论新公司法之鼓励投资理念

论新公司法之鼓励投资理念我们国家〔法〕的修订历时两年，终于在2006年1月1日正式施行。修改后的〔法〕总结了1993年〔公〕实施以来的经验和教训，借鉴世界各国，特别是一些市场发达国家通行的公律规范，研究和把握我们国家市场体制的特点，贯彻公平、有序、规范、科学的立法理念和鼓励、保障经济安全运行的价值目标，从而使这次修订的公司法面貌一新。新公司法改变过去限制的制度，而转向对各种投资主体投资行为的鼓励、对各种投资资源的充分利用、对各种投资渠道的开拓、对各种投资风险系数的降低等一系列制度设计，使更多的人，用更灵活的资本形式，通过更多方式，更放心的把资本投入公司。1改革公司设立制度，降低投资者进入市场的门槛1.1降低最低法定资本金。资本是公司成立的重要条件，最低注册资本的降低将会使更多的闲置资本或小额资本投资于公司。注册资本最低限额的门槛降低，也是国外立法为鼓励投资的普遍做法。原〔公司法〕规定的注册资本根据行业和经营模式确定，即商业批发公司和生产型公司为50万元，商业零售公司为30万元，咨询行业的公司为10万元。新〔公司法〕确定有限责任公司的最低法定资本金为3万元。股份的最低注册资本由过去1000万元降为500万元。特殊行业法律、规对最低注册资本有较高规定的，适用其规定。这样规定后，必然让小规模投资者有能力选择形式注册成立自己的，也可以由多数人联合组建股份。1.2确立法定资本制前提下的资本分期缴付制度。原〔公司法〕在公司资本制度上采用的是严格法定资本制，要求投资者在公司注册前如数缴纳公司章程所确定的资本金后，公司才能注册成立。其基本特点是强调公司资本的真实可靠，因而能较充分的保障债权人的利益和交易的安全。但其弊端显而易见：一方面，固守资本的确定、不变和维持的理念，往往会导致公司设立周期的延长、设立成本的提高及公司成立后增加注册资本的麻烦。另一方面，公司设立之初将全部资本投放到位势必造成资本的沉淀和浪费，对需要较大规模资本的公司成立设置了难以逾越的门槛。事实上，注册资本的多少并不一定代表公司的信誉。正如江平先生所说：我并不认为一个公司的信用就在于注册资本。注册资本只不过是公司成立时股东原始的出资或是这个公司的初始财产，公司最后仍然要拿它的全部财产作为信用。新〔公司法〕采用有期限的分期缴付资本制，即允许股东首次缴付注册资本的20%。但不得低于法定最低注册资本额，其余的部分在公司成立后两年内缴足，其中投资公司可以在5年内缴足。这在一定程度上降低了公司设立的门槛，便于小额资本投资于公司，同时也提高了资本的利用率。1.3出资形式更加灵活。原〔公司法〕规定有限责任公司的股东或股份的发起人可以用货币出资，也可以用实物、工业产权、非专利技术、土地使用权作价出资。这表明可以用于出资的资产只有五种：货币、实物、工业产权、非专利技术、土地使用权。排除了股权、债权、劳务、信用等出资形式。从实践来看，如果不承认股权出资的合法性，那所有的国有多元化改制将是非法的。而新〔公司法〕对出资形式采用了概括式的规定。即股东可以用货币出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资。但是，法律、规规定不得作为出资的财产除外。从这可以看出，只要符合三个条件就可以作为出资形式：其一具有货币价值，可以用货币来估价；其二可以依法转让的财产；其三不得违反法律、行政法规的禁止性规定。这就意味着新〔公司法〕的出资形式除了有货币、实物、知识产权(远比工业产权和非专利技术的范围要大)、土地使用权四项外，还可用其他可以用货币作价并可以独立转让的财产出资，因而使股权、债权出资的合法性得以确立。同时原〔公司法〕的公司资本制度是建立在传统的物质资本理念和现实基础之上的。它规定：无形资产的出资比例不得超过注册资本的20%，对于高新技术企业，其最高比例可以达到35%。这种对无形资产的“傲慢和偏见〞显然无法和知识经济接轨，对高新技术企业的发展造成很大的负面影响。新〔公司法〕勇于承认技术的价值和地位，规定:全体股东的货币出资金额不得低于有限责任公司注册资本的30%。这意味着无形资产最大可达到注册资本的70%，这对于高新技术企业特别是风险投资业无疑带来一场政策的“及时雨〞。出资形式的多样化，意味着组建公司更加灵活和自由。1.4准许公司设立中的私募行为。原〔公司法〕规定，股份公司的设立可以采取发起设立和募集设立的方式，而募集方式只能采用公开募集的形式。但从实际操作来说，公开募集实际上不可能，因为证监会要求公司在上市前有一年的辅导期，但法律禁止私募形式的存在。新〔公司法〕修改为:募集设立，是指由发起人认购公司应发行股份的一部分，其余股份可向公开募集或者向特定对象募集而设立公司。向特定对象募集的，募集对象不可超过200人。如此，则满足一部分可以提供足额的公司设立资金，但又不愿承担发起人职责、不参与公司组建的投资者的愿望，因此向特定对象募集股份(私募)就是一项合理的制度创新安排，有利于闲置资金进入市场。1.5放宽投资者人数的限制。原〔公司法〕规定股份的发起人应为5人以上，但国有企业改制设立为股份时发起人可以低于5人，但得按募集方式设立。原公司法制定颁行时正值国有企业改革为现代企业制度，股份公司是当然的选择形式。为了推进国有企业的改制，同时为了解决国有企业发展中的资金瓶颈矛盾，并且基于对被选择进行股份公司形式改制的国有企业的资产规模巨大、具有传统体制中的优势和产品形象，特别允许它们改制时由一人为发起人。这种在国有企业和民营企业之间不公平的规定在后来的实践中被证明给高效、安全的资本市场带来了严重的混乱，不仅造成了一股独大的不合理股权配置结构，而且带来了虚假出资的严重恶果和大股东掏空上市公司的普遍局面。现在，新〔公司法〕需要打造公平、合理、安全的市场主体，经营活动平台，即国有企业改制应当与其他民事主体同权、共进，不应当允许某一特殊主体比其他人获取更多的政策资源特权，所以把发起人最低人数由5人降低为2人。这主要考虑给更多投资者提供选择股份形式的便利，并且为大型国有企业改制为股份公司在合作时发起人的选择方面减少困难，现在的中介服务机构运作比上世纪90年代规范许多，有两人发起设立形成相互监督并由操守严格的中介机构从事服务，也可以避免公司设立时出资虚假情况。至于发起人人数的上限为200人，主要是证监会确立设立公司向200人以上的人募集资本的，视为公开募集的标准。200人以内的人可以同时为发起人，也可以由2人以上为发起人，其余的人为特定的募集对象。就有限责任公司中的发起人而言，“一人公司〞对于债权人和公司的其他利益相关者而言，一人公司的风险之大自不待言。由于一人公司通常是股东、董事、经理“三位一体〞，内部制衡无从谈起，一人股可以“为所欲为〞地混同公司财产和股东财产，将公司财产挪作私用，给自己支付巨额报酬，同公司进行自我交易，以公司名义为自己担保或借贷，甚至行欺诈之事逃避法定义务、契约义务等而在有限责任的庇护下，一人股东可以安然的躲在公司面纱的背后而不受公司债权人或其他相对人的追究，这对有限责任制度的合理性构成威胁。正因为如此，世界各国早期的公司立法，大都对形式意义的一人公司作了禁止性规定，甚至强调公司设立后在运营中因各种原因导致公司股东仅剩一人时，公司应立即解散，以严格恪守公司设立的条件。我们国家原〔公司法〕除规定“国有独资公司〞这种特殊的“一人公司〞之外，也禁止自然人和非国有的机构成立一人公司。但从我们国家公司实践来看，以夫妻、亲戚、朋友等名义变相存在着大量的实质意义上的一人公司。法律的精神无非是对现实存在的确认，考虑到世界上现在很多国家都承认一人公司的存在，而且日益发达的立法技术完全能够对一人公司的天然风险做出制度性安排，“揭开公司面纱〞等武器亦能对此应对自如，新〔公司法〕将一人公司纳入了其调整范畴，并通过一系列的制度措施，防止交易风险，保证交易安全，这是我们国家立法者对驾驭现代立法技术高度自信的表现。新公司法减少了对公司投资者的限制，又为公司的设立减少了麻烦。2增加公司转投资的自主权原〔公司法〕第12条规定:公司可以向其他有限责任公司、股份投资，并以该出资额为限对所投资公司承担责任。公司向其他有限责任公司、股份投资的，除规定的投资公司和控股公司外，所累计投资额不得超过本公司净资产的百分之五十，在投资后，接受被投资公司以利润转增的资本，其增加额不包括在内。这条规定使公司向其它公司的投资额限制在公司净资产的50%以内，不利于公司向其他公司的投资。公司这一营利性主体具有根据公司资本状况和市场情况向其他公司投资的能力，而法律的这一强制性规定限制了公司为股东谋取最大利益的可能。新〔公司法〕取消了这一限制性规定，对转投资问题交由公司章程规定。新〔公司法〕第15条规定：公司向其他企业投资;但是，除法律另有规定外，不得成为对所投资企业的承担连带责任的出资人。第16条规定:公司向其他企业投资或者为他人提供担保，按照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议;公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。这两条规定意味着对公司投资的鼓励，公司可以向其他企业投资而不局限于公司，投资数额没有法律限制性规定，交由公司自己决定。公司可以将本公司的闲置资金审时度势的投资于其他企业，以便为公司获取最大的利益。3健全投资者权益保护机制股东之所以乐于把口袋中的钱投资于公司，就是因为他们期望能从公司的经营行为中获利。“股东因此是公司的最终权利人。〞[1]一套良好的保护股东利益且能降低投资风险的制度能促使人更愿意拿钱去投资。新〔公司法〕修订的一个重要目标是完善公司股东权的规定，特别是为中小股东的利益保护设计出切实可行的制度〔包括实体规范和程序规范〕。股东是公司的所有者，公司的宗旨是为实现股东利益的最大化，公司对于社会责任的承担仍应局限于制定法的框架中，没有明确的法律规定的义务，公司全部活动的核心就是股东利益。作为股东，其主要的权利是投资收益、参与重大决策和选择者。原〔公司法〕所作的规定，就其原则层面已经到位，但法律对控制股东和董事、高管人员的约束不够细致，责任不到位。当大股东和董事为所欲为时，法律给予股东的纠错、制衡手段不够健全。因此，全面保护股东权益就成了修订公司法中最重要的一项价值追求。3.1扩大了股东知情权。股东行使一系列权利的前提和手段是知情权。股东的知情权是保障其对公司业务监督纠正权得以有效行使的必要前提和手段，也是全面保护股东权益的重要一环。[2]原〔公司法〕第32条规定:股东有权查阅股东会会议记录和公司财务报告。第110条规定：股东有权查阅公司章程、股东大会会议记录和财务报告，对公司的经营提出建议或者质询。由于股东会会议记录和章程都是股东公知信息，财务会计报告又容易造假，股东查阅上述文件并无实益。而对股东最有意义的董事会、监事会、经理办公会的会议记录、会计账簿和原始凭证等则无法查阅。为此，新〔公司法〕第34条明确规定，股东有权查阅、复制公司章程、股东会会议记录、董事会会议决议、监事会会议决议和财务会计报告。为平衡股东与公司利益，股东行使查阅权应保守公司的商业秘密。该条第二款规定，倘若公司有合理根据认为股东查阅会计账簿有不正当目的，可能损害公司合法利益的，可以拒绝提供查阅，并应当自股东提出书面请求之日起15日内书面答复股东并说明理由。因此，公司对查阅股东的不正当目的承担举证责任。倘若公司无端怀疑，无故拒绝提供查阅，股东可以请求人院要求公司提供查询。3.2确认股东退股权。新〔公司法〕第75条规定，有以下情形之一的，对股东会该项决议投反对票的股东可以请求公司按照合理的价格收购其股权:(1)公司连续五年不向股东分配利润，而公司该五年连续盈利，并且符合本法规定的分配利润条件的;(2)公司合并、分立、转让主要财产的;(3)公司章程规定的营业期限届满或者章程规定的其他解散事由出现，股东会会议通过决议修改章程使公司存续的。第一项规定的不分配利润，显然与股东投资公司的目的背道而驰；第二、三项规定是影响公司存在和发展的重大问题，与股东利益息息相关。股东在这些情形下请求公司收购其股权可以保证股东最大限度的选择自由，以降低股东利益受损的可能性。3.3精心设计多层次的股东司法救济权。股东的诉讼权包括股东直接诉讼权和股东代表诉讼权。股东直接诉讼权是股东为了个人利益所提起的诉讼。股东代表诉讼权是股东为了公司利益而提起的诉讼。原〔公司法〕仅规定了股东直接诉讼权，第111条规定:股东大会、董事会的决议违反法律、行政法规，侵犯股东合法权益的，股东有权向人院提起要求停止该违法行为和侵害行为的诉讼。而新〔公司法〕第75条第2款和第153条规定了股东可因股东会决议、董事和高级管理人员的违法或违章(公司章程)行为而向人民法院诉讼的直接诉讼权。第183条首次规定公司出现僵局时股东享有解散公司的诉权:“公司经营管理发生严重困难，继续存续会使股东利益受到重大损失，通过其他途径不能解决的，持有公司全部股东表决权百分之十以上的股东，可以请求人民法院解散公司。〞除此之外，第152条还规定了股东代表诉讼，当董事、高级管理人员或者他人的违法或违章(公司章程)