第三章侵权责任的成立要件

第三章

侵权责任的成立要件12023/2/6第一节侵权责任成立要件概述一、侵权责任成立要件的概念与功能侵权责任成立要件也称为侵权责任构成要件，是指侵权责任得以成立所必须具备的充分必要条件。

22023/2/6侵权责任成立要件的法律功能主要有以下几点：1、划定行为自由与权益保护的具体界限；2、实现侵权责任一般条款与归责原则的法律调整功能；

3、提供法律思维的逻辑前提；

4、明确举证责任、待证事实的范围。法律上对举证责任分配有特殊规定的是其例外。

二、一般侵权责任成立要件的构成《侵权责任法》第6条第1款只规定“因过错侵害他人民事权益”，而没有要求“造成损害”。侵权责任成立要件的诸多构成要素，是一个有机的递进逻辑体系，其中，损害是权益侵害的通常的后果形式，是侵权损害赔偿责任的构成要件，也是一般侵权责任的选择性要件。因此，侵权责任成立要件依据判断顺序，依次包括加害行为、权益侵害、损害、因果关系、违法性、过错、过责能力。第二节加害行为一、加害行为的含义与特征加害行为也称致害行为，是指受人的意识所支配的对他人权益造成侵害之行为。加害行为具备以下特征：1、加害行为是加害人的意识所支配的活动；2、加害行为是等待法律评价的客观事实；3、加害行为的形态包括作为和不作为；4、加害行为不限于自己行为；5、加害行为既可以是事实行为，也可以是法律行为。2023/2/66

二、不作为加害行为（一）不作为在侵权责任构成中的地位不作为并非自始即有资格构成一个侵权行为的行为要件，只有在极其特殊的情况下，单纯不作为才构成侵权行为。

交往安全义务理论为不作为侵权提供了一般理论基础。所谓交往安全义务就是一种确保某人支配并从中获益之领域的保证义务。即在自己与有责任的领域内，开创或持续某一为限源之人，负有依情形采取必要且具期待可能性的防范措施，以保护第三人免于遭受此种危险的义务。2023/2/68（二）作为义务的发生原因

构成不作为侵权必须存在与作为义务违反的事实，反之，作为侵权必须存在不作为义务违反的事实。从罗马法至今，公认的是，不作为侵权责任存在先作为义务时才会产生。积极作为义务发生的原因主要有以下几类：1、法律规定；2、行为人制造或控制了某种危险情势；3、当事人之间存在特殊关系；4、危害的严重性以及一方避免损害的便利性（实施职业活动）。2023/2/610第三节权益侵害一、民事权益概述（一）民事权益作为责任成立要件的意义侵权责任法对民事权益加以列举并将权益侵害作为责任成立要件，其法律意义在于：1、明确侵权法的适用范围；

2、从客体角度而非行为的角度全面保护民事权益；3、明确可赔偿损害的判断标准。（二）民事权益概念民事权益是指受法律保护的民事权利和权益，它包括民事权利和民事利益两部分。1、民事权利所谓民事权利，系指存在法律体系所明认的私权。第一、民事权利是指私权而言，不包括公法上权利在内；第二、民事权利不限于民法所规定的权利；2023/2/613第三、民事权利是法律明确保护的利益；第四、侵权法所保护的民事权利，既包括绝对权，也包括相对权。2、民事利益

所谓民事利益，即法益。是指虽未被实证法规定为权利，但是衍生于社会生活之中，符合公序良俗，受法律认可和保护的财产或人身利益。

（1）法益的特点第一、法益具有事实性。事实性是指社会生活中的很多利益处于一种事实状态，而非权利状态。第二、法益具有个别性。个别性是指某种利益的存在与否往往是因人而异的，并非普遍存在于主体之间，正因为利益缺乏权利外部表征，他人在行为时往往难以事先预见其存在并避免侵害。对于行为人而言，法益并非完全不能预见。2023/2/615（2）法益保护的必要性法益保护的必要性在于人们的全部生活条件不能完全权力化。对法益的保护有利于构筑权利之外的秩序。（3）法益保护的特殊性与判断权利侵害的侵权责任相比，判断法益侵害的侵权责任成立与否，有其特殊性，即必须对被保利益和他人受影响利益，甚至公共利益进行利益衡量。

第一、是否存在以保护他人利益为目的的法律；第二、利益是否符合社会善良风俗；第三、冲突利益的价值比较；第四、关系的紧密性。2023/2/618二、《侵权责任法》所保护的权益范围我国《侵权责任法》第2条规定，侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任。本法所称民事权益，包括生命权、健康权、姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权、婚姻自主权、监护权、所有权、用益物权、担保物权、著作权、专利权、商标专用权、发现权、股权、继承权等人身、财产权益。该条是对侵权法所保护的民事权益范围的规定。侵权责任法关于保护范围的规定具有以下特征：第一、民事权益的保护范围具有开放性；第二、对权利和利益的侵权责任成立要件未作区分；第三、对民事权益的保护存在位阶；第四、具有一定的权利确认功能。第四节损害一、损害的含义“损害”是一个有单行的概念，在不同的语境中，损害有时指法律上的损失，有时指侵害权益造成的不利益，有时仅指具体的财产数量减少。损害，广义上是指人身或财产利益的降低以及价值的减少。狭义上是指受法律保护的人身或财产利益的降低以及价值的减少。

换言之，广义上的损害指各种损失，可包括无法获得赔偿的损失；狭义的损害是指具备赔偿可能性的损害，但最终能否得到赔偿，还得满足过错、因果关系等其他损害责任成立要件。法律上的损害一般是指狭义上的损害。（一）损害不同于损失第一、损害是法律概念，损失是自然意义上的概念；第二、根据受害的权益性质不同，将损失界定为侵害财产权的后果，而将损害界定为侵犯财产权和人身权的后果；第三、根据损害本身性质不同，将损失界定为财产损害，损失以外的损害是非财产损害。（二）损害不同于妨害妨害是一种持续性的障碍状态，而损害是一种利益受损的结果。妨害并不导致权利或利益损失，损害有时则意味着权利或利益已经丧失。二、损害的类型（一）财产损害与非财产损害财产损害是指侵害财产或人身权益造成受害人的经济损害。财产损害并非指侵害财产权益才会发生，侵害人身权益也能发生财产损害。财产损害包括有形财产价值的减少，也包括纯粹经济损失，还包括纺织损害发生、避免损失扩大、回复原状、排除妨害所支出的必要费用。

非财产损害是指无法通过客观经济方法加以量化的人身或精神利益减少。非财产损害不限于侵害人身权益，侵害财产权益也会引发非财产损害。2023/2/626（二）积极损害与消极损害积极损害是指既存财产的减少，消极损害是指可得财产利益的丧失，表现为应增加而未增加的状态。（三）直接损失与间接损失直接损失是以权益侵害行为为直接近因的损失；间接损失是与权益侵害行为存在原因的损失。（四）普通损害与特殊损害普通损害即权益受侵害时通常会发生的损害，特殊损害属于普通损害之外的损害，即主观损失。区别的意义在于，普通损害是在权益被侵害时假定存在的损害，原告不需要证明其存在，只需要一般请求即可；特殊损害需要特别请求和证明。第五节因果关系一、因果关系的概念

因果关系是指一定的先前事实与一定的后发事实之间，存在引起与被引起的关系，即没有前者就没有后者的关系。引起某种事实产生的事实称为原因，被某种事实引起的事实称为结果。法律上的因果关系则是在有法律意义的法律事实之间加以截取的因果关系，而不是一切自然现象之间的因果联系。2023/2/630二、因果关系的类型

根据不同标准，因果关系可以分为责任成立的因果关系和责任范围的因果关系、直接因果关系和间接因果关系、事实因果关系和法律因果关系。此外，还有座位的因果关系和不作为的因果关系，一因一果、一因多果、多因一果的因果关系，证明的因果关系和推定的因果关系等。2023/2/631（一）责任成立的因果关系和责任范围的因果关系

责任成立的因果关系是指加害行为与权益侵害之间的因果关系；责任范围的因果关系是指权益受侵害与产生损害之间的因果关系。

责任成立的因果关系用以判断行为是否侵害了民事权益，解决侵权责任成立的问题；责任范围的因果关系用以判断何种损害是权益受侵害而发生，应由加害人负赔偿责任，解决赔偿问题。2023/2/632（二）直接因果关系和间接因果

关系

直接因果关系指原因与结果之间只构成一个环节的因果关系，即结果事实由原因事实直接造成，两者之间一般存在着内在的必然联系。因此，直接因果关系多属于必然因果关系。

间接因果关系是指某一事实通常不会直接引起某种后果发生，必须有其他事实的独立介入才能引起后果事实发生的因果联系。间接因果关系多属于够然因果关系。2023/2/633

（三）事实因果关系和法律因果

关系

判断行为和损害后果之间有无因果关系，首先判断是否存在事实因果关系，然后再进一步判断是否属于法律因果关系。

区分事实因果关系和法律因果关系的二分法，体现了对因果关系加以限制的思想，即并非所有的事实因果关系都能够成为法律因果关系。2023/2/634三、因果关系的限制理论（一）条件说

条件说认为，只要在行为与结果之间存在“如无前者，则无后者”的必要条件关系时，就有因果关系。条件说将条件等同于原因，属于对因果关系范围无限制的学说。2023/2/635（二）原因说

原因说主张，区分原因与条件。原因是必然引起结果发生的因素，条件则不是必然引起结果发生的因素，条件只为结果发生提供可能性、原因则为结果的发生提供现实性，所以，条件与结果之间的偶然因果关系，不属于法律上的因果关系。2023/2/636

在条件中，“以对结果之发生有重大影响的，即以对发生结果最有力的条件或最直接的条件才肯定其原因与结果成立因果关系”。原因说将因果关系限制过于狭窄，识别原因与条件的标准过于机械且不统一是其缺陷。2023/2/637（三）相当因果关说

所谓相当因果关系是指“无此行为，虽必然不必生此损害；有此行为，即足以生此害，则有因果关系。无此行为，虽必无此害，有此行为，通常亦不生此种损害者，既无因果关系”。2023/2/638（四）规则目的说

规则目的说原理在于，侵权行为是违反了某种义务导致损害后果的行为，义务依据法律的规定而产生，因此，义务的违反而导致损害，其赔偿责任应与法律的规则有关联性。2023/2/639四、因果关系的判断（一）事实因果关系的判断

无论是大陆法系的条件关系，还是英美法系的事实因果关系，其判断方法都是相同的。即事实因果关系的判断属于必要条件关系的判断，一般采用“若无则不”的等值公式。具体的方法一个为剔除法，一个为替换法。2023/2/640

剔除法是指将一个被疑为原因的事实加以剔除，如果结果仍会发生，则该事实不是原因，如果结果不会发生，则该事实就是原因。

替换法是比剔除法更积极的验证方法，不仅要去掉被疑为原因的事实，更要代以被认为是合理的事实，如果结果仍会发生，则被替换的事实不是原因，如果结果不会发生，则被替换的事实就是原因2023/2/641

判断事实因果关系尚有经验则法。也即按照人们所掌握的知识和经验进行判断因果关系有无的方法。人们所掌握的知识和经验，既包括自然科学知识，也包括社会知识和经验。2023/2/642

在一些特殊情况下，条件事实和结果事实之间的关联呈现复杂性，对于这些特殊状态的因果关系必须采用相应的判断方法。2023/2/643

1、并存因果关系

并存因果关系又称因果关系竞合、累积因果关系、原因聚合，即多个原因事实并存，其中的任何一个，都足以单独引发整个后果发生。

在因果关系并存的场合，采用若无则不的等值公式，可能会导致多个足以引起损害后果的行为都不被认为是原因。2023/2/644

例如，甲和乙的放火行为都足以导致建筑被烧毁，采用剔除法，则无论剔除甲或乙的行为，结果都会发生。此时，首先要判断这些原因是否同时存在。只有同时存在的，才属于因果关系并存。如果不是同时，则首先行为人应承担责任，因为我们不能说先前的损害是由后一行为引起的。2023/2/645

如果多个可能是原因的事实同时发生，则采用“实质要素公式”来判断因果关系，即同时发生数个行为，单独的每一个行为如果是实实在在地足以引起损害结果发生的要素，就构成事实因果关系。并存因果关系可以构成共同侵权行为的事实要件。2023/2/646

2、择一因果关系

择一因果关系又称替代因果关系，即存在多个行为，每个行为都可以单独造成损害。但无法确定两个以上的引发损害可能的事实，究竟哪个是引发损害的真正原因，则认为该数个事实与损害结果都有因果关系，一般可以构成共同危险行为。2023/2/647

3、共同因果关系

共同因果关系发生在多个不充分原因相叠加的场合，又称叠加的因果关系。即多个加害行为同时存在，才能共同造成损害后果，而其中任何一个加害行为并不能单独引起损害后果发生，这样的单个事实即是“不充分原因”。2023/2/648

4、假设因果关系

假设因果关系，又称假想因果关系、想象因果关系，是指某损害后果因A事实而发生，但如果假设没有A事实，则与A毫无关系的B事实也会产生同样的损害结果。2023/2/6495、超越因果关系

超越因果关系是指多个可以造成同样损害后果的事实独立地一先一后发生，相继或一次性引起全部或部分损害后果。分为三种情况：

（1）第一个事实已经造成损害后果，第二个事实并没有扩大这种后果。这种情况，甲的行为与损害后果有因果关系，后一个事实不是原因，因为法益已经在这之前被甲的行为摧毁了。

2023/2/650（2）第一个事实还未及造成损害后果，而第二个事实已经引发了损害后果。

（3）第一个事实已经造成了损害后果，但随后发生的第二个事实扩大了损害。2023/2/651（二）法律因果关系的判断

规则目的说主张直接依据规则之目的衡量行为与损害之间的关系，因此，分析规则目的是重要的一环。分析的内容包括：1、受害人是否属于规则所要保护的那类主体。2、所要赔偿的损失是否属于规则所要避免的损失。3、侵权人的行为是否属于规则设想的那种特定行为。

2023/2/652（三）有介入因素的因果关系

某个原因事实有时不会按照事物的通常发展过程顺理成章地发展下去，中间可能会介入另外的事实而导致损害后果出现。此时的因果关系判断比较复杂，并存因果关系、超越因果关系、共同因果关系、因果关系中断等都有可能出现其中。2023/2/653以行为人的主观预见程度为标准，可以分为可预见的介入和偶然介入。首先，加害行为介入了自然事件；其次，加害行为介入了第三人的行为；最后，加害行为介入了受害人的行为或特殊状况。2023/2/654五、因果关系证明责任的减轻（一）因果关系推定

因果关系推定是指可以成为原因的事实与结果事实之间是否存在因果关系，原告（受害人）无需举证加以证明，除被告（加害人）能够举出反证证明不存在因果关系的情形外，法官可以通过已知的基础事实直接断定因果关系存在。2023/2/655因果关系推定有其自身的特点：第一，因果关系推定属于举证责任倒置。第二，推定因果关系需要有基础事实存在。第三，因果关系推定适用于特殊领域。2023/2/656（二）盖然因果关系

所谓盖然性是指有可能但又不是必然的性质，它是根据实物发展的概率来进行判断的一种认识方法，是人们对事物的认识达不到逻辑必然性条件时不得不采用的一种认识手段。盖然性因果关系是将民事证明标准与因果关系的证明相结合，原告只要证明在因果关系的存在上具有相当程度的盖然性即可认定有因果关系的理论。2023/2/657第一，原告对存在因果关系负有举证责任，但证明标准不是100%的确定性，而是超过一定概率（如50%）的可能性。第二，法官运用优势证据规则，对双方提出的正反两面的证据和说服力甲乙判断，采信优越证据。第三，原告举证的内容主要是：某种危险存在；导致损害发生的相当程度的可能性。2023/2/658（三）医学因果关系

加害行为导致受害人患有疾病的侵权责任认定中，因果关系难以达成逻辑必然性的证明标准。医学因果关系是将病理学、流行病学等医学知识提供的经验法则与证明上的盖然性标准加以结合，来判断因果关系的方法。2023/2/659第六节违法性一、违法性的概念

行为的违法性是指加害行为违反了法律所要求的作为或不作为的义务，或侵害了法律所保护的权利或利益，因无正当理由而受否定性评价的状态。

作为侵权责任成立要件的违法性，是指民事违法性，不能将刑事违法性与行政违法性等同于民事违法性。2023/2/660二、违法性的判断（一）结果不法说

第一，违法性不需要原告举证证明，而是通过权益遭到被告行为侵害的事实推导出行为的违法性，学说上称为“构成要件符合性征引违法性”。

第二，通过“权益侵害”而导出的“违法性”不是确定的结论，行为人可以通过对存在“违法阻却事由”的举证，证明行为的合法性。2023/2/661第三，依据结果不法说的判断标准，得出有违法性的结论也仅是一个推定结论，必须进一步判断主观的违法性，即有无过错，才能最终得出有责性的评价。第四，结果不法说的理论基础是因果行为论，方法论上受自然科学实证主义之影响。2023/2/662（二）行为不法说

行为不法说是指判断行为有无违法性，不能仅依据侵害权益事实，在侵害权益之外，加害行为还违反法律所要求的义务时，才可判断有违法性。2023/2/663第一，不法评价是行为而不是结果。第二，违法性的判断阶段和过错的判断阶段出现交错混同现象。第三，行为不法说的理论基础是目的行为论。2023/2/664第七节过错与过责能力一、过错的概念过错是指行为人故意或过失的可受责难的主观状态。过错是一般侵权责任的主观要件，和过责能力一同构成侵权责任成立的最后阶段---有责性阶段的评价。在过错责任中过错是归责的依据，即所谓有过错则有责任，无过错则无责任。2023/2/665

有过错不是指存在一个人的行为造成他人权益侵害的客观事实，而是指行为人能预见和能避免却没有预见和避免损害后果发生的事实。

过错的认定不仅涉及对行为人主观心里状态的判明，还涉及行为标准的判断。有过错就意味着行为人有意地背离或者不够谨慎地违反了必要的行为标准。

2023/2/666二、故意（一）故意的概念故意是指明知行为必然或可能导致权益侵害的结果，却希望或放任侵害结果发生的主观心里状态。2023/2/667（二）故意的认识因素包括对因果关系的认识和对行为非正当性的认识。1、对因果关系的认识不需要达到“确知”的程度，只要认识到行为引起侵害后果有高度的盖然性即可。2、对行为非正当性的认识，不要求对法律如何规定有认识，也不要求对违法性有法律人士那样准确的判断，只要行为人根据社会通常观念和应有的经验对行为不当能得出认识即可。2023/2/668三、过失（一）过失的概念过失是指行为人应当预见自己的行为可能产生侵害他人权益的后果，并能避免侵害后果产生，但因疏忽大意而没能预见，或者虽然预见但轻信能够避免的主观状态。

其中疏忽大意的过失属于“无意识的过失”，过于自信轻率而为的过失属于“有意识的过失”或“明知的过失”。2023/2/669

过失包含了“预见可能性”、“避免可能性”、以及“结果避免义务”三个主要因素。

过失不同于故意之处在于行为人并不希望侵害结果发生，对于侵害后果主观上持一种排斥态度。另外，故意是基于意思上的责任，过失是基于违反了应该避免损害发生的行为义务的责任。2023/2/670

对于过失的理解，经历了一个从主观过失到客观过失的发展过程。过失最初的含义是主观过失，其后逐渐形成了客观过失的理论。1、主观过失

所谓主观过失，是指以具体行为人的个人能力为判断过失标准，是否能够预见和避免侵害发生，以行为人主观上所能达到的注意程度加以判断。2023/2/6712、客观过失

客观过失是指行为人违反注意义务，没能达到合理人在交往中所必要的注意标准的状态。

客观过失的兴起，并非完全取代主观过失。2023/2/672（二）注意义务1、注意义务的概念注意义务是指为避免侵害权益而谨慎地作为或不作为的义务。注意义务是判断过失的基准，是连接行为和过失的纽带，过失即意味着对注意义务的违反。2023/2/6732、注意义务的特征第一，注意义务是谨慎行为的义务；第二，注意义务是结果避免义务，以结果可预见性为必要条件；第三，注意义务的内容既包括消极义务也包括积极义务；第四，注意义务是一个包含主观评价标准的义务。第五，注意义务产生依据不限于法律规定。2