第三章房地产抵押

项目二房地产抵押第一节房地产抵押权的概念和特征一、房地产抵押的概念1、抵押的概念根据《担保法》的规定，所谓抵押，是指债务人或者第三人不转移对财产的占有，将该财产作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权依法以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。抵押权人：债权人抵押人：债务人或第三人抵押物:哪些物可抵押？不动产

房屋、厂房、林木、没有收割的农作物及其他地上定着物等。动产

机器、交通运输工具和其他财产等。权利

国有土地使用权、四荒土地使用权、乡镇村企业的集体土地使用权等。其他财产据报道，6月20日长春30余名老人因所在单位拖欠薪水，将单位抵押给他们的一辆奔驰轿车用绳索拉走，当街叫卖。问：是否合法？

在本案中，单位拖欠老人工资，单位是债务人，老人是债权人。单位与老人约定，将单位所有的奔驰车抵押给老人。此时，老人是抵押权人但老人并没有获得该车的所有权。即使在单位到期不履行债务时，老人也不能获得奔驰车的所有权，仅享有就该车卖得价金优先受偿的权利。所以，单位到期不履行债务时，抵押权人不得自行将该车拉出去卖掉。虽然这些老人的处境很令人同情，但是他们强行私下行使抵押权却是违法行为。本案，老人可以依法将该车拍卖、变卖；也可与抵押人协议以抵押物折价，取得该车所有权

抵押合同债权人A抵押权人主合同（借款）B债务人抵押人(抵押财产)债权人AB债务人C第三人抵押合同抵押权人抵押人(抵押财产)主合同（借款）二、房地产抵押

1、房地产抵押的概念《城市房地产管理法》第46条规定：房地产抵押是指抵押人以其合法的房地产以不转移占有的方式向抵押权人提供债务履行担保的行为。债务人不履行债务时，抵押权人有权依法以抵押的房地产拍卖所得的价款优先受偿。

抵押包括的内涵：（1）抵押权是一种担保物权。（2）抵押权的标的物为债务人或第三人所有的或有权处分的作为担保的特定房地产。（3）抵押权是不转移标的物占有的担保物权。这是抵押区别质押、留置等其他担保形式的关键。（4）抵押权为优先受偿的权利，优先于一般债权。2、房地产抵押的一般规定

（1）房地产抵押，抵押人可以将几宗房地产一并抵押，也可以将一宗房地产分割抵押。（2）以依法取得的国有土地上的房屋抵押的，该房屋占用范围内的国有土地使用权同时抵押。（3）以具有土地使用年限的房地产抵押的，所担保债务的履行期限不得超过土地使用权出让合同规定的使用年限减去已经使用年限后的剩余年限。（4）以共有房地产抵押的，抵押人应当事先征得其他共有人的书面同意。

（5）预购商品房贷款抵押的，商品房开发项目必须符合房地产转让条件并取得商品房预售许可证。（6）以已出租的房地产抵押的，抵押人应当将租赁情况告知债权人，并将抵押情况告知承租人。原租赁合同继续有效。（买卖不破租赁）（7）房地产抵押合同签订后，土地上新增的房屋不属于抵押财产。案例甲乙签订一份房屋租赁合同，甲将房屋出租给乙，租期3年。合同订立后，甲又向丙借款6万元，并以其已出租房屋作为抵押，双发签订了抵押协议。规定如甲在一年内不能还清借款，则将房屋作价转让给丙。后甲不能还清借款，将房屋过户给丙，并要求乙从房屋中搬走，并认为甲在租期未满前将房屋出卖或抵押给他人，损害了他的利益，要求法院认定房屋抵押和买卖合同无效

甲完全可以将租赁的房屋抵押或出卖。合同法规定，租赁物所有权转让的，不影响租赁合同履行。同时，丙也无权要求乙搬出房屋，买卖不破租赁。乙可以继续使用房屋至合同期满，除双方商定外合同不能解除。3、房地产抵押合同抵押合同一般应载明以下内容：

（1）抵押人、抵押权人的名称或者个人姓名、住所；（2）主债权的种类、数额；（3）抵押房地产的处所、名称、状况、建筑面积、用地面积以及四至等；（4）抵押房地产的价值；（5）抵押房地产的占有管理人、占用管理方式、占用管理责任以及意外损毁、灭失的责任；（6）抵押权灭失的条件；（7）违约责任；（8）争议解决的方式；（9）抵押合同订立的时间与地点；（10）双方约定的其他事项。抵押权人需在房地产抵押后限制抵押人出租、出借或者改变抵押物用途的，应在合同中约定。

抵押权的设立抵押登记主债权种类、数额；履行债务的期限；抵押物及其权属；抵押担保的范围；其他事项。抵押合同4、房地产抵押登记（一）房地产抵押登记的效力抵押权经登记取得公示效力。我国《担保法》对抵押登记采取登记要件主义和登记对抗主义相结合的原则。登记要件主义，即登记是抵押权成立的必要条件，不经登记抵押权不能成立。登记对抗主义，是指抵押权唯经登记才发生公信力，不经登记并不影响抵押权的设立，但不具有公信力，不能对抗第三人。我国《担保法》：办理抵押登记是房地产抵押权成立的必要条件，房地产抵押合同自登记之日起生效。案例甲经营需十七万元进货款，经协商，乙同意借给甲十七万元，借款期六个月，但要甲提供借款抵押。甲的好朋友丙愿以自己的房产作为甲的借款抵押物，并与乙签订了以房屋作为借款抵押物的合同，但未进行登记。由于经营不善，六个月期满甲无钱归还借款，乙持借款抵押合同找到丙，要求丙按合同履行，丙认为借款人是甲，与己无关。无奈，乙将丙告上法庭，要求法院判决丙承担抵押担保责任。

问：丙是否应该承担抵押担保责任答案：抵押合同未生效。根据担保法规定，不动产的抵押应当登记生效甲向乙借款而以自己的房屋抵押与乙，双方签订了抵押合同，但因当地登记部门的原因而未登记。但甲将房屋的产权证交付与乙。后甲又以该产权证的复印件与丙签订了抵押合同，并办理了抵押登记。因甲无力还款引起纠纷。下列表述正确的有：A乙对甲的房屋享有抵押权B丙对甲的房屋享有抵押权C乙优先于丙对甲的房屋行使抵押权D丙优先于乙对甲的房屋行使抵押权【答案】ABD【解析】依照《担保法解释》第59条规定，当事人办理抵押物登记手续时，因登记部门的原因致使其无法办理抵押登记的，抵押人对债权人交付权利凭证的，可以认定债权人对该财产有优先受偿权，但未办理抵押物登记的，不得对抗第三人。为保障抵押的安全性及善意第三人的利益，对已设定抵押的房地产作适当记载，并为抵押权人颁发他项权利证。1、以依法取得的房屋所有权证书的房地产抵押的，房地产登记机关应当在原《房屋所有权证》上作他项权利记载后，由抵押人收执，并向抵押权人颁发《房屋他项权证》。2、以预售商品房或者在建工程抵押的，因其抵押物的特殊性，登记机关应当在抵押合同上作记载；抵押的房地产在抵押期间竣工的，当事人应当在抵押人领取房地产权属证书后，重新办理房地产抵押登记。3、以城镇国有土地使用权抵押的，土地管理部门在抵押土地的土地登记卡上进行登记，同时在抵押人的土地使用权证内进行记录，并向抵押权人移发《土地他项权利证明书》。（二）房地产抵押登记的程序

1、登记的基本程序

（1）当事人申请。抵押登记申请应由合格主体提出。抵押登记的申请人应为抵押人和抵押权人，双方应共同申请抵押登记。（2）登记机关的审查。（3）登记机关的登记、备案。

2、土地使用权抵押登记程序

（1）土地使用权抵押的地价评估和合同签订。（2）土地使用权抵押登记申请。（3）土地使用权抵押登记。3、房地产抵押登记程序

房地产抵押合同自签订之日起30日内，抵押当事人应当到房地产所在地房地产管理部门办理房地产抵押登记。房地产抵押登记程序如下：（1）房地产抵押登记申请。（2）房地产抵押登记审核与登记。（3）房地产抵押登记的变更与注销。5、房地产抵押价值及其评估（一）房地产抵押价值

房地产抵押价值为抵押房地产在估价时点的市场价值，等于假定未设立法定优先受偿权利下的市场价值减去法定优先受偿款。法定优先受偿款是指假定在估价时点实现抵押权时，法律规定优先于本次抵押贷款受偿的款额，包括发包人拖欠承包人的建筑工程价款，已抵押担保的债权数额，以及其他法定优先受偿款。

（1）首次抵押的房地产，其抵押价值为该房地产的市场价值；（2）再次抵押的房地产，其抵押价值为该房地产的市场价值减去已担保债权后的余额；（3）以划拨方式取得的土地使用权连同地上建筑物抵押的，其抵押价值为该房地产的市场价值减去相当于该地块的土地使用权出让金后的余额；（4）以具有土地使用年期的房地产抵押的，其抵押价值为土地剩余年期的价值；（5）以在建工程抵押的，其抵押价值为在建工程的价值减去尚未支付的承包人已完成的工程量部分的价款后的余款。（二）房地产抵押价值评估

房地产抵押价值评估：为确定房地产抵押贷款额度提供参考依据，对房地产抵押价值进行分析、估算和判定活动。房地产抵押估价一般尽量采用成本法。依估价对象不同，具体如下：（1）以出让方式取得的土地使用权的房地产抵押评估时，可采用市场法、收益法和成本法；（2）对出让的土地使用权抵押评估时，可采用基准地价修正法、市场法和假设开发法；（3）对在建工程抵押评估时，可采用成本法和假设开发法。第二节房地产抵押权的实现房地产抵押权的实现是指债务履行期届满，债务人不履行债务时，抵押权人依法律规定的程序处分抵押房地产，以抵押的房地产变卖、拍卖价款或以折价的方式优先受偿，以实现其债权。抵押权实现即抵押权设立的目的达到，抵押权随之消灭。一、房地产抵押权实现的条件只有出现债务履行期限届满，债务人未履行债务的法律事实，抵押权才可能实现，须具备以下四个条件：（1）抵押权有效存在（不能是无效设定或者已被撤销）（2）主债务履行期届满。（3）债权人的债权未受清偿。（4）债务未清偿非因债权人方面的事由造成的。债权期限未届满，有以下情形之一时，抵押权人也可以依法实现抵押权：

（1）抵押人死亡，或者被宣告死亡无人代为履行到期债务的；或者继承人、受遗赠人拒绝履行到期债务的；（2）抵押人被依法宣告解散或者破产的；（3）抵押人违反有关法律规定擅自处分抵押房地产的。二、抵押权实现的方式抵押权的实现方式包括变卖、折价、拍卖三种方式。具体以何种方式实现抵押权，若明确约定，依其约定；若没有约定的，双方当事人协商，协商达不成协议的，抵押权人可向人民法院起诉，由人民法院裁决以何种方式实现抵押权。1、抵押房地产折价

抵押房地产折价，是指抵押权人以确定的价格取得抵押房地产所有权以受偿其债权。抵押房地产折价必须注意以下问题：（1）必须由双方订立折价合同，参照市场价格，合理地确定协议价格。（2）折价合同的订立不得损害其他抵押权人的利益，如果在同一宗房地产之上设置了数个抵押权，则应当按登记的先后顺位清偿。2、抵押房地产变卖

抵押房地产变卖是指抵押权人出卖抵押房地产，以所得价款优先清偿抵押债权的一种方式。变卖有当事人合意变卖和法院强制变卖两种。

抵押房地产的变卖会产生以下法律后果。（1）抵押物的变卖不得对抗优先购买权。与抵押房地产有特定关系的第三人（如承租人，房地产的其他共有人等）可以在同等条件下，优先购买抵押房地产。（2）抵押物的变卖对抵押权人的法律后果。抵押房地产的变卖，使抵押权人的主债得以全部实现或部分实现。若全部实现债权，抵押权消灭；若部分实现债权，抵押权消灭，主债权未受清偿的部分，抵押权人可以以主债权人的身份向主债务人追偿。3、抵押房地产拍卖

抵押房地产拍卖，是指以公开竞价的形式，将抵押房地产转让给最高应价者的买卖方式。拍卖当事人包括拍卖人、委托人、竞买人、买受人。抵押房地产的拍卖旨在实现抵押房地产的最大价值，“出价高者得”，它是一种以竞争方式转让抵押房地产的方法。因此，为了保障抵押权人的利益，抵押房地产的拍卖，依法对抗其他人（如承租人，其他共有人等）的优先购买权。

（一）拍卖方式

拍卖可分为任意拍卖和强制拍卖两种形式。

1、任意拍卖及程序

任意拍卖，是指债务履行期届满，债务人不履行债务，抵押权人与抵押人协商一致，双方同意以拍卖方式履行抵押合同，以抵押房地产拍卖所得价款清偿债务。任意拍卖的程序为拍卖委托、公告与展示、拍卖实施三个步骤。拍定的意思须由拍卖师以落槌等公开的方式予以表示。一经拍定，拍卖成交，合同成立。买受人和拍卖人应当签署成交确认书，然后由买受人凭成交确认书及有关手续到房地产管理部门办理过户手续。

2、强制拍卖及程序

当债务履行期届满，债务人不履行其债务，抵押权人与抵押人不能就抵押权实现达成一致的，抵押权人向人民法院起诉，人民法院依法审查作出裁决，确认抵押权人的权利，如果抵押人仍不履行债务时，再由抵押权人申请人民法院强制执行。在强制执行中，可以采取拍卖方式。

2、强制拍卖及程序

人民法院强制拍卖的程序如下：（1）查封或扣押抵押房地产；（2）发布拍卖公告；（3）实施拍卖行为；（4）抵押房地产的权属过户；（5）支付拍卖价金。法院扣除拍卖有关费用后，以抵押担保的债权额为限，支付给抵押权人，超出抵押担保债权的部分，返还给抵押人。（二）拍卖保留价拍卖保留价由委托人参照房地产估价机构的评估价确定；未作评估的，参照市价确定。拍卖标的有保留价的，竞买人的最高应价未达到保留价时，该应价不发生效力，应当停止拍卖。拍卖时无人竞买或者竞买人的最高应价低于保留价，到场的申请执行人或者其他执行债权人申请或者同意以该次拍卖所定的保留价接受拍卖财产的，应当将该财产交其抵债。有两个以上执行债权人申请以拍卖财产抵债的，由法定受偿顺位在先的债权人优先承受；受偿顺位相同的，以抽签方式决定承受人。（三）拍卖佣金

拍卖成交后，拍卖机构向委托人或买受人收取佣金。其佣金标准为：拍卖成交价200万元以下的，收取佣金的比例不得超过5%；超过200万元至1000万元的部分，不得超过3%；超过1000万元至5000万元的部分，不得超过2%超过5000万元至1亿元的部分，不得超过1%；超过1亿元的部分，不得超过0.5%。采取公开招标方式确定拍卖机构的，按照中标合同确定的数额收取佣金。拍卖未成交的，拍卖人可向委托人收取约定的费用；未作约定的，可以向委托人收取为拍卖支出的合理费用。（四）对流拍的处理

第一次拍卖时，无人竞买或者竞买人的最高应价低于保留价，到场的申请执行人或者其他执行债权人不申请以该次拍卖所定的保留价抵债的，应当在六十日内再行拍卖。对于第二次拍卖仍流拍的房地产，人民法院可以将其作价交申请执行人或者其他执行债权人抵债。申请执行人或者其他执行债权人拒绝接受或者依法不能交付其抵债的，应当在六十日内进行第三次拍卖。第三次拍卖流拍且申请执行人或者其他执行债权人拒绝接受或者依法不能接受该房地产或者其他财产权抵债的，人民法院应当于第三次拍卖终结之日起七日内发出变卖公告。自公告之日起六十日内没有买受人愿意以第三次拍卖的保留价买受该财产，且申请执行人、其他执行债权人仍不表示接受该财产抵债的，应当解除查封、冻结，将该财产退还被执行人。（五）房地产拍卖中止

在拍卖开始前，有下列情形之一的，拍卖中止：

（1）据以执行的生效法律文书被撤销的；

（2）申请执行人及其他执行债权人撤回执行申请的；

（3）被执行人全部履行了法律文书确定的金钱债务的；

（4）当事人达成了执行和解协议，不需要拍卖财产的；

（5）案外人对拍卖财产提出确有理由的异议的；

（6）拍卖机构与竞买人恶意串通的；

（7）其他应当中止拍卖的情形。三、抵押房地产处分价款的分配1、分配顺序

抵押房地产依法处分所得价款的分配顺序是：（1）支付处分抵押房地产的费用；（2）扣除抵押房地产应缴纳的税款；包括营业税、城市维护建设税、教育附加费、房产税、城镇土地使用税等；（3）若房屋范围内的土地使用权为行政划拨的，应扣除相当于该地块的土地使用权出让金，上缴国家；（4）偿还抵押权人债权本息及支付违约金；（5）赔偿由债务人违约而对抵押权人造成的损失；（6）剩余金额还给抵押人。处分抵押房地产所得金额不足以支付债务和违约金、赔偿金时，抵押权人有权向债务人追索不足的部分。2、多次抵押的债权清偿

同一宗房地产设定两个以上抵押权的，在实现抵押权时，按以下顺序清偿：经抵押登记而成立的抵押权，按照抵押权成立的先后顺位清偿抵押担保的债权；顺位相同的，按债权额的比例清偿。例：A公司以一宗房地产作抵押，向甲银行贷款200万元。同时，又抵押给乙银行获得300万元的贷款，借款期2年，均于2000年2月10日办理抵押登记。A公司到期后无力还款，抵押权人依法处分该房地产，处分的净价款为400万元，那么，甲、乙银行如何清偿其债权？甲银行可优先受偿的债权=400×200÷(200＋300)=160（万元）

乙银行可优先受偿的债权=400×300÷(200＋300)=240（万元）3、共同抵押的债权清偿

共同抵押中，若债务人以其他人提供的房地产担保同一债权时，抵押权人的债权如何清偿？若各个抵押人未就清偿债务达成协议，抵押权人不能任意从某项抵押房地产的处分价款中受偿。而应同时拍卖各个标的物，债权人按各个抵押房地产处分的价值在总价值的比例清偿债权；若其他人限定担保债权的，以限定为清偿的限额。例：B公司向某工商银行贷款600万元，工商银行要求B公司提供房地产作担保，否则不能借款。B公司于是请求丙公司以一幅土地使用权作抵押（评估价值为600万元），但丙提出只能以土地使用权200万元作担保，并在登记中加以备注。同时B公司请求丁公司提供房地产作担保，丁公司以价值500万元的房地产作担保，债务到期后，B公司无力还款，拍卖丁公司的房地产，拍卖的净价款480万元。问丁公司和丙公司如何分担债务？两公司承担清偿义务后，如何保障自己的利益？丁公司承担的债务=600×480÷（480＋200）=423.5（万元）

丙公司承担的债务=600×200÷（480＋200）=176.5（万元）

两公司代B公司清偿债务后，有权向B公司追索债权。第三节房地产抵押权几个特殊问题

一、绝押合同问题绝押合同，又称流押合同、流质契约，也称抵押物代偿条款，是指当事人双方在设立抵押权时约定，当债务人不履行债务时，由债权人取得抵押物所有权的合同。我国《担保法》第40条明确规定：“订立抵押合同时，抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有。”实践中，绝押合同与抵押物折价协议的如何区分？主要以合同达成的时间为标准：凡是在债权已届清偿期后达成的协议，为抵押物折价协议；凡是在债权尚未届清偿期之前达成的以债务人不履行债务时直接转移标的物所有权为内