第一章国际法的性质

第一节国际法的概念第二节国际法的性质、特征、及理论学说第三节国际法的形成与发展第四节国际法的编纂第一章国际法的性质

公元前1296年，埃及国王拉美西斯二世与赫梯国皇帝哈图苏尔三世缔结的条约，是现完整和最早的国际条约。一、国际法早就存在第一节国际法的概念二、国际法的名称

英文名：internationallaw，

publicinternationallaw拉丁文名：JusGentium与juscivile相对中文名：最早为“万国公法”，从日本引入“国际法”名称国际法名称的由来（一）万民法(jusgentium)国际法之父----荷兰学者格劳秀斯（HugoGrotius）著作:《战争与和平法》（二）万国法(lawofnations)（三）国际法(internationallaw)1780年，英国法哲学家边沁（Bentham）在《道德及立法原则绪论》首先使用

丁韪良

中国古代就存在零散的国际法规范，但由于不成体系。近代国际法是西方传入中国的。当国际法介绍到中国来的时候，使用的名称便是“万国公法”或“公法”。在日本明治维新初期，日本学习中国，称国际法为万国公法，后改称国际法。清末，日本的这一名称回传中国，国际法便成为沿用至今的名称。名称在中国的确定三、国际法的定义

从渊源出发定义：《国际法院规约》第38条

从主体出发定义：国家间的法从调整对象出发定义：调整国际关系的法律规范综合定义：国际法是以国际习惯和国际条约为主要表现形式、调整国际法主体之间关系的、不隶属于国内法的法律规范的总和

38条一．法院对于陈诉各项争端，应依国际法裁判之，裁判时应适用：

(子)不论普通或特别国际协约，确立诉讼当事国明白承认之规条者。(丑)国际习惯，作为通例之证明而经接受为法律者。(寅)一般法律原则为文明各国所承认者。(卯)在第五十九条规定之下，司法判例及各国权威最高之公法学家学说，作为确定法律原则之补助资料者。二，前项规定不妨碍法院经当事国同意本"公允及善良"原则裁判案件之权。国际法与其他法律部门和法律概念的区别与联系国际法与国际礼让区别：国际礼让不是法律，违反了不构成违法，不承担国际法律责任联系：相互转化国际法与

privateinternationallaw

国际私法不是国际法，而是国内法；国际私法主要是冲突法国际私法可以上升为国际法（国际私法条约）国际法与

transnationallaw跨国法不是严格的科学概念，多用于学术上；跨国法包括所有涉及外国的法律规范，不限于主权国家之间；含义不是很确定国际法与supranationallaw

超国家法是由超国家的国际组织制定的；超国家法效力高于成员国国内法，并可直接适用；欧盟法最接近于超国家法国际法与worldlaw世界法是由一个世界政府的立法机构制定的法；世界法只是一种理想；国际法不是世界法，而是国家间法当今世界不存在世界政府和世界立法机关联合国法也不是世界法国际法与国际经济法狭义的国际经济法是经济法的分支广义的国际经济法范围广大，类似于跨国法国际法的调整对象——国际关系

国际法调整国际社会中的国际关系；国际社会不同于国内社会：无政府社会国际关系并非全部由国际法调整：国际道德、国际礼让、国际政治等国际法受国际社会和国际关系的影响巨大第二节

国际法的性质、特征、理论学说

国际法的性质（一）国际法的法律性（二）国际法的强制性

1、否定意见霍布斯（英）16——17世纪普芬道夫（德）16——17世纪奥斯汀（英）19世纪2、肯定意见奥本海（英）阿库斯特（英）（一）国际法的法律性3、法律依据国内法：各国宪法皆确认国际法的拘束力；国际法：《联合国宪章》前言：我联合国人民决心，尊重由条约及国际法其他渊源之义务，久而弗懈。4、实践当有国家违反国际法时，众多的国家予以谴责和制裁；违法国家则通常会极力辩解，而罕有公开承认自己行为的非法性。这些都说明，无论是守法国家还是违法国家，都不否认国际法法律性。1、道德和舆论制裁2、外交制裁3、经济制裁4、军事制裁（二）国际法的强制性

当有国家违反国际法，国际社会对其进行谴责和声讨，指出其违法性。这种道德和舆论的制裁对于很多违法国家来说可能奏效。国家为了自己的国际形象，慑于国际舆论而停止违法行为的事例并不罕见。因此，尽管这种制裁手段最为温和，但也不可低估了它的效力。1、道德和舆论制裁

通常包括外交抗议、驱逐外交官、降格外交关系级别、断绝外交关系等。这种手段的强度甚于道德和舆论制裁，通常会获得较好的效果。

2、外交制裁（1）停止提供贷款，限制或停止外汇的兑换，搅扰其金融市场；（2）限制其国外财产。扣押或冻结甚至没收受其国有或私有财产；（3）停止经济合作和援助。中止通商航海条约及其他经济关系的条约，停止最惠国待遇，停止进出口贸易，封锁贸易港口。

3、经济制裁措施（1）参加国多多益善；（2）措施应适当；（3）制裁力强大又不动干戈

。特点3、经济制裁4、军事制裁自卫反击、联合国军行动合法性《国联盟约》16条

《联合国宪章》41、42、52条

措施1907海牙《限制用兵索债公约》限制国际法特征

国际法的国际性

国际法的普遍性

国际法的法律性

国际法的国际性国际法所规范和调整的社会关系主要是主权国家之间的关系。换句话讲，国际法主要是国家间在相互关系中遵守的行为规范，不是个人间或个人与国家间的行为规范。InternationallawisessentiallythelawofStates,byStatesandforStates.

国际法的普遍性国际法的普遍性（theuniversalityofinternationallaw）是指全部国际法的原则、规则和制度适用于作为国际社会成员的所有主权国家。世界上所有主权国家在其相互交往的过程中，都毫不例外地受到这些原则、规则和制度的拘束，而不论它们的政治制度、经济制度、法律制度和意识形态如何。TheinternationallegalorderappliesthroughoutthewholeoftheinternationalcommunityofStates,andinthissensehasauniversalcharacter.国际法的法律性国际法是具有法律拘束力的原则、规则和制度的总和。这里，所谓法律拘束力是指国际法的主体在相互关系中必须将国际法作为法律来遵守，如果违反必须承担违法的后果。

Allstatesintheworldrecognizethatinternationallawmustbecompliedwithasrulesoflawbindingupontheirrelationswitheachother.Violationofinternationallawconstitutesaninternationalwrong,thusgivingrisetoStateresponsibility.学派传统学派：自然法学派实在法学派规范法学派纯粹法学派、新自然法学派

社会连带法学派格老秀斯派折中法学派战后新兴:政策定向说批判法学研究女权主义理论

认为国际法是自然法的一部分，效力源于自然法，即人类的理性、良知、法律意识等。

代表：普芬道夫（德）维多利亚（西）苏亚利兹（西）1、自然法学派

认为国际法效力的根据乃各国的同意（共同意志）之表明于国际条约或习惯，而非人类的理性。

代表：宾刻舒克（荷）边沁（英）奥斯汀（英）奥本海（英）2、实在法学派

认为国际法效力根据乃自然法和国家的一般同意。国际法之所以对国家有拘束力大部分由于理性，小部分出于各国的公认。

代表：格老秀斯（荷）沃尔夫（德）瓦特尔（瑞士）3、折衷法学派(格老秀斯派)

认为一切法律的根据在于社会连带关系。通过人类的法律良知，社会规则实现为法律规则而对个人有强制性。国际法也不例外，其效力根据是“各民族的法律良知”。

代表：狄骥（法）庞德（美）

4、社会连带法学派认为一切法律规则的效力皆出自上一级法律，全部法律同属一个体系。

代表：凯尔逊（奥）菲德罗斯（奥）5、规范法学派各国的协调意志—协议。即经过斗争与妥协后趋于一致的意志因国际法由国家自己制定，使其更具法律效力.

（三）正统观点第三节国际法的形成和发展（一）古代国际法

古埃及：公元前1296年埃及法老与赫梯国王同盟条约；

古印度：外交使节、条约和原始的战争法规则；

古希腊城邦间:

互派使节、订立条约

古罗马：设立外事大法官，处理罗马与外国的关系；制订了“万民法”，调整罗马人与外国人的关系

古中国也有类似制度

在古代国家之间，条约最初同战后恢复和平有关，但也有为了建立同盟、划定疆界等事项的。古代条约大都是双边的。

古代国际法特点：1.内容的不系统性。战争、媾和、结盟、派使、信守条约等制度。2.宗教性。3.适用范围的地区性。属于萌芽阶段的国际法（二）中世纪国际法欧洲的中世纪，形成了“皇帝主世俗，教皇操灵界”的局面和“统一世界”的观念，也没有适合国际法大发展的条件。

主要发展：1.出现一些海事法典。2.开始实行外交上的常驻使节制度。仍属萌芽阶段（三）近代国际法国际法的产生和存在是需要一定条件的。这些条件至少包括：“国家的众多”、“国家的主权”、“国际的往来”和“一致的法律原则”。众多并立的主权国家或类似国家的政治实体不断往来并形成一定的均势和一致的法律原则的情况下，国际法才能产生和存在。国际法产生的条件，是在近代欧洲才具备的。1625年，格老秀斯发表了世界上第一部有完整体系的国际法著作——《战争与和平法》，系统地论述了国际法的基本问题，为近代国际法奠定了理论基础，使国际法成了一门独立学科；该书的传播，对欧洲的国家关系产生了重大的积极影响，促进了近代国际法的形成和发展。因此，他被后人誉为“国际法之父”或“国际法的奠基人”。1648年《威斯特伐利亚和约》的缔结，标着着独立于国内法的近代国际法体系的形成。《和约》确认了原来罗马帝国统治下的为数众多的邦国成为独立主权国家的事实，新型的国际关系形成了；《和约》确立了国家主权、主权平等、条约必须遵守等原则，为近代国际法奠定了基础；美国革命的胜利和《独立宣言》，开了近代民族自决、人权保护的先河。法国资产阶级革命，提出了国家基本权利和义务的概念，不干涉内政的原则，宣布赋予“为了自由事业而被本国驱逐的外国人”以庇护权，在战争法中贯彻人道主义原则1815年维也纳会议最后文件附件中规定了禁止买卖黑奴、外交使节等级制度、国际河流制度。此前，少有多边条约，条约以双边条约为主，内容多为政治性的，如媾和条约、同盟条约、割让条约等，只有少数关于商务和航行的条约。1815年维也纳公会《最后文件》的签订，表明多边条约制度已具雏形，到1856年《巴黎和约》签订时，多边条约制度基本上发展成熟。此后，条约所涉及的范围进一步扩大，包括经济、文化、社会、科技、邮电、司法等各个领域。条约的数量也大幅度增加，条约开始成为国际法的重要渊源。近代国际法的发展1.确立了一些列调整近代国际关系的国际法原则国家主权、平等原则、不干涉内政、人民主权、政治犯不引渡、条约必须遵守、和平解决争端等。2.国际法领域扩大，有了系统发展常驻外交使节、永久中立、国际会议、国际仲裁、海洋自由3.国际法适用范围扩大欧洲→美洲→亚非（四）现代国际法1917，苏联苏维埃政府提出：“不兼并和不赔款”，侵略战争为反人类罪行，废除秘密外交和不平等条约国际联盟——历史上第一个一般政治性普遍国际组织；国际常设法院——历史上第一个世界性国际司法机构；《巴黎非战公约》——第一个宣布废除战争的条约表明传统国际法开始发生变化，现代国际法形成了。二战后，国际关系得到了新发展：1.新独立国家兴起；一大批殖民地或半殖民地国家或民族获得了独立，大量的不平等条约被废除。这些新兴的发展中的国家，也称为第三世界国家，形成了一股强大的国际力量，逐渐地改变了国际组织的成员结构，改变了国际关系的力量格局。在20世纪60年代形成的由发展中国家组成的“77国集团”，不断壮大，成为改革国际旧秩序和建立国际新秩序的有生力量。2.国际组织大量增加；政府间国际组织，以联合国及其专门机构为主，作用日益重要，国际社会出现了走向“组织化”的征兆。3.国际经济关系变化－国家干预、建立新秩序4.科学技术突飞猛进如空间技术，海洋技术，核技术国际关系的新变化，引起了国际法的新发展：1.确立了一系列国际法的基本原则如联合国宪章的原则、中国最早提出的和平共处五项原则。国家主权平等、禁止非法使用武力和武力威胁、和平解决国际争端、不干涉内政等原则具有突出的地位。2.国际法内容的更新如国家诉诸战争权、领事裁判权等制度的废除，外层空间、国际海底等新制度的建立。3.国际法系统化、法典化1961《维也纳外交关系公约》、1963《维也纳领事关系公约》、1969《维也纳条约法公约》、1982《海洋法公约》等4.产生了国际法的许多新分支如国际组织法、国际人权法、国际环境法、国际刑法、国际经济法、航空和空间法等。5.国际法主体种类增加，客体范围扩大引起了国际法调整范围的扩大，给国际法增加了新内容或产生了国际法的新分支，如国际组织法、国际人权法、国际环境法等。6.适应全球问题的产生和各国依赖关系的加深的趋势，国际合作谋求和平与发展成为国际法的重要内容现代国际法扬弃了传统国际法的陈旧内容，继承了其合理成分，并发展出了适合现代国际关系需要的新内容。传统的、以欧洲为中心的国际法逐渐变成了现代的、以普遍性为特色的国际法。古代中国也有国际法的萌芽：春秋战国时代，使节制度、订立同盟、缔结条约、召开国际会议、斡旋、调停、仲裁等制度；战争方面有谴责非正义战争（强调师出有名）、优待俘虏等原则。在秦之后，“普天之下，莫非王土；率土之滨，莫非王臣”的观念。朝贡制度：贡国向中国皇帝称“臣”，定期派使臣献上一些贡国的特产，向中国皇帝行三跪九叩礼，受中国皇帝册封。在政治上，中国对贡国实行保护和援助，贡国对中国奉行友好睦邻政策。在经济上，朝贡关系使国家之间进行了彼此有利的贸易往来，使贡国得到了经济上的实惠。朝贡制度是古代东方国际秩序的主要表现。中国与贡国的关系不是剥削被剥削、压迫被压迫的关系。这种“不平等”制度的长期存在，与中国政治上强大和经济上繁荣有关，与这种制度本身在一定程度上的互利性质有关。中国与邻国实行朝贡制度，与远方的国家交往很少，没有系统国际法产生和发展的条件。汉代以后，中外交流较少，往来若断若续：汉张骞出使西域、郑和七下南洋等。不可能形成系统的国际法。清朝时期，中国等许许多多亚非国家被认为是不应适用国际法的“非文明国家”，根本得不到国际法的保护，西方国家只是利用“国际法”剥削、压迫和束缚亚非国家。帝国主义列强只对弱小国家适用那些对它们的压迫和勒索有利的所谓的国际法制度，例如国家的诉诸战争权、殖民制度、承认不平等条约的效力、把弱小国家或民族的领土视为无主地予以占领、强制性割让、势力范围、领事裁判权、租界、租借地以及所谓的保护关系、合法干涉、和平封锁、“外交保护”等。帝国主义国家制定的这些与帝国主义政策相适应的所谓“国际法”上的制度，实际上破坏了国际法，使国际法难以向和平、民主的方向发展。国际法就是在这种大背景下传入中国的。林则徐，瓦特尔《万国法》→《各国律例》；虎门销烟过程中，林则徐参考了有关的内容，采取了合理合法的步骤。普法战争，1864年普鲁士政府派遣李福斯为驻华公使，4月间，李斯福乘座兵舰“羚羊号”抵达中国天津大沽口海域，遭遇三艘丹麦商船。当时适逢普普丹在欧洲因领土问题交战，于是，普鲁士兵将三艘丹麦商船拿捕。清政府根据惠顿《万国公法》第二卷第四章第六节：“各国所管海面，及澳港长矶所抱之海，此外更有沿海各处，离岸十里之遥，依常例归其辖也。盖炮弹所及之处，国权亦及焉，凡此全属其管辖，他国不与也”，认为普舰在中国洋面拿捕丹麦商船，“系显夺中国之权”。清政府向普鲁士公使进行了严正交涉，最终迫使普舰释放二艘丹麦商船。并对第三艘以折款抵偿。1864年，清政府同文馆总教习丁韪良，将1836年出版的美国国际法学家惠顿的《国际法原理》一书译为汉文，称为《万国公法》。这是第一次正式地、全面地把国际法著作介绍到中国。然而，西方帝国主义列强并不愿按照公认的国际法来处理他们同中国的关系，他们认为国际法只适用于“文明”国家之间，而中国被污蔑为“非文明国家”。事实上，并非所有西方国家都愿意将国际法全面介绍到中国，当时的法国代办就责问蒲安臣：“谁使中国人了解到我们欧洲国际法？杀死他，绞死他，他将给我们制造无穷麻烦。”这说明，从整体上讲，帝国主义列强怕中国援引国际法来反对他们的特权，反对不平等条约。“若以公法为依归，尚不受无穷之害”，不过是一些中国人的一厢情愿。自鸦片战争失败开始，帝国主义列强把一系列不平等条约强加给中国，中国成了“半殖民地”国家。尽管中国参加了两次海牙和平会议，但并无平等的国际地位可言。新中国与国