新三板基本法律规则、挂牌条件及主要法律问题解读2016-3-15分析

新三板基本法律规则、挂牌条件及主要法律问题解读天禾律师事务所陈磊目录第一部分新三板法律法规体系第二部分挂牌条件解读第三部分主要法律问题及实务第一部分新三板法律法规体系一、新三板法律法规体系五个层面：法律法规部门规章业务规则服务指南技术规范法律法规中华人民共和国公司法（2005-10-27）

中华人民共和国证券法（2005-10-27）

国务院关于全国中小企业股份转让系统有关问题的决定

国务院关于开展优先股试点的指导意见部门规章《非上市公众公司监督管理办法》（2013.12.26）《非上市公众公司收购管理办法》（2014.6.23）《非上市公众公司重大资产重组管理办法》（2014.6.23）非上市公众公司监管指引非上市公众公司信息披露内容与格式准则非上市公众公司业务规则综合类挂牌业务类《全国中小企业股份转让系统挂牌业务问答——关于挂牌条件适用若干问题的解答（一）》2015年09月14日《全国中小企业股份转让系统主办券商推荐业务规定（试行）》2013年02月08日《全国中小企业股份转让系统股票挂牌条件适用基本标准指引（试行）》2013年06月20日《全国中小企业股份转让系统公开转让说明书内容与格式指引（试行）》2013年12月30日《全国中小企业股份转让系统挂牌申请文件内容与格式指引（试行）》2013年12月30日《全国中小企业股份转让系统主办券商尽职调查工作指引（试行）》非上市公众公司收购管理办法（2014-06-23）关于加强非上市公众公司监管工作的指导意见公司司业务类交易监察类机构业务类投资者服务类两网及退市公司类登记结算类。≤200人股转系统审核8新三板挂牌流程第二部分重点法规解读第二部分新三板挂牌条件解读一、依法设立且存续满两年二、业务明确，具有持续经营能力三、公司治理机制健全，合法规范经营四、股权明晰，股票发行和转让行为合法合规五、主办券商推荐并持续督导六、全国股份转让系统公司要求的其他条件新三板挂牌条件一、依法设立且存续满两年（一）依法设立，是指公司依据《公司法》等法律、法规及规章的规定向公司登记机关申请登记，并已取得《企业法人营业执照》。1、公司设立的主体、程序合法、合规。重点关注：国有企业、外资企业、《公司法》修改（2006年1月1日）前设立的股份公司等。2．公司股东的出资合法、合规，出资方式及比例应符合《公司法》相关规定。（1）以实物、知识产权、土地使用权等非货币财产出资的，应当评估作价，核实财产，明确权属，财产权转移手续办理完毕。（2）以国有资产出资的，应遵守有关国有资产评估的规定。（3）公司注册资本缴足，不存在出资不实情形。一、依法设立且存续满两年（二）存续两年是指存续两个完整的会计年度【不可突破】根据中华人民共和国会计法(1999修订)，会计年度自公历１月１日起至１２月３１日止。因此两个完整的会计年度实际上指的是两个完整的年度。（三）有限责任公司按原账面净资产值折股整体变更为股份有限公司的，存续时间可以从有限责任公司成立之日起计算。整体变更不应改变历史成本计价原则，不应根据资产评估结果进行账务调整，应以改制基准日经审计的净资产额为依据折合为股份有限公司股本。申报财务报表最近一期截止日不得早于改制基准日。审计报告的有效期6个月，特殊情况可以延长1个月改制基准日VS申报基准日（可重合）二、业务明确，具有持续经营能力（一）业务明确，是指公司能够明确、具体地阐述其经营的业务、产品或服务、用途及其商业模式等信息。（二）公司可同时经营一种或多种业务，每种业务应具有相应的关键资源要素，该要素组成应具有投入、处理和产出能力，能够与商业合同、收入或成本费用等相匹配。1．公司业务如需主管部门审批，应取得相应的资质、许可或特许经营权等。2．公司业务须遵守法律、行政法规和规章的规定，符合国家产业政策以及环保、质量、安全等要求。【特殊行业不可贸然申报】二、业务明确，具有持续经营能力（三）持续经营能力【实质性障碍】

1．公司业务在报告期内应有持续的营运记录，不应仅存在偶发性交易或事项。营运记录包括现金流量、营业收入、交易客户、研发费用支出等。

2．公司应按照《企业会计准则》的规定编制并披露报告期内的财务报表，公司不存在《中国注册会计师审计准则第1324号——持续经营》中列举的影响其持续经营能力的相关事项，并由具有证券期货相关业务资格的会计师事务所出具标准无保留意见的审计报告。

财务报表被出具带强调事项段的无保留审计意见的，应全文披露审计报告正文以及董事会、监事会和注册会计师对强调事项的详细说明，并披露董事会和监事会对审计报告涉及事项的处理情况，说明该事项对公司的影响是否重大、影响是否已经消除、违反公允性的事项是否已予纠正。

3．公司不存在依据《公司法》第一百八十一条规定解散的情形，或法院依法受理重整、和解或者破产申请。持续亏损不一定构成挂障碍目前盈利也不代表公司具有持续经营能力三、公司治理机制健全，合法规范经营（一）公司治理机制健全，是指公司按规定建立股东大会、董事会、监事会和高级管理层（以下简称“三会一层”）组成的公司治理架构，制定相应的公司治理制度，并能证明有效运行，保护股东权益。1．公司依法建立“三会一层”，并按照《公司法》、《非上市公众公司监督管理办法》及《非上市公众公司监管指引第3号—章程必备条款》等规定建立公司治理制度。三会一层：股东大会、董事会（5-19人，可不设独董）、监事会（不少于3人，职工监事不少于三分之一）、经理层（总经理、副总经理、财务负责人、董秘及其他，可兼任）公司治理制度包括：《股东大会议事规则》、《董事会议事规则》、《监事会议事规则》、《总经理决策制度》、《关联交易决策制度》、《对外担保管理制度》、《对外投资管理制度》、《重大财务决策制度》、《信息披露事务管理制度》、《投资者关系制度》等

三、公司治理机制健全，合法规范经营2．公司“三会一层”应按照公司治理制度进行规范运作。在报告期内的有限公司阶段应遵守《公司法》的相关规定。3．公司董事会应对报告期内公司治理机制执行情况进行讨论、评估。三、公司治理机制健全，合法规范经营（二）合法合规经营，是指公司及其控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员须依法开展经营活动，经营行为合法、合规，不存在重大违法违规行为。1、重大违法违规行为是指最近24个月内因违犯国家法律、行政法规、规章的行为，受到刑事处罚或适用重大违法违规情形的行政处罚。【监管红线】（1）行政处罚是指经济管理部门对涉及公司经营活动的违法违规行为给予的行政处罚。

（2）重大违法违规情形是指，凡被行政处罚的实施机关给予没收违法所得、没收非法财物以上行政处罚的行为，属于重大违法违规情形，但处罚机关依法认定不属于的除外；被行政处罚的实施机关给予罚款的行为，除主办券商和律师能依法合理说明或处罚机关认定该行为不属于重大违法违规行为的外，都视为重大违法违规情形。

（3）公司最近24个月内不存在涉嫌犯罪被司法机关立案侦查，尚未有明确结论意见的情形。三、公司治理机制健全，合法规范经营2．控股股东、实际控制人合法合规，最近24个月内不存在涉及以下情形的重大违法违规行为：

（1）控股股东、实际控制人受刑事处罚；

（2）受到与公司规范经营相关的行政处罚，且情节严重；情节严重的界定参照前述规定；

（3）涉嫌犯罪被司法机关立案侦查，尚未有明确结论意见。3．现任董事、监事和高级管理人员应具备和遵守《公司法》规定的任职资格和义务，不应存在最近24个月内受到中国证监会行政处罚或者被采取证券市场禁入措施的情形。三、公司治理机制健全，合法规范经营（三）公司报告期内不应存在股东特别是控股股东、实际控制人及其关联方占用公司资金、资产或其他资源的情形。重点关注问题：关联方资金占用（四）公司应设有独立财务部门进行独立的财务会计核算，相关会计政策能如实反映企业财务状况、经营成果和现金流量。【财务规范是实质审核要求】四、股权明晰，股票发行和转让行为合法合规（一）股权明晰，是指公司的股权结构清晰，权属分明，真实确定，合法合规，股东特别是控股股东的股份不存在权属争议或潜在纠纷。1、公司的股东是否存在国家法律、法规、规章及规范性文件规定不适宜担任股东的情形。2．申请挂牌前存在国有股权转让的情形，应遵守国资管理规定。【评估及备案、审批、进场交易或协议转让】

3．申请挂牌前外商投资企业的股权转让应遵守商务部门的规定。【商务部门审批】（二）股票发行和转让合法合规，是指公司的股票发行和转让依法履行必要内部决议、外部审批（如有）程序，股票转让须符合限售的规定。1．公司股票发行和转让行为合法合规，不存在下列情形：

（1）最近36个月内未经法定机关核准，擅自公开或者变相公开发行过证券；

（2）违法行为虽然发生在36个月前，目前仍处于持续状态，但《非上市公众公司监督管理办法》实施前形成的股东超200人的股份有限公司经中国证监会确认的除外。【非法发行、违规发行】2．公司股票限售安排应符合《公司法》和《全国中小企业股份转让系统业务规则（试行）》的有关规定。【法定+自行约定/承诺】（三）在区域股权市场及其他交易市场进行权益转让的公司，申请股票在全国股份转让系统挂牌前的发行和转让等行为应合法合规。（四）公司的控股子公司或纳入合并报表的其他企业的发行和转让行为需符合《挂牌条件指引》的规定。五、主办券商推荐并持续督导（一）公司须经主办券商推荐，双方签署了《推荐挂牌并持续督导协议》。（二）主办券商应完成尽职调查和内核程序，对公司是否符合挂牌条件发表独立意见，并出具推荐报告。

六、全国股份转让系统公司要求的其他条件新三板挂牌审核的其他关注要点：1、独立性问题没有明确要求，但是构成实质性审核条件如关联交易依赖、单一客户依赖2、对经营影响重大的纠纷或诉讼资产、股权、核心技术等纠纷，可能影响资产权属完整、股权清晰、业务明确及持续经营能力的认定，进而影响是否符合挂牌条件的判断。第三部分新三板重点法律问题及实务一、股权（一）股份代持法律性质：股权代持的合法性《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（三）》第25条，但不符合证券市场三公要求挂牌要求：比较宽容，充分履行信息披露义务并在申报前予以还原即可1、披露要求原因、具体情况、股东是否存在不适宜担任股东的情形、是否存在争议、是否导致股权结构或者实际控制人发生变化、解除的时间及方式等2、还原方式确认委托代持关系解除委托代持关系通过股权转让、赠与还原一、股权（一）股份代持1、实际出资人属于身份不适格形成的代持——慎重处理2、实际股东人数超过法定限制形成的代持（1）已完成改制的股份公司（超200人）之前：清理现在：报证监会审核（2）尚未改制的有限公司——清理专门设立持股公司或者信托、代理等方式规避不可行清理及核查要求：股权行为的真实性，价格是否公允，协议是否有效，价款支付情况3、股权激励形成的代持还原可能涉及股份支付一、股权（二）对赌影响：1、影响股权稳定性，2、影响控制权，3、影响现金流审核要求：IPO禁止，新三板较为温和1、控股股东与投资方进行的对赌可以认可，对赌协议不得包括挂牌主体，同时对挂牌主体可能产生损害的调控需要清理。2、对于已存在的对赌协议，最好在挂牌时解除，不能解除的，中介机构需说明触发对赌条款时，是否会对挂牌主体的控制权、持续经营能力等挂牌必要条件产生影响。【皇冠幕墙】与公司股东对赌说明触发条款对挂牌主体的控制权、持续经营能力等不产生影响。【欧迅体育】与实际控制人对赌说明触发条款不会影响控制权，约定挂牌成功时解除，消除股权不确定性。持续经营能力等不产生影响。一、股权（二）对赌【星城石墨】与公司及原股东对赌解除对赌协议，确定公司与投资机构不存在其他影响公司控制权及正常生产经营的约定除对赌条款外，优先权、反稀释、领售权等特殊条款或利益安排也是监管层关注重点。前述条款可能影响公司治理及正常经营。【中创股份】如实披露反稀释条款一、股权（三）股权质押审核要求：一般要求申报前解除，但是如果不会影响股权的清晰稳定，不会造成纠纷或者潜在风险，在充分披露的前提下，也不构成障碍如：股东为挂牌企业融资提供股权质押担保【雪郎生物】、【瑞斯福】：实际控制人以股权为企业贷款的担保机构提供反担保【凌志股份】：股东为企业银行贷款直接提供股权质押担保质押金额较小一、股权（四）股东200人问题股东超200人公司申请挂牌需经证监会合规性审核《非上市公众公司监管指引第4号——股东人数超过200人的未上市股份有限公司申请行政许可有关问题的审核指引》审核要求：1、公司依法设立且合法存续2、股权清晰3、经营规范4、公司治理与信息披露制度健全一、股权（四）股东超200人问题1、公司依法设立且合法存续200人公司的设立、增资等行为不违反当时法律明确的禁止性规定，目前处于合法存续状态。城市商业银行、农村商业银行等银行业股份公司应当符合《关于规范金融企业内部职工持股的通知》（财金〔2010〕97号）。200人公司的设立、历次增资依法需要批准的，应当经过有权部门的批准。存在不规范情形的，应当经过规范整改，并经当地省级人民政府确认。200人公司在股份形成及转让过程中不存在虚假陈述、出资不实、股权管理混乱等情形，不存在重大诉讼、纠纷以及重大风险隐患。一、股权（四）股东超200人问题需要省级政府出具确认函的情形：1.1994年7月1日《公司法》实施前，经过体改部门批准设立，但存在内部职工股超范围或超比例发行、法人股向社会个人发行等不规范情形的定向募集公司。2.1994年7月1日《公司法》实施前，依法批准向社会公开发行股票的公司。3.按照《国务院办公厅转发证监会关于清理整顿场外非法股票交易方案的通知》（国办发〔1998〕10号），清理整顿证券交易场所后“下柜”形成的股东超过200人的公司。4.中国证监会认为需要省级人民政府出具确认函的其他情形。省级人民政府出具的确认函应当说明公司股份形成、规范的过程以及存在的问题，并明确承担相应责任。一、股权（四）股东超200人问题2、股权清晰1.股权权属明确。200人公司应当设置股东名册并进行有序管理，股东、公司及相关方对股份归属、股份数量及持股比例无异议。股权结构中存在工会或职工持股会代持、委托持股、信托持股、以及通过“持股平台”间接持股等情形的，应当进行规范（还原）。2.股东与公司之间、股东之间、股东与第三方之间不存在重大股份权属争议、纠纷或潜在纠纷。3.股东出资行为真实，不存在重大法律瑕疵，或者相关行为已经得到有效规范，不存在风险隐患。确权方式：公证、律师见证。IPO确权90%以上，新三板确权80%以上未确权部分设立股份托管账户，专户管理一、股权（四）股东超200人问题3、规范经营持续规范经营，不存在资不抵债或者明显缺乏清偿能力等破产风险的情形。4、公司治理与信息披露制度健全按照中国证监会的相关规定，已经建立健全了公司治理机制和履行信息披露义务的各项制度。一、股权（四）股东超200人问题实务难点：1、股东人数多2、确权难度大3、取得省级政府确认函难度较大4、股份代持及间接持股处理困难一、股权（五）国有股权转让进场交易为原则、协议转让为例外《关于企业国有产权转让有关事项的通知》一、关于省级以上国资监管机构对协议转让方式的批准企业国有产权转让应不断提高进场交易比例，严格控制场外协议转让。对于国民经济关键行业、领域的结构调整中对受让方有特殊要求，或者所出资企业（本通知所称所出资企业系指各级国有资产监督管理机构履行出资人职责的企业）内部资产重组中确需采取直接协议转让的，相关批准机构要进行认真审核和监控。（一）允许协议转让的范围1、在国有经济结构调整中，拟直接采取协议方式转让国有产权的，应当符合国家产业政策以及国有经济布局和结构调整的总体规划。受让方的受让行为不得违反国家经济安全等方面的限制性或禁止性规定，且在促进企业技术进步、产业升级等方面具有明显优势。标的企业属于国民经济关键行业、领域的，在协议转让企业部分国有产权后，仍应保持国有绝对控股地位。2、在所出资企业内部的资产重组中，拟直接采取协议方式转让国有产权的，转让方和受让方应为所出资企业或其全资、绝对控股企业。一、股权（六）股东主体适格问题1、股东为军人，资格瑕疵及解决问题：公司2011年发起设立的发起人中6人为现役军人，在办理股份登记时才发现。解决：为解决上述问题，以上6人将各自持有的公司0.19%股份分别转让给其他自然人。核查：1、股权转让程序2、本次股权转让真实有效、不存在代持股情形3、股东资格瑕疵不影响其他投资入股以及公司设立的有效性4、以上股权转让对公司股权结构、生产经营无重大影响5、公司的说明6主办券商尽调和内核的说明7、律师尽调的说明2、股东为证券从业人员【伊禾农品】解决方案：承诺挂牌后尽快转让。公司股东刘玉华现任职于太平洋证券股份有限公司，属于证券从业人员，2012年12月刘玉华出具了书面承诺，称将按照相关法律法规的规定，在伊禾农品于全国中小企业股份转让系统挂牌后，尽快将其所持有的伊禾农品265.5244万股股份（占公司总股本的2.53%）进行转让，待股份转让后，将不再持有伊禾农品任何股份，不再作为伊禾农品股东。一、股权（六）股东主体适格问题3、有外籍股东，但未申请设立外商投资企业【网动科技】解决方案：①外籍股东通过减资退出；②现有股东承诺承担连带责任；③工商管理部门出具合法合规证明。二、出资（一）出资不实1、以不符合法律规定的资产出资可以出资的资产：货币；实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产；股权；债权不可出资的资产：劳务、信用、自然人姓名、商誉、特许经营权或者设定担保的财产其他：著作权（涉及财产权与人身权双重属性，不建议作为出资）2、用于出资的非货币资产的实际价值显著低于出资额股东责任二、出资（一）出资不实3、非货币出资的财产未办理转移手续房产、土地、商标权、专利权等查明未能转移的原因，是没有及时办理，还是本身存在法律障碍（如没有权证、存在禁止转让的情形）4、出资资产存在权属瑕疵如以职务发明、公司资产出资5、

出资没有足额、及时缴纳6、评估增值部分出资会计差错调整、货币不足、出具无违法违规证明、如实披露注意：客观原因造成出资贬值不属于出资不实二、出资（二）出资程序瑕疵1、非货币资产出资未经评估解决措施：现金置换【风帆电镀】评估复核【四维传媒】减资【奥尔斯】2、无验资报告或验资报告存在瑕疵【佳星慧盟】地方特殊性规定【吉事达】复核二、出资（二）出资程序瑕疵3、改制及增资涉及国有股权出资未履行程序国有股权设置批复【瀚远科技】4、抽逃出资【瑞翼信息】二、出资（三）无形资产出资问题1、职务发明、公司资产出资问题如果属于股东在公司任职的时候形成的，无论是否以专利技术或者非专利技术出资，股东都有可能涉嫌利用公司提供物质或者其他条件完成的该等职务成果（职务发明），该等专利技术或者非专利技术应当属于职务成果（职务发明），应当归属于公司。需确认出资人拥有该项无形资产的完整权属，如能证明，可以不认定为职务发明【东软慧聚】、【地大信息】属于公司资产、无法确权或者存在职务发明嫌疑的：现金补足或减资【奥特美克】现金补足【金日创】先减资再现金增资二、出资（三）无形资产出资问题2、以人力资源、管理资源等特殊无形资产出资问题披露地方政府规定，货币置换【联动设计】、【风格信息】3、无形资产出资比例问题无形资产出资额占公司注册资本的比例不得超出法律规定的限额历史遗留问题：由于我国法律法规对无形资产出资比例有过不同的规定，以及各种地方性规定，需结合出资当时的法律法规予以确认及规范。【风格信息】技术出资超比例且未评估披露地方性法规、规章或规范性文件，追溯评估二、出资（三）无形资产出资问题

4、无形资产出资与主营业务不相关、从未使用或者估值过高，涉嫌出资不实实践中，有些企业为了申报高新技术企业，创始股东与大学合作，购买与公司主营业务无关的无形资产通过评估出资至公司，或者股东自己拥有的专利技术或者非专利技术后来因为种种原因，虽然评估出资至公司，但是公司后来主营业务发生变化或者其他原因，公司从来没有使用过该等无形资产，则该等行为涉嫌出资不实，需要通过减资程序予以规范。如股改基准日账面价值较大，减资或现金置换如股改基准日已摊销完毕，则视同瑕疵已解决【万泉河】2007年股东以经评估的无形资产（网站）对公司增资，由于评估方法存在瑕疵，追溯评估时无形资产价值不足，股东现金补足二、出资（三）无形资产出资问题

4、公司以自有资产评估调账转增股本问题【晨光生物】国有土地使用权评估增值部分作为重大会计差错追溯调整计入其他应收款中应收股东的款项。股东按照出资比例用现金补足。【皖通科技】以自有无形资产评估增值，全体股东按比例共享，无形资产已经摊销完毕，公司的净资产已由未分配利润予以充实。三、关联交易问题（一）关联方规范上市公司、挂牌公司关联方和关联交易的主要法律法规1、《中华人民共和国公司法》2、《中华人民共和国证券法》3、《深圳证券交易所股票上市规则》4、《企业会计准则第36号—关联方披露》5、《上市公司信息披露管理办法》6、《上市公司治理准则》7、深交所上市公司内部控制指引8、上市公司章程指引9、规范上市公司与关联方资金往来及上市公司对外担保若干问题的通知10、对重大关联交易等事项的审核要求11、中小企业板上市公司内部审计工作指引三、关联交易问题（一）关联方关联方定义：深交所股票上市规则上市公司信息披露管理办法企业会计准则第36号—关联方披露注意：1、控股股东的监事的亲属不属于关联自然人；2、控股子公司的董监事高管人员不属于关联自然人；3、与其他公司合营或联营，并不因合营或联营而构成关联关系；4、关联自然人直接或间接控制的公司才是关联法人；5、前后一年有关联自然人/关联法人情形的依然认定为关联自然人/关联法人；三、关联交易问题（一）关联交易关联交易“双刃剑”——审核标准与同业竞争不同——规范关联交易规范的核心要点：1、实体上必须市场化定价和运作2、程序上必须严格遵循公司章程和相应制度的规定3、在数量和质量上不能影响公司的独立性三、关联交易问题关联交易“双刃剑”——审核标准与同业竞争不同——规范关联交易不是上市或挂牌的实质障碍，但需要着重解释和解决关联交易的必要性和公允性判断和关注关联交易对发行上市或者挂牌的影响：

必要性、真实性、公允性、性质、数量、比例、趋势、重要性、可替代性、批准程序的合法性、充分披露、会计处理、独立性三、关联交易问题挂牌公司的关联交易信息披露要求1、挂牌公司的关联方及关联关系包括《企业会计准则第36号-关联方披露》规定的情形，以及挂牌公司、主办券商或全国股份转让系统公司根据实质重于形式原则认定的情形。2、挂牌公司董事会、股东大会审议关联交易事项时，应当执行公司章程规定的表决权回避制度。3、对于每年发生的日常性关联交易，挂牌公司应当在披露上一年度报告之前，对本年度将发生的关联交易总金额进行合理预计，提交股东大会审议并披露。对于预计范围内的关联交易，公司应当在年度报告和半年度报告中予以分类，列表披露执行情况。如果在实际执行中预计关联交易金额超过本年度关联交易预计总金额的，公司应当就超出金额所涉及事项依据公司章程提交董事会或者股东大会审议并披露。4、除日常性关联交易之外的其他关联交易，挂牌公司应当经过股东大会审议并以临时公告的形式披露。三、关联交易问题挂牌公司的关联交易信息披露要求5、挂牌公司与关联方进行下列交易，可以免予按照关联交易的方式进行审议和披露：（一）一方以现金认购另一方发行的股票、公司债券或企业债券、可转换公司债券或者其他证券品种；（二）一方作为承销团成员承销另一方公开发行的股票、公司债券或企业债券、可转换公司债券或者其他证券品种；（三）一方依据另一方股东大会决议领取股息、红利或者报酬。（四）挂牌公司与其合并报表范围内的控股子公司发生的或者上述控股子公司之间发生的关联交易。三、关联交易问题关联交易规范的核心要点：1、实体上必须市场化定价和运作2、程序上必须严格遵循公司章程和相应制度的规定3、在数量和质量上不能影响公司的独立性关联联交易的解决方式：解决方法说明主体非关联化转让、注销、并购、或者设立子公司完成原关联方业务业务非关联化购买关联交易对应的资产、渠道等程序合法严格按照公司章程及其他制度履行关联交易的审批实体公允有足够证据证明交易价格遵循市场定价机制三、关联交易问题商标、专利等无形资产的关联交易的处理解决方案：转让或赠与，消除关联交易【天津宝恒】报告期内使用关联企业的商标：目前公司所使用的商标为公司关联企业宝恒自控申请并所有，报告期内公司与宝恒自控签署并执行《商标使用许可合同》，宝恒自控许可公司无偿使用“宝恒”商标。目前，公司已经与宝恒自控方面达成一致，宝恒自控将其商标无偿转让给公司，公司正在办理商标转让过户手续。资金占用等关联交易的处理解决方案：如实披露，股东还钱，并承诺不再借钱，制定制度。【佳星慧盟】挂牌前归还借款，未要求收取资金占用费：关联方北京朝瑞博科技有限公司曾因资金周转紧张向公司及其全资子公司拆借资金，借款双方未约定借款利息。2011年共借款175万元，截至2012年12月31日，上述款项已经还清。三、关联交易问题新三板对关联交易清理与规范的尺度要求较上市标准低1、关联交易有历史原因与背景，且发展趋势符合商业逻辑2、有充分证据证明关联交易具有公允性和必要性3、关联交易的清理现阶段不具有可行性或经济性，成本较高4、关联交易正处于逐步规范过程，并有着规范的明确预期5、企业业务发展和持续盈利能力对关联交易的依赖性部分对于挂牌企业无偿受益的关联交易，如被关联方提供担保，无需清理三、关联交易问题虽然目前新三板对关联交易的容忍度较高，但是应当注意以下问题：1、避免存在明显的关联方关系非关联化的情形2、论证关联交易的必要性与公允性3、披露减少和规范关联交易的具体安排无论如何，过多的关联交易都将影响市场投资者对公司的评价，尽可能地规范与清理。四、同业竞争问题IPO绝对禁止新三板未知可否（没有明确将其作为是否允许挂牌的基本条件）同业竞争的判断：实质重于形式从实践看，除非存在强有力的反证，否则“同业即竞争”同业不竞争？X市场、客户等区分不构成竞争关系？X四、同业竞争问题对新三板同业竞争问题审核尺度的理解：1、原则上只关注控股股东、实际控制人的同业竞争问题，对于其他股东以及关联方的同业竞争问题不会重点关注2、对于除控股股东/实际控制人之外的对公司生产经营存在重大影响的股东或关联方，需要重点核查3、如果同业竞争存在特定历史背景，短期无法解决等问题，可以在充分信披的基础上，详细说明原因、未来解决的措施以及时间期限4、亲属同业竞争问题，如果亲属双方控制的企业没有历史关联往来且公司设立清晰，一般不会成为挂牌障碍四、同业竞争问题同业竞争的解决：基本措施解决方法拿进来收购业务收购股权（并表）以竞争企业股权归挂牌主体增资（并表）吸收合并竞争企业送出去向非关联方转让所持竞争企业股权竞争企业向非关联方转让竞争业务停业竞争企业改变经营范围，放弃竞争业务注销竞争企业承诺控股股东/实际控制人出具不竞争承诺四、同业竞争问题部分三板案例1、转让股权消除同业竞争【华宿电气】实际控制人停止构成同业竞争的业务，挂牌前以股权转让方式消除同业竞争2、注销关联公司消除同业竞争【金日创】实际控制人注销另一家同业但规模较小的关联企业3、变更经营范围消除同业竞争【天房科技】修改存在同业竞争关系的关联企业的经营范围四、同业竞争问题部分三板案例4、解释不存在同业竞争【东软慧聚】划分业务专属行业解释不存在同业竞争【不具有参考意义】1、与关联方均从事ERP实施与运维服务业务，存在潜在同业竞争关系2、集团对目标市场进行了划分，为两家企业设定了各自业务的专属行业，东软慧聚负责烟草、电力等行业，关联方负责石油、地铁、钢铁、家电等行业3、ERP行业具有极强的行业特性，行业经验、技术、市场和人才壁垒较高。4、目前双方严格遵守行业划分，未产生实质性同业竞争5、承诺挂牌后将该部分存在同业竞争的业务进行分拆、分批转让给东软慧聚。暂缓原因为该部分业务客户迁移成本较高。五、合法合规问题包括企业、控股股东、实际控制人、董监高应对思路：1、详细了解与分析问题发生的背景，判断是个案还是由于当时特定历史原因造成的普遍现象2、全面分析问题发生的原因，重点关注企业的主观恶性（故意、无意）及责任划分（有无第三方责任）。3、准确定性，是违法还是违规，违反的是什么规范性文件，是重大违法违规行为还是一般违法违规行为4、论证该问题是否影响企业的挂牌或上市条件5、充分披露五、合法合规问题（一）企业经营行为的合法性问题【倚天股份】重点问题2、2012年11月25日，公司因在未办理营业执照的情况下，擅自从事云母带生产活动，收到霸州市工商行政管理局行政告诫书，公司于2013年2月取得设立霸州分公司的《营业执照》。请律师对上述事项核查并对公司的生产经营是否合法合规发表明确意见。【布雷尔利】2012年9月，北京市工商局石景山分局出具京工商石处字（2012）第208号《行政处罚决定书》，认定公司利用互联网作引人误解的虚假宣传，属于不正当竞争行为，并作出责令停止违法行为，消除影响，并处以50,000元罚款的行政处罚。2013年4月，北京市工商行政管理局出具证明文件，认定布雷尔利公司上述行为不构成重大违反工商行政管理法律、法规的行为。【随视传媒】反馈意见二：公司通过互联网采集相关数据的行为是否符合现有法律、法规（特别是《规范互联网信息服务市场秩序若干规定》）针对互联网用户个人信息保护的相关规定；未来公司运营是否会受到对互联网用户个人信息保护法律、法规变化的影响。五、合法合规问题【迈新科技】请主办券商、律师补充核查公司及子公司是否具有经营业务所需的全部资质、许可、认证等，并对公司及子公司业务资质的齐备性、各项业务开展的合法合规性发表明确意见。公司业务中存在工程施工。请公司说明报告期内是否存在违反《建筑法》、《招标投标法》、《合同法》以及《建设工程质量管理条例》、《建设工程安全生产管理条例》、《招标投标法实施条例》《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》的违法发包、转包、违法分包及挂靠等情况，公司承接项目的金额、完成情况、与发包人等是否存在任何纠纷或潜在纠纷，是否存在停业、降低业务资质等级等风险，公司是否符合“合法规范经营”“具有持续经营能力”的挂牌条件。请主办券商及律师补充核查并发表明确意见。（二）企业生产资质问题【捷虹股份(430295)】四、关于公司是否需要取得工业产品生产许可证、环保、安全生产方面的情况。（三）五、合法合规问题（二）控股股东、实际控制人、董监高等合规问题1、法定任职资格【中棉种业】董秘担任某公司法定代表人期间未及时年检，该公司被吊销营业执照回答思路：1、分析原因，未年检系由于工作人员疏忽导致，与本人无关【《公司法》：“担任因违法被吊销营业执照、责令关闭的公司、企业的法定代表人，并负有个人责任的，自该公司、企业被吊销营业执照之日起未逾三年；”不符合该情形】2、经查询“北京市企业信用信息网”的个人“任职限制”，不存在其被限制担任董事、监事、高级管理人员的相关信息。【政府背书】3、公司声明，如董秘因此辞职，公司将在3个月内重新聘任新的董秘，在此期间由董事长代行职责。【保持挂牌公司稳定的措施】五、合法合规问题（二）控股股东、实际控制人、董监高等合规问题2、实际控制人被证监会处罚【香塘担保】实际控制人涉及内幕交易，被证监会处罚，除以3万元罚款，是否属于重大违法违规行为。主办券商与律师认为，从证监会的处罚标准适用及违规事实、后果来看，该等违法违规行为情节轻微，且相关责任人及时缴纳了相关罚款，并未造成重大危害后果。不属于重大违法违规行为。专项问题——整体变更实践中股份有限公司的设立方式：1、新设发起人共同出资设立一个新的股份有限公司2、整体变更有限公司的股东作为发起人，以有限公司经审计的净资产按照一定比例折股，将有限公司变更为股份公司。法律上是同一法人主体法人资格的自然延续，不是主体变更，因此在债权债务方面属于法定继承，工商登记时公司类型的变更登记，而非设立登记。专项问题——整体变更改制程序（一）通过尽职调查发现问题、规范与解决问题股权、资产等（二）设立股份公司1、确定改制方案2、对拟出资资产进行审计、评估（具有证券从业资格）【格林绿化】股改的资产评估机构无证券从业资格解决方案：聘请具有证券从业资格的评估机构出具评估复核报告3、召开股东会，通过改制事项，签订发起人协议4、制订股份公司章程5、申请股份公司名称预核准6、设立或者经营范围需经批准的，先行报批7、召开创立大会，通过公司章程，选举董事、股东代表监事专项问题——整体变更股本的设计根据《公司法》第九十六条“有限责任公司变更为股份有限公司时，折合的实收股本总额不得高于公司净资产额”。常规做法：将经审计的净资产按照一定比例折为股份公司股本，多余部分进入资本公积【国有企业的国有资产折股比例一般不低于65%】亏损企业能否改制？只要经审计净资产不低于实收资本即可，如果低于，一般先做减资处理，将实收资本减少到低于公司的净资产。此外，还可以通过股东赠送股权或其他资产、溢价增资等方式补足差额，或者将改制基准日延后。专项问题——整体变更整体变更中需要注意的几个重要问题（一）前置审批《国务院对确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定》（国务院令第142号）及各地工商部门的《前置审批目录》，例如：涉及国有资产的，报国资监管部门审批涉及外商投资企业的，报原公司审批机关审批各地工商在前置审批事项上往往有不同的操作惯例，如环评等，因此，建议企业改制前先与主管工商部门沟通，根据当地工商的具体要求，结合企业具体情况确定并办理前置审批事项。专项问题——整体变更整体变更中需要注意的几个重要问题（二）资质继承企业改制时，原企业拥有的资质是否可以当然继承，不同的资质有不同的规定，需根据相关法律法规予以确认。高新技术企业资质根据《高新技术企业认定管理办法》第14条之规定，企业股改后应当重新申请高新技术企业资质的认定，但是实践操作中基本不需要公司重新申请，而是默认延续。建议：股改前结合企业已有资质咨询有关主管部门，落实企业相关资质继承情况。专项问题——整体变更整体变更中需要注意的几个重要问题（三）国有资产问题企业涉及国有资产的，在办理名称预核准之后，工商变更前应当向国资监管机构报批，出具国有股权设置批复。国有控股的拟挂牌企业至迟应该在申报前获得国有股权管理方案的审批备案。拟挂牌企业的国有股东如果只是参股的，也可以在国有股权管理方案获得备案前提前申报，但公转说明书和法律意见书上要写明两点：一是已经提交备案申请;二是确认国有股权管理方案的备案没有法律障碍。国有投资公司或基金是否需办理国有股权设置？目前仍需要专项问题——整体变更整体变更中需要注意的几个重要问题（四）个人所得税问题《关于将国家自主创新示范区有关税收试点政策推广到全国范围实施的通知》（财税〔2015〕116号）自2016年1月1日起，全国范围内的中小高新技术企业以未分配利润、盈余公积、资本公积向个人股东转增股本时，适用“利息、股息、红利所得”税目，按照20%税率征收个人所得税，个人股东一次缴纳个人所得税确有困难的，可根据实际情况自行制定分期缴税计划，在不超过5个公历年度内（含）分期缴纳，并将有关资料报主管税务机关备案。对于资本公积部分（股本溢价或其他来源）仍有争议，具体与主管税务部门沟通。专项问题——整体变更整体变更中需要注意的几个重要问题（四）外商投资企业改制为股份公司问题根据《关于设立外商投资股份有限公司若干问题的暂行规定》,

外商投资有限责任公司改制成为外商投资股份有限公司的额外条件如下：改制主体最近3年连续盈利（变更为外资企业之前的内资企业业绩可以连续计算）。公司注册资本的最低限额为人民币3千万元，其中外国股东购买并持有的股份应不低于公司注册资本的25％。发起人不得少于两名，其中一半在中国境内有住所，发起人中至少有一个为外国股东。符合国家有关外商投资企业产业政策的规定。外商投资股份有限公司中外国股东可以是“外国的公司、企业和其他经济组织或个人”，包括国外有限合伙制企业以及其他非公司性质的组织。中方股东可以是中方公司、其他经济组织，不含自然人，但在下述两种情况下可以例外：即（1）《关于外国投资者并购境内企业的规定(2006年修订)》第五十七条被股权并购境内公司的中国自然人股东，经批准，可继续作为变更后所设外商投资企业的中方投资者；（2）《关于加强外商投资企业审批、登记、外汇及税收管理有关问题的通知》：原境内公司中国自然人股东在原公司享有股东地位一年以上的，经批准，可继续作为变更后所设外商投资企业的中方投资者。专项问题——整体变更新三板挂牌企业改制特殊案例（一）二次股改案例：微创光电(430198)。上市公司新华龙(603399)。其中还有新嘉联(002188)、文峰股份(601010)、GQY视讯(300076)、金正大(002470)因境外上市等原因进行了二次股改。（二）股改时是否必须评估报告一直有争议，实务中为了保险起见，绝大多数改制企业在审计报告出具后出具评估报告，以确认评估值高于股份公司的注册资本额以及满足工商要求。现在的挂牌企业也有少数股改时只有审计报告没有评估报告的，比如：慧翰股份(832245)、绿网天下(831084)、紫荆股份(832900)、星展测控(831244)、万通液压(830839)、方元明(833076)。其中典型案例为万通液压(830839)。专项问题——整体变更新三板挂牌企业改制特殊案例【万通液压】2014年3月，公司进行股改，未履行评估程序。律师在法律意见书中认为公司虽未进行股份公司设立的资产评估，但对股份公司设立及本次申请挂牌不构成实质性影响。股转公司在第三次反馈中提及“关于万通液压有限整体变更为股份公司时未履行评估手续对公司本次挂牌的影响问题。”律师在回复中认为“根据2014年3月1日起实施的《公司注册资本登记管理规定》等规定，工商部门对有限公司整体变更为股份公司已不再强制要求提交评估报告等类似文件。公司在变更登记时工商局亦未要求提供;公司经审计的净资产远大于公司的注册资本，股改前后注册资本保持不变，不存在股份公司上述净资产值低于注册资本的情况，亦不存在出资不实的情况;公司全体发起人股东对整体变更后的注册资本及股权结构无异议。方元明(833076)，律师在法律意见书中认为未评估不违反《公司法》、《公司注册资本登记管理规定》的规定，股转公司在反馈意见中也并未关注。专项问题——整体变更新三板挂牌企业改制特殊案例（三）拟挂牌公司净资产低于注册资本，减资同时进行股改【东土科技】，该公司2006年4月30日时注册资本1020万元，净资产760.3万元。公司2006年7月31日召开发起设立的创立大会，以2006年4月30日公司净资产折股，以760万元为变更后的股份公司的注册资本，3000余元转为资本公积金。8月8日发布减资公告，9月18日完成减资后的验资。（四）改制基准日至股份公司成立日之前有限公司股权结构、注册资本能否变更问题股权结构可以变化，注册资本不能变更专项问题——整体变更新三板挂牌企业改制特殊案例原则上，股改基准日至股份公司营业执照颁发之前，股权结构不能发生变动。但在实务中，也有较少企业由于各种原因在此期间发生股权转让(不涉及实际控制人变化)的：1、怡亚通：股改基准日为2003年8月31日，2004年2月6日公司发生股权转让。2004年3月30日取得股份公司的营业执照。2、亿纬锂能(300014)：股改基准日为2007年8月31日，2007年9月22日公司发生股权转让，10月30日取得股份公司营业执照。3、川东环能(831295)：股改基准日为2014年3月31日，2014年4月21日公司发生股权转让，5月19日取得股份公司营业执照。4、昆工恒达(831152)：股改基准日为2013年7月31日，2013年9月17日公司发生股权转让，9月29日取得股份公司营业执照。5、欧亚股份(831282)：股改基准日为2013年11月30日，2014年1月公司发生股权转让，5月21日取得股份公司营业执照。上述5个案例中的受让方均作为发起人，与其他股东共同签署了股份有限公司发起协议和章程，参加了创立大会，共同发起设立了股份有限公司。专项问题——劳动与社保企业劳动人事方面的规范：构建和谐社会，证监会要求越来越严格（一）劳动劳动合同行政处罚（二）社保、公积金主要瑕疵：缴费期间未全部覆盖劳动关系存续期间缴费比例低于法定比例缴费范围未包括全体员工处理建议：如对公司业绩不形成重大影响，建议补缴，如不愿补缴，至少在申报材料前需合规。同时控股股东、实际控制人出具补缴承诺。专项问题——劳动与社保如果由于某些原因员工不愿交纳或不配合缴纳的，如不愿意放弃参加新农合的职工，建议企业对其进行社保选择情况的说明及风险提示，并让职工出具书面声明对于企业雇佣的农村户籍员工，如果其已经参加新型农村社会养老保险、新型农村合作医疗的，用人单位可以不再为员工缴纳该险种，但是应该根据该员工在农村参加该险种缴费情况给予补偿。三、劳务派遣减轻社保压力2014.3.1《劳务派遣暂行规定》规范了劳务派遣行为临时性、辅助性或者替代性工作岗位用工单位决定使用被派遣劳动者的辅助性岗位，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定，并在用工单位内公示。劳务派遣数量不超过企业用工总数的10%过渡期：2年【优网科技】原全部采用劳务派遣，后规范为签订劳动合同【金鹏源康】劳务派遣员工人数大幅超过正式员工数专项问题——劳动与社保四、竞业禁止保护公司技术秘密，减少经营风险法定竞业禁止：如《公司法》第184条规定：董事、高级管理人员未经股东会或者股东大会同