收缴请求权与收取请求权,比较法论文

收缴请求权与收取请求权,比较法论文本篇论文目录导航：【题目】【引言】【第一章】【第二章】【3.1】【3.23.3】收缴请求权与收取请求权【第四章】【结论/以下为参考文献】二、收缴请求权消费者团体在面对违法行为时能够根据(反不正当竞争法〕、(反限制竞争法〕或(不作为诉讼法〕提起不作为诉讼或排除诉讼，但如上面所提到的，主张不作为或排除并不能对已经施行的违法行为加以惩戒，收缴之诉正是为了弥补上述缺陷而设计的制度。借助收缴之诉，行为人通过违法行为获取的利润或利益将被上交国库。根据德国现行法的规定，消费者团体能够根据(反不正当竞争法〕第10条和(反限制竞争法〕第34a条提起收缴之诉。〔一〕根据(反不正当竞争法〕的收缴利润请求权1、规范目的2004年，德国(反不正当竞争法〕改革时在第10条中正式参加了收缴利润请求权。根据该法律条文的规定，消费者团体有权提起诉讼，主张将企业因存心故意施行不正当经营行为的所获取的利润收缴国库。①德国人自豪地将其称之为又一项制度创新。②设立此制度旨在弥补不作为请求权和排除请求权所构建的防御性请求权体系的缺乏，提供一种对违背竞争法的行为的惩戒手段，是一股对不正当的竞争行为的有效威慑气力。在分散型微小侵权案件中，上述作用尤为突出。③该制度明显地具有保卫消费者权益的特点，从权利实现的最终结果来看，其他竞争者也能从中获益。④2、权利实现的条件根据(反不正当竞争法〕第10条第1款的规定，主张收缴利润的首要条件是行为人施行了该法第3条或第7条的违法经营行为。与该法规定的不作为请求权和排除请求权的前提条件一样，违背第3条至第7条的经营行为在知足其他条件的情况下都属于第10条的适用范围。第二，行为人还必须是存心故意施行了该不正当的经营行为。存心故意包含认识要素和意志要素两层含义，即行为人明知其行为是(反不正当竞争法〕第3条及下面规定的不正当的经营行为仍有意施行。⑤第三，行为人施行违法经营行为的目的是通过使诸多买主遭受不利而获取利润，且该违法经营行为与获取利润之间存在因果关系。关于此处的诸多当前在立法和判决中都没有确定一个详细的数字来认定。鉴于该制度的一个目的是应付造成分散型微小侵权的违法经营行为，所以该违法经营行为的影响力须波及相当大的人群。⑥不利在这里能够理解为给买主造成的财产上的不利，原则上任何经济状况的变差都构成此处财产上的不利。⑦第四，上述买主须是违法经营行为施行者的合同相对方。⑧立法者在这里并没有将买主限定为消费者群体，无论消费者还是其他企业，只要他们接收违法经营行为施行者提供的商品或服务，成为合同的相对方，就能够认定为是这里的买主。⑨最后，利润的计算方式为销售额减去制造成本和经营成本。⑩3、有资格的机构此处对消费者团体的限制规定同(反不正当竞争法〕关于不作为之诉和排除之诉的规定。4、评价由于不正当竞争行为遭受损失的竞争者在实践中难以获得损害赔偿，由于要证明他们所遭受的损失并非易事。①尽管排除请求权和不作为请求权的行使能够避免行为人在将来继续施行该不正当竞争行为，但若不正当竞争行为的施行者竟能继续占有违法所得，这将在很大程度上鼓励其采取新的不正当竞争行为。收缴利润制度就是为解决这一问题而设计。遗憾的是该制度在实践中还没有发挥太大的作用，②主要原因是举证困难、缺乏诉讼动力以及难以计算利润。一部有效的竞争法不仅仅要保卫消费者免受不正当竞争行为的损害，同时还要为企业创造尽可能宽松自由的经营环境，在这两者之间找到一个适宜的平衡点至关重要。③本来，过失施行不正当竞争行为就可能引起广泛的影响，假如对这样的过失行为也能提起收缴利润之诉的话，法律就会显得过于严格，企业将面临宏大的经营风险。立法者正是考虑到了这点，在创设收缴利润的制度时只为了惩戒存心故意的违法行为。④这种考虑不无道理，但是相应地，提起收缴利润之诉的消费者团体必须证明行为人是存心故意为之。对行为人主观存心故意的证明要求在实践中往往给提起诉讼的团体带来了宏大的举证负担，大多数收缴利润之诉最终败诉就是由于这个原因。⑤于是，有人提出将收缴利润请求权的责任主体扩展至因重大过失而施行不正当竞争行为的人。⑥斯图加特所在州的州法院也在一起判决中尝试简化对存心故意的证明：尽管根据他所认识的事实不能表示清楚他知道他的行为是不正当的竞争行为，但假如行为人持续施行该行为，则能够以为行为人存在有条件的存心故意。⑦与此同时，立法者以为将存心故意的范围扩大并不适宜，这样会在社会中增加诉讼风险，对经济造成不必要的负担，尤其是对那些创新型企业不利。⑧实践中，那些经过了警告程序的案件中对存心故意的证明要求并不是什么大问题：一个企业在收到警告后，仍继续施行不正当的竞争行为，则至少在收到警告之后的行为是存心故意施行的。⑨除对存心故意的证明责任外，信息不对称⑩也是阻碍实现收缴利润请求的重要因素。团体为了成功地行使收缴利润请求权必须首先要求企业提供企业在施行竞争行为之前、期间以及之后的营业额记录。假如企业不愿意提供相关信息，则团体能够根据(反不正当竞争法〕第10条结合(德国民法典〕第242条①的规定行使辅助请求权，要求企业提供信息。②最终法院将通过判决确定企业能否要提供相关信息。然而，假如主张提供信息之诉的当事人上诉或申述的话，争议可能会搁置数年之久，而在这里争议解决后才能顺利地主张原收缴利润请求，这无疑将显着提高团体提起收缴利润之诉的成本与风险。提起收缴利润之诉不能为消费者团体在缓解资金问题上提供任何帮助。根据(反不正当竞争法〕第10条第4款的规定，提起收缴利润之诉的消费者团体能够主张必要的费用补偿，且该补偿受限于收缴的利润，即只要在胜诉时消费者团体才享有此权利，这样提起诉讼的消费者团体便承当了所有的诉讼风险。③立法者以为这并无不妥，由于团体已经从联邦财政那里获得了赞助。可事实却是，过去数年联邦财政一直在缩减制度性赞助，一些消费者中心已经不能开展章程规定的任务。④制定一些新的规范来降低消费者团体提起诉讼的风险成为当务之急，比方设立共同基金来赞助消费者团体提起诉讼，或者允许提起诉讼的消费者团体在有最高额限制的情况下介入分配一部分企业因违法行为所获的利润。消费者团体介入分配收缴的利润不仅能为消费者团体提供积极的诉讼刺激，还能在一定程度上缓解消费者团体的资金短缺问题。至于滥诉的风险则大可不必担忧，由于只要有资格的消费者团体才能提起收缴利润的诉讼，而获得该资格需要知足严格的法定条件，对于滥诉的消费者团体大可在来年不授予其团体诉讼的资格。除此之外，消费者团体只要在胜诉的时候才能分配企业违法利润，这将进一步降低滥诉的风险。⑤然而，在实践中还可能出现企业施行的竞争行为只要部分违法的情况。这种情况下收缴的利润究竟是企业获得的全部利润呢还是相应的部分利润？这个问题当前还有争议。主流观点以为，竞争行为只要含有了违法的要素，整个竞争行为就应当是违法的，所以收缴利润的对象是整个利润。这样一方面能实现该规范的目的，即对违背竞争法的行为的惩戒；另一方面实践中很难计算由不正当的竞争行为获得的详细利润份额有多少。⑥总之，收缴利润之诉这一制度创新在理论上解决了不作为之诉和排除之诉的缺乏，但就当前来讲，该制度在实践中还没有发挥其应有的作用。从降低举证责任以及提供经济刺激的角度能够刺激消费者团体愈加积极地提起收缴利润之诉，使该制度切实发挥其功能。〔二〕根据(反限制竞争法〕的收缴利益请求权1、规范目的2005年(反限制竞争法〕第7修正案通过后，德国在反垄断法领域也有了收缴之诉。与不作为之诉与排除之诉的情况一样，第7修正案草案固然赋予消费者团体相应的诉权，可最终第8修正案才赋予了消费者团体收缴利益之诉的主体资格。①这华而不实暗含的是(反限制竞争法〕要建立与(反不正当竞争法〕相平行的请求权体系的趋势，(反限制竞争法〕第34a条就是模拟(反不正当竞争法〕第10条而来。②当前，(反限制竞争法〕和(反不正当竞争法〕确实建立起了一样的请求权体系。与(反不正当竞争法〕第10条的目的一样，该规范的主要目的是弥补原来防御性请求权的缺陷，发挥惩戒、威慑作用。③2、权利实现的条件与实现收缴利润请求的条件类似，④但又有所不同，团体的收缴利益之诉在(反限制竞争法〕中是一种辅助性措施。详细而言，收缴利益请求权得以实现需首先存在违法行为，即违背(反限制竞争法〕或(欧洲联盟运行条约〕第101条、第102条⑤的行为。其次，垄断行为的施行者必须是存心故意施行垄断行为，假如行为人不知道他的行为是违法的，则不存在存心故意。⑥若行为人过失地施行了违法的垄断行为，则只能由反垄断机构根据第34条的规定收缴其所获得的利益。第三，有大量的购买者或供给者由于违背反垄断法的行为遭受不利。当反垄断法所保卫的购买者或供给者的利益遭到影响且垄断行为施行者因而获得了经济上的利益时，该条件就成就了。此处购买者和供给者是指全部潜在的被侵权人，范围从最初的生产者至最终的消费者。对于此处数量的要求，只要违法行为没有针对单个的购买者或供给者就知足了此处大量的要求。⑦最后，团体启动收缴利益程序是一种辅助制度，因而该请求权成立的必要条件是行政机关不作为，即没有采取罚款、失权等措施。3、有资格的机构此处对消费者团体的限制规定同(反不正当竞争法〕关于不作为之诉和排除之诉的规定。4、评价在引进消费者团体收缴利益之诉前，反垄断机关已经能够根据(反限制竞争法〕第34条的规定收缴企业通过垄断行为获取的利益。然而，反垄断机关可能由于行政裁量的原因没有能有效采取收缴利益的措施。①与此同时，大量的购买者和供给者可能遭遭到了实际的经济不利，但由于单个的购买者或供给者的损失可能并不多，他们不愿意通过法律途径去维护自个的权利。在这种背景下，(反限制竞争法〕引进了团体主导的收缴利益的诉讼作为对行政机关收缴利益措施辅助性制度。由于是辅助性制度，团体只要在行政机关不作为时才能提起收缴利益之诉。即使如此，团体提起潜在的收缴利益之诉也能间接地推动行政机关采取第34条规定的措施。②收缴利益请求权是模拟收缴利润请求权而来，因而收缴利润请求权的一些弊端也同样显如今收缴利益请求权中，比方同样对存心故意及因果关系证明困难、缺少必要的经济刺激等。考虑到上述原因及辅助性，人们不能对它给予和对收缴利润之诉同样的期许。③三、收取请求权1、规范目的根据(法律服务法〕第8条④和(民事诉讼法〕第79条⑤的规定，消费者团体能够提起收取之诉。但在提起收取之诉前，消费者必须将他自个的请求权让渡〔abtreten〕给消费者团体，消费者团体通过诉讼收取被告人的给付后再将所得交由消费者。这尤其合适那些小额侵权案件：诸多消费者将请求权转移给消费者团体，消费者团体将这些受让的请求权集合起来一并向法院提起诉讼，最终帮助消费者实现自个的权利。①2、有资格的消费者团体并非任何消费者团体都能接受消费者权利的让渡提起收取之诉。由于收取之诉直接牵涉到了消费者的主观权利，因而该诉讼的主体有愈加严格的限制。法律对能提起收取之诉的消费者团体在资金来源与专业性等方面都具有较高的要求。根据(法律服务法〕第8条第1款第4项的规定，只要消费者中心和其他受公共财政赞助的消费者团体才有权在其任务和职权范围内提供法律服务。至于受公共财政赞助的认定问题，只要团体至少部分地从欧盟、联邦、州、乡镇或其他公共机构获得资金，该团体就是受公共财政赞助的团体。②除此之外，提供法律服务的消费者团体还必须知足(法律服务法〕第7条第2款规定的条件，即消费者团体拥有能合理提供该法律服务的人力、物力、财力，并保证有权有偿提供该种法律服务的人员或有从事法官职务才能的人员详细提供该法律服务，或至少在这类人员的领导下提供服务。3、评价实践中，在诸多消费者权利被损害时，消费者团体能够接授权利让渡聚集大量受让的请求权一并向法院提起集合诉讼〔Sammelklage〕，或提起示范诉讼〔Musterklage〕。③在团体提起集合诉讼的情况下，大量从消费者处受让而来的请求权被捆绑起来，在一个诉讼程序中被集中审理，这样能够极大地节约司法资源。通过团体收取之诉的方式，受损较小的单个消费者的权利同样能够得到实现。团体提起集合诉讼是一种更经济实用的集体诉讼形式，在一定程度上确保了判决的统一性，同时也大大提高了被告人提出和解的可能性。滥诉的风险也不用太担忧，由于只要少数受公共财政赞助的消费者团体才能提起收取之诉，且提起诉讼的团体还要面临承当诉讼费用的风险。④从这个意义上来讲，团体提起集合诉讼本应是一种实现集体权利的理想方式。然而，在实践中往往并非如此，尤其是捆绑在一个诉讼中的请求权诸多时，组织这样的诉讼需付出巨额的费用开支。由于消费者团体不得不与每一个消费者达成权利转让协议，并对每一个消费者的主张进行调查取证，最终的结果可能是，费用与结果完全不成比例。即使法院作出有利于消费者的判决，也只要实际介入了这次争议的消费者，即那些将请求权转移给消费者团体的消费者，能从该判决中获益，而其他因同一事实遭受损害的消费者将什么也得不到，甚至在这经过中他们的请求权也因时效而消灭。考虑到上述原因，德国最大的消费者团体消费者中心联邦团体并不将集合诉讼列为首选，它更青睐示范诉讼。①示范诉讼不仅能在很大程度上减轻司法负担，也能保证司法裁判的统一性。在示范诉讼中，消费者团体承当诉讼风险和费用风险并运用诉讼策略。示范诉讼的判决只解决那