审有造意共谋实情，方许以窝主律论斩”之说。事实上，窝主律仅处理“审有造意共谋实情”者，亦即“事前”者。此处确有问题者，应是本律与前述“窝藏例”之间可能发生的适用冲突问题。两者均是用以处理“事后”藏匿的情况，区别在于前者仅能适用于强窃盗，后者则适用于所有类型的犯罪，前者仅能适用于“窝藏强盗二名以上，窃盗五名以上”，后者则不限藏匿罪人之数，故而依照传统时代亦存在的类似于如今之“特别法优于普通法”的原则，两者的适用问题应不存在太大问题。只是对于“窝藏强盗不及二人、窃盗不及五名”的情况或有疑问，按照王明德的说法，如此应依“不知情及盗后分赃之各本律……从轻科断”，而并非依此“知情藏匿罪人”律处理。“盗贼窝主”律文第四、五节还进一步将处罚的范围扩张到分赃、故买、寄藏三种并未实行上盗也并非窝主的行为：分赃者，准窃盗为从论，免刺；故买者，坐赃论；寄藏者，减故买一等。这两节的规定因于唐宋律典中的“知略和诱强窃盗受分”律：“诸知略、和诱及强盗、窃盗而受分者，各计所受赃，准窃盗论减一等。知盗赃而故买者，坐赃论减一等；知而为藏者，又减一等。”只是明清律的处罚较唐宋律典有所提高。具体而言清律，正如沈之奇之解说，“知盗后分赃，故买、受寄，皆干连盗赃之情，故叙于窝主之后。买轻于分，寄又减于买”，故对三种行为的处罚依次递减。只是律文尚要求对三种行为进行处罚的前提乃知情，即“知人略卖和诱人及强窃盗后而分（所卖所盗）赃”或“知强窃盗赃而故买”“知而寄藏”，若是“不知情误买及受寄者，俱不坐”。律文的这些规定在实践中也能得到遵循，如嘉庆十九年（1814），李世华知盗后分得赃钱四千文，照本律准窃盗为从论，杖六十，免刺；顺治九年1652），谭卷伍知情故买，依本律以坐赃论，拟杖一百；乾隆四十四年（1779），殴世华买赃，但并不知情，因而“毋庸议”。实践中还有可能行为人仅进行了对应较轻刑罚的行为，却被认为情同另一对应较重刑罚的行为。嘉庆二十四年（1819），郭世全明知窃赃故买，后转卖得利，被认为“其情节与分赃无异”，于是比照“知窃盗后而分赃，计赃准窃盗为从论”。再如道光七年（1827），刘进珠因“节次收藏赃物，代卖分赃”，被认为“情同窝主”，“若仅照‘知窃盗后而分赃’计赃科罪，未免轻纵”，比照有关窝主的一条例文量减一等处理。此外，“代为质押”赃物者，“虽未伙同行窃”，亦可能被认为所行不妥，“着笞责示儆”。本门内还有例文对这两节律文进行了部分损益（对部分情形加重处罚）：“强盗案内知情买赃之犯，照洋盗例，分别次数定拟。其知情寄藏，及代为销赃者，一次，杖八十，徒二年；二次，杖九十，徒二年半；三次以上，杖一百，徒三年。知窃盗赃而接买受寄，若马骡等畜至二头匹以上，银货坐赃至满数者，俱问罪，不分初犯再犯，枷号一个月发落。若三犯以上，不分赃数多寡，俱免枷号，发近边充军。（接买盗赃至八十两为满数，受寄盗赃至一百两为满数，盗后分赃至一百二十两以上为满数）。”光绪八年（1882），袁大马等偷窃禁物，侯善详即善子侯知情销赃十余次，也被比照上面第二条例文，“知情销赃三次以上例问拟，罪止拟遣”。另值一辨的是，尽管笔者认同戴炎辉先生关于传统律典“共犯罪者”仅指“共同实行犯罪行为者”的论点，但戴先生主张对“共同实行犯罪行为者”采“扩张的正犯”概念，认为实行犯罪者包括帮助犯，笔者不敢苟同。事实上，从立法原意来看，共犯罪者更接近于“限制的正犯”，亦即仅指“以自己的身体动静直接实现”构成要件的犯罪人，否则上述之故买、寄藏行为均可直接纳入帮助犯中处理即可。从案例中亦可证得此点，据道光二年（1822）刑部福建司说帖，赵启魁洋盗一案中，张元高、林明顺二人“受雇在船摇橹”，赵姓“将船驶至事主船旁时”，梁如会、梁仁高二人“扳住客船不使撑开”，张、林、二梁四人均可谓“帮助犯”，但对四人并非按共同犯罪之从犯处理，而是比照“强盗”门内的“洋盗案内被胁服役”例加一等处刑。二、一般规则：分纲领、列条目窝主被认为是盗贼之源、亟须重点规制，故律例针对窝主的特点，从主观情状与客观行为两方面“分纲领、列条目”，设定细致的处理规则，如律学家的经典概括：“造意共谋，是此律之纲领。行不行，分赃不分赃，是此律之条目”。“盗贼窝主”律的“纲领” 造意与共谋，乃行为人主观方面的情状。沈之奇道出律文区别造意与共谋的用意：“先后为盗之意，造作上盗之法，指挥调度，悉出主张，谓之造意。同有为盗之心，共画上盗之策，计较商量，与谋其事，谓之共谋……意是谋之主，造意在共谋之先。”由是，律文对造意之窝主的处罚重于对共谋者的处罚，并对强盗与窃盗的情形分而论之，用表格表述大致为：造意共谋强盗斩杖一百.流三千里斩杖一百盗窃为首论为从论为从论笞四十可以发现，本律之律意与共犯人分首从律正相符：“以（先）造意（一人）为首；随从者，减一等……若本条言皆者，罪无首从；不言皆者，依首从法”。看来是将适用于实行犯罪之人的规则类比适用于窝主。当然，除了造意与共谋，本律涉及行为人主观方面的情状，还有“知情”与“不知情”这两种并不类属于窝主的主观情状。所谓“知情”，乃盗行为事后的“但闻知其事”，既非造意之“首事设谋”，亦非共谋之“共相图谋”，律例对其之规范即见本文上一部分言及之分赃、故买、寄藏三种概念项下。至于“不知情”者，按律文首节小注，“若不知盗情，只是暂时停歇者，止问不应”。不过薛允升对此颇有指摘：“律注谓止问不应，系指不知盗情而言，若明明窝盗，且共谋矣，岂止知情已哉。乃仅拟以杖笞罪名，何也？”此说即有厚诬律典之嫌。如前所述，律文已明言，“不知盗情”乃“造意”与“共谋”之外的一种单独的主观情状，亦即不知盗情者不可能为共谋，共谋者也不可能不知盗情，两者只能居其一而不能同时发生，故而无论字面逻辑还是司法实践，都绝无可能出现薛允升所言之矛盾情形。行为人的客观行为一一行/不行、分赃/不分赃，乃“盗贼窝主”律的“条目”。须得同时考察此“条目”以及前述之“纲领”，方能得出对“盗贼窝主”定罪量刑的完整图谱。如此，表1可被完善如下：条目纲领造意共谋强盗盗窃强盗盗窃行.不行+分赃斩为首论斩为从论不行+不分赃杖一百.流三千里为从论杖一百笞四十先言“强盗窝主”。凡实行者“只依行而得财者，不分首从皆斩”，与“强盗”律处罚一致，顺治十六年（1659），陈日就即“依强盗窝主同行分赃者律”拟斩。而并不实行者，但分赃即斩，顺治七年（1650）的黄禄、顺治^一年（1654）的赵二、嘉庆五年（1800）的陈阿三均因此拟斩;不分赃则造意者杖一百流三千里、共谋者杖一百，顺治十年（1653）的马天颜、乾隆五十四年（1789）的王光彩二人“强盗窝主共谋分赃而不行者”，拟斩。“强盗”律原本仅针对实行上盗之人而言，如吉同均指出，该律“以行劫为重，既不同行，难以盗论，故无分赃不行之文”，但实践中确常有“共谋不行又不分赃”或“造意不行又不分赃”的情形，不对这些人加以惩处似乎不合情理，故实践中遇到这类情形即通常照此“强盗窝主”律文，杖一百或杖一百、流三千里。乾隆五年（1740）时，考虑到“但有成案而无例款，殊属疏漏，因增入注内”。沈之奇指出，这样的做法“实非律意”：“盗非窝家，不能藏身聚谋，故窝主之法独严。若共谋之盗，始虽共谋，既而不行，已有悔悟之意，后不分赃，更有畏惧之心，直可宥之，否则科以不应足矣”。此说甚有见地，律典本为重窝主之罪，将其与其他共谋为盗但并未上盗之人区别开来，但此律文小注以及之前的司法实践将对窝主的较重处罚规则运用到后者，此显然“实非律

3智3智豪律师事务所智豪醐专注刑案意”。当然，律文之外，例文加重了对窝主“不行又不分赃”情形的处罚，使得对窝主的处罚仍然重于对普通共谋者：“强盗窝主造意，不行又不分赃，改发新疆给官兵为奴。若非造意又不同行分赃，但知情存留一人，发近边充军；存留二人，亦发新疆给官兵为奴；存留三人以上，于发遣处加枷号三个月；五人以上，加枷号六个月。如知情而又分赃，无论存留人数多寡，仍照窝主律，斩”。光绪二十九年（1903），张忠祥即依本例，“非造意又不同行分赃，存留二人，发新疆给官兵为奴……五人以上，加枷号六个月”。强盗窝主造意，不行又不分赃，如表2,按律本应杖一百、流三千里，此处改为发新疆给官兵为奴。非造意又不同行分赃，律文杖一百，此处分别存留人数拟以军遣，亦较律文为重。唯最后一句，与律文一致。咸丰^一年（1861），詹事府詹事上奏，指出这一例文还是过宽：“现在京城、各省盗贼日炽，若不因时制宜，何以辑强暴而安良善？”于是建议进一步加严：“嗣后京城、各省，凡窝藏强盗之家，如有造意共谋行而不分赃及分赃而不行，仍照强盗窝主本律拟斩，若虽非造意亦不同行分赃，但知系强盗而窝藏，不论窝藏人数多寡，并不上盗不得财，但为贼探听事主消息、通线引路者，亦均照强盗窝主本律，问拟斩决，如非知情窝藏，但知强盗后而分所盗之赃，并知而寄藏及代为销赃者，无论赃未满数已至满数，均发新疆给官兵为奴，遇赦不赦，妇女有犯者，实发驻防为奴，知强盗赃而故买者，无论赃数多寡，均杖一百流三千里，其暂时存留者，仍照旧例核办，不知情及误买受寄者，均仍照旧例俱不坐。”认为“如此分别从严惩办，庶足以靖盗风而安闾闫”，这一建议也被立为通行，“各省遵照办理”。次言窃盗窝主。造意者实行上盗或并未实行但分赃即为首，不行又不分赃为从，共谋者行而不分赃及分赃而不行为从，将原本仅适用于实行上盗之人的窃盗律文适用于并不一定实行的窝主。案例中这些规则亦得到遵循，如乾隆十八年（1753），周邵氏“窃盗窝主不造意分赃而不行”，为从论；乾隆三十二年（1767），马大、马二“窃盗窝主不行分赃为首论”。而窝主共谋不行又不分赃笞四十，窃盗律文并无共谋者不行又不分赃治罪之款，此亦是特重窝主罪行之例。律文之外，例文又一定程度加重对窃盗窝主的处罚：“造意分赃之窝主，不得照窃盗律以一主为重。应统计各主之赃，数在一百二十两以上者，拟绞监候；其在一百二十两以下，亦统计各赃科罪”。对造意分赃的窃盗窝主的论罪原则，由窃盗律的“一主为重、并赃论罪”，改为“统计各主之赃”，较大程度地加重了对窃盗窝主的惩处力度，正如薛允升所言，如此计赃之法“类乎监守自盗，而更严于枉法”，他因而批评道，此“似嫌太重”“轻重均不得其平”，并指出实践中“亦从无照此办理者”。三、特别规则：因身份、地域、对象而异针对上一部分所述对强窃盗窝主的一般规则，例文又进一步有所损益，主要根据实践中的一些特殊情况，对一些拥有特殊身份的窝主、在特殊地域发生的窝主行为以及窝留特殊对象的窝主行为加重处罚。（一）特殊身份的“盗贼窝主”顺治年间的给事中王廷言：“盗贼恃窝主为巢窟，乃敢为窝主者，非地方豪恶，即投充庄头也。力足以（转变）［展辨］,势足以庇护。”光绪年间的酉阳州秀山县知县吴光耀称，其治下的“溶溪盗贼之盛，实病在有衣冠中人为之窝党”。清代的立法、司法者发现，“盗贼窝主”尽管不一定实行上盗，但常借助其身份上的有利条件，为盗贼提供“高枕无忧”的藏身巢窟，故专门对实践中常出现的一些拥有特殊身份的窝主制定较常人更重的刑罚。针对回民：“回民窝窃，罪应极边、烟瘴者，改发新疆给官兵为奴。”道光七年（1827），回民李大窝留杨五等抢窃，即按本例，“合依回民窝窃罪应极边烟瘴者”，但又“照新例仍改发云贵两广”。案例集中并未言明此“新例”究为何，但就笔者推测，应是《名例律》中“徒流迁徙地方”门内的例文：“凡内地回民犯罪，应发回疆……俱实发云、贵、两广极边烟瘴充军”。“贼盗”律中有包括本例在内的多条加重对回民处罚的例文，其中缘由苏亦工教授有精彩解析：回民心齐，容易相互沟通聚合，且身强体壮、性格彪悍，故清廷不得已，采取了这些“应急手段”。针对在籍或曾任职官者：“凡曾任职官，及在籍职官，窝藏窃盗强盗，按平民窝主本律本例，罪应斩决者，加拟枭示；罪应绞候者，加拟绞立决；罪应徒流充军者，概行发遣黑龙江当差。”前引秀山知县吴光耀之论或可解本例之由来。针对“捕役、兵丁、地保等项在官人役”：“有稽查缉捕之责者，除为匪及窝匪本罪应拟斩绞外遣，各照本律本例定拟外……若勾通豢养窃贼，及抢劫各匪，坐地分赃，或受贿包庇窝家者，俱实发云、贵、两广极边烟瘴充军……至别项在官人役，尚无缉捕稽查之责者，如串通窝顿窃匪，贻害地方，亦各于应得本罪上加一等治罪。”刚毅之作《审看拟式》虚拟了一案，捕役张三勾引李四行窃坐地分赃，作者即建议，对张三应依本例问拟，实发云、贵、两广极边烟瘴充军。真实的案例中，乾隆三十六年（1771），身为捕役的陈田“窝主造意为首，窃盗赃一百二十两以上”，本应拟绞监候，但负责该案的湖南巡抚认为“该犯系捕贼之人，转为积贼窝主，仅照寻常窝主一例科断，实不足以蔽辜”，因而请旨对其由绞监候改为立决。曾历任多处地方官的钟体志称：“事主具报被窃之案，往往以捕役窝纵为词，迨经获贼提讯，毫无实据，推原其故，皆由捕役缉捕不力，以致事主有所藉口。”不过，据咸丰十一年（1861）詹事府詹事的奏疏：“外省州县多捕役豢贼分肥之案”。清末律学家赵舒翘也提及：“河南镇平县一带为捻匪出没之区，结伙抢劫几成风尚，推原其故，皆由差役与贼匪勾结，平日坐地分赃，临时为之通信，官不能缉……距省最近之江、震、昆、新境内，常有游勇、私枭、光蛋等匪磨聚乡镇，日则开场诱赌，夜则明火抢掠，盗贼肆行，闾阎几难安枕。若无本地痞棍勾结以及不肖兵勇差保人等得规庇纵，何至明目张胆，来去自如”。可见，由捕役充当盗贼窝主的现象的确常有发生，甚至已演变为一突出现象，故定例特重其罪以严禁之。本例的适用主体加入“兵丁”一项，乃因道光六年（1826）直隶总督那彦成的奏疏，那彦成指出：“盗贼之敢于肆行无忌，必有窝顿之家，而窝家敢于藏匿，必有兵役包庇”。刑部议覆亦同意此说：“盗贼为害地方，必藉窝顿之家，为之藏匿，得以肆行无忌，兵役专司缉捕，耳目最长于地方，巨窝积匪无不在闻见之中，而破案不多者，则全由此辈得规包庇，声息相通，是以窝家藏匿贼匪，兵役又包庇窝家，辗转相关，遂有牢不可破之势，自应从严惩创，以澄盗源。”另有光绪元年（1875）的上谕，要求嗣后在奉天省

3智3智豪律师事务所智豪醐专注刑案的各处乡镇市集，无论宗室、觉罗等各项旗人，“如有图利窝留，即与盗贼同罪……均着一律重惩，毋稍宽纵”，对宗室、觉罗等本被律例特别优待的旗人也不再优待，“一律重惩”。例文还对基层组织的负责人一一牌头、保甲长附以禁盗、辑盗的责任，严惩窝盗者：“编排保甲保正甲长牌头，须选勤慎练达之人点充……果实力查访盗贼，据实举报，照捕役获盗过半以上例，按名给赏。倘知有为盗窝盗之人，瞻隐徇匿者，杖八十；如系窃盗，分别贼情轻重惩警。若牌头于保正甲长处举报，而不行转报者，甲长照牌头减一等，保正减二等发落，牌头免坐……牌头所管内有为盗之人，虽不知情而失察，坐以不应轻律，笞四十，甲长保正，递减科罪”。例文甚至附给“强盗窝主”之邻佑出首到官的责任：“凡强盗窝主之邻佑，知而不首者，杖一百。”嘉庆十九年（1814），在罗正董窝盗案中，“失察之牌头、保甲、邻佑”即均依照如上几条例文，“分饬查拘，照例笞杖革役”。在“强盗”门内，强盗邻佑的责任乃“协拿”，不协拿者，杖八十，拿获者，按名给赏。但“强盗窝主”的邻佑在责任之外，例文并未有给赏的规定，因此薛允升颇有批评：“出首盗官，亦应给赏。盖此辈多系强梁之徒，恐其报复，不敢首告，亦人情也。赏多于罚，或尚有首告者矣”。本例为康熙三十六年（1697）定例，雍正八年（1730）又有通行要求“嗣后盗窃等事，责令该地方里甲通知营汛兵丁分报文武衙门，仍令该管印官会同武弁严加访缉协力追拿，如地保汛兵通同隐匿不报，及地保已报文职而汛兵不报武弁，或汛兵已报武弁而地保不报文职者”，均照本例杖一百，而若“首报到官已经延迟”，则照前引牌头、保甲长例，“牌头曾首告而甲长不行转首”，杖七十。（二）特定地域发生的窝主行为及窝留特殊对象在一些特定的地域，由于出现了“盗风日炽”的现象，故“刑乱国用重典”，例文对在这些地域发生的窝主案件加重处罚，此所谓“因时因地制宜”者也。因而这类例文多为议准各地方长官之条奏定拟，也因而常在例末有“倘数年后此风稍息，奏明仍照旧例办理”之类的表述：“山东省匪徒，有窝留捻幅匪犯者，无论有无同行，但其窝留之犯，曾经抢夺，讹索强当滋事者，窝主悉照首犯一例治罪。倘数年后此风稍息，奏明仍照旧例办理。”“顺天府五城，及直隶、山东二省，窝藏窃盗一二名者，杖一百，徒三年；三名以上者，发近边充军；五名以上者，实发云、贵、两广极边烟瘴充军。窝留积匪之家，无论贼犯在彼行窃与否，但经知情窝留，亦实发云、贵、两广极边烟瘴充军；若罪应拟死，仍各从其重者论。”第二条例文前半段乃针对顺天府五城、直隶、山东发生的所有窃盗窝主案件而言，后半段则涉及在这些地域发生的窝留特殊对象一一积匪一一的窝主行为。所谓“积匪”，即“积惯匪徒”，其“多系著名巨盗，或怙恶不悛，或肆窃多次，而得赃尤属不赀”。“窃盗”门内即有专门的“积匪滑贼”例：“积匪滑贼，为害地方，审实，不论曾否刺字，改发云、贵、两广极边烟瘴充军。”在本门内还有另一条针对所有地域的加重窝留积匪的例文：“窝留积匪之家，果有造意及同行分赃代卖，改发极边烟瘴充军，面刺‘改发'二字。如有脱逃被获，即改发新疆酌拨种地当差。其未经造意，又不同行，但经窝留，分得些微财物，或止代为卖赃者，均减本犯一等治罪。至窝藏回民行窃，犯至遣戍者，亦照窝藏积匪例，分别治罪。”道光十二年（1832），陈明光、王添宾即因窝留积匪，依本例“拟以烟瘴充军”。而乾隆四十四年（1779），沈祖应“窝留积匪，未经造意，又不同行，但分得些微财物”，照本例减本犯（绞罪）一等治罪，杖一百流三千里。上引山东省例亦涉及特殊的窝留对象一一捻幅匪犯，此外，“盗贼窝主”门例文中涉及的特殊窝留对象还有“外省流棍”与“老瓜贼”，都是在立法者看来严重危害社会秩序的盗贼，窝留这些种类盗贼将受到更重的处罚：容留外省流棍者，照勾引来历不明之人例，发近边充军。所谓“外省流棍”，薛允升指出，无所指实，容留即为充军，似嫌太重，而在实践中从无引用之者。“老瓜贼”，本处邻佑地保有知情容留者，发近边充军。若非知情容留，止系失于稽查，各照不应重律，杖八十。所谓“老瓜贼”，强盗内的例文曰：“强盗内有老瓜贼，或在客店内，用闷香药面等物，迷人取财；或五更早起，在路将同行客人杀害”。据薛允升言，其“盖非强盗，而类于强盗者也”，但“现在并无此等案件，今昔情形不同”。四、结论《刑法》并无正犯与狭义的共犯概念，故学界的“通说”亦不作此区分，而是“将二人以上的行为作为整体进而判断该整体是否成立共同犯罪，并且同时确定共同犯罪的性质；得出成立共同犯罪的结论之后，对各共犯人按照该犯罪定罪，再考虑共犯人在共同犯罪中所起的作用予以量刑”。这种整体认定共同犯罪的方法存在诸多问题，如张明楷教授指出，可能导致在司法实践中“难以判断‘共同的’犯罪行为。一方面，正犯行为与教唆行为、帮助行为并不相同。另一方面，一些日常生活行为也可能成立帮助行为，但离开了正犯行为，很难判断该行为是不是‘犯罪行为’”，另外，司法实践也难以认定“共同的”故意。为解决这一问题，张明楷教授通过“解释论”将“主犯”解释为“正犯”而将“从犯”解释为“帮助犯”，重新指出一条认定共同犯罪的路径：以正犯为中心，先确认正犯，在正犯