法理学-权利和义务谁优先.教学提纲

法理学-权利和义务谁优先.

《大迁徙》的出版方为火花杂志社，该杂志由山西文联出版，半月刊，上半期由火花文艺月刊在山西编辑，下半期由《火花———文化创意产业》在北京编辑，负责人为执行社长魏丕植。魏表示，当初杂志社答应以2010年增刊的形式出版此书，“谢朝平的《大迁徙》是一部反映移民真实疾苦的纪实文学。”经过魏丕植和执行主编陈荣麟的审核后，火花杂志社于5月21日下发了文件，同意出版《大迁徙》，由谢朝平自费出版，首印一万余册。公众对“渭南书案”评价：一个权力打击言论自由的恶劣标本！对于“渭南书案”，我们没有态度，我们试图从这个案子中寻找权利和义务的影子。渭南书案谢朝平“火花”出版社渭南公安局涉案主体谢朝平的权利和义务著作权《民法通则》第九十四条：公民、法人享有著作权（版权），依法有署名、发表、出版、获得报酬等权利。《著作权法》第二条：中国公民、法人或者其他组织的作品，不论是否发表，依照本法享有著作权。谢朝平享有《大迁徙》著作权中的发表权和发行权。《著作权法》第四条：著作权人行使著作权，不得违反宪法和法律，不得损害公共利益。谢朝平行使著作权须遵守法律，不得损害公共利益。案情细节：谢朝平自费五万元将其报告文学《大迁徙》在火花上以增刊的方式付印一万册。案情细节：渭南警方以谢朝平“非法经营”为由带走谢朝平。

宪法第37条：中华人民共和国公民的人身自由不受侵犯。当公民违反法律要承担刑事责任时，犯罪嫌疑人将被公安机关执行强制措施，不享受人身自由。谢朝平的权利和义务人身自由出版社的权利和义务案情细节：2010年年6月，《大迁徙》被《火花》杂志以增刊形式出版，当杂志运到渭南时，被当地文化部门以“非法出版物”为由没收。出版权

宪法第三十五条：中华人民共和国公民有言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由。《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释[1998]30号）第十一条：“违反国家规定，出版、印刷、复制、发行本解释第一条至第十条规定以外的其他严重危害社会秩序和扰乱市场秩序的非法出版物，情节严重的，依照刑法第二百二十五条第（三）项的规定，以非法经营罪定罪处罚。”《大迁徙》被认定为“非法出版物”，《火花》杂志的出版权受到了限制。案情细节：在出版程序上，《火花》杂志却遗漏了关键的一环。增刊不同于正刊，依据相关出版政策，增刊出版前必须向主办主管等相关上级职能部门报批。而《大迁徙》出版印刷后，杂志社的报批手续还未进行。增刊新出报刊[1999]1114号”文件中，新闻出版总署规定，“期刊出版增刊应按照有关出版管理规定及批准文件规定的要求进行出版。期刊每年一般只批准出版一期增刊，一次申请只对一期增刊有效。有特殊情况需一年出版一期以上增刊的，应逐次报批。期刊出版增刊，其宗旨、编辑方针、开本和发行范围必须与正刊一致。期刊增刊必须刊印期刊国内统一刊号、一次性增刊许可证编号，并在封面刊印正刊名称和注明‘增刊’，不得冠以其他名称或副标识。期刊出版增刊，必须由本刊编辑出版，不得以委托、承包或类似方式由其他单位或个人编辑出版，亦不得以本刊派出机构的名义及其他变相方式编辑出版。”“火花”出版社由于增刊的程序性违规，因而其出版的《大迁移》合法性受到质疑。公安机关的权力及其限制案情细节：1、谢朝平的妻子李琼称，谢朝平被带走那天，渭南公安没有出示拘传证。2、谢朝平于8月20日被刑事拘留至9月4日已经14天了，警方仍未提请检察机关进行批捕。拘传、拘留刑事诉讼法第六十四条：

人民法院、人民检察院和公安机关根据案件情况，对犯罪嫌疑人、被告人可以拘传、取保候审或者监视居住。第八十条：公安机关对于现行犯或者重大嫌疑分子，如果有下列情形之一的，可以先行拘留：(一)正在预备犯罪、实行犯罪或者在犯罪后即时被发觉的;(二)被害人或者在场亲眼看见的人指认他犯罪的;(三)在身边或者住处发现有犯罪证据的;(四)犯罪后企图自杀、逃跑或者在逃的;(五)有毁灭、伪造证据或者串供可能的;(六)不讲真实姓名、住址，身份不明的;(七)有流窜作案、多次作案、结伙作案重大嫌疑的。第六十九条：公安机关对被拘留的人，认为需要逮捕的，应在拘留后的三日以内，提请人民检察院审查批准。人民检察院应当自接到公安机关提请批准逮捕书后的七日以内，作出批准逮捕或者不批准逮捕的决定。人民检察院不批准逮捕的，公安机关应当在接到通知后立即释放，并且将执行情况及时通知人民检察院。对于需要继续侦查，并且符合取保候审、监视居住条件的，依法取保候审或者监视居住。第八十三条：公安机关拘留人的时候，必须出示拘留证。《刑诉法修正案》第一百一十七条：传唤、拘传持续的时间不得超过十二小时；案情特别重大、复杂，需要采取拘留、逮捕措施的，传唤、拘传持续的时间不得超过二十四小时。

如果谢朝阳被民警带走，是被执行拘传，则需要出示拘传证，并在十二小时内释放；如果被执行拘留，则最多可以拘留十天，而谢朝阳被带走十多天也没有音讯，公众不得不对公安机关的程序合法性产生质疑。分析“渭南书案”涉案主体的权利与义务，我们可以发现，无论是普通公民还是执法机关，其权利（力）的行使不是无限度的，要受到法律法规的约束，这种约束，在某种程度上也可称为是法律规定的义务。权利VS义务谁优先？权利先定，义务后生？

国家是由个体人组成的。个人的权利是先于国家而存在的。个人的对幸福的要求和追求，是个人先定的权利。国家的立法要先规定公民的权利，然后，围绕着权利的保护而规定义务。

理论依据：自然法理论自然法理论古典自然法认为：

生命、自由、财产、追求幸福、平等、博爱及自我保存等权利是本源于自然法的，自然法是最高的、永恒的。人们在自然法和理性的启迪下，自然或被迫地各自同意放弃自身的部分天赋权利，交给社会，相互订立建立国家的契约。“权利先定，义务后生”这种思维方式可以推断：国家立法产生法律规则。权利对国家的先在性≠

权利对义务的先在性法律规则渊源于国家立法？义务是后于权利产生的？我们的质疑法律规则产生于社会契约立法，国家不可以随意立法，而是根据社会成员已经协议的规则而立法。从表面上，近代社会很多国家的法律确实来自于国家立法，而且这种立法行为只对掌握着国家政权的统治者而言才有实施的可能。但是国家立法颁布的行为规则只有在为广大人民群众所接受并被绝大多数人付诸行为实践时，才成为真正的法律。社会契约立法

在任何一个特定的历史阶段中的特定社会中，与该历史阶段的特定的生产力发展水平相适应，人们相互间结成一定的生产关系，这些构成一定的生产方式。既定的生产方式的维持和运作，是满足人们衣、食、住、行等基本物质需要的前提，而人们的行为自由又以这些基本物质需求得到满足为前提，这样，既定的生产方式的维护和运作便成为对既定社会中人们行为自由的限制。马克思主义的历史唯物论

既定的社会生产关系是通过人们既定方式的行为体现的。既定的社会生产关系的重复再现，就是人们的既定方式的行为的重复再现。产生了规则既定的社会生产关系维护和运作行为自由的限制重复再现规则

起初的行为规则靠人们的良心、道德义务感、习惯性思维等去遵守。

那人们为什么愿意限制自己的一部分自由而接受这种规则呢？

我们认为这是人们理性地进行利益博弈的结果。

我作为自然人，因自然赋予我的野性，使我有时、在某种情况下产生杀人的冲动或需要，因此，我有时会将追求杀人作为我的利益。同时，我作为自然人有生存的需要、有生命的利益（生命权）。同样地，他人追求杀人利益也遭到我的反对和武力反抗。自然赋予我们的理性，使我们各自认识到自己的生命利益重于杀人利益。于是，我们各自决定，放弃自己的杀人利益，以换取他人同样地放弃杀人利益，从而使自己的生命安全得到保障。这样，我们就协议形成一条义务规则：“不得杀人”。我们各自承诺遵守这一义务规则，并不是认识到他人的生命利益比自己的杀人利益更重要，而是认识到自己的生命利益比自己的杀人利益更重要。同时，由于自己的生命利益只有在他人放弃杀人利益时才能得到保证，而他人只有在我也同样放弃杀人利益时才同意放弃杀人利益，因此，为了我自己的生命利益，我必须放弃杀人利益，即承担不得杀人这一义务。不得杀人表现既定的社会生产方式的必然性要求的行为规则和人们社会生活中的一般性行为规则在最初形成时，都是以道德规则和习惯规则的名义表现出来的。国家产生以后，国家以立法的方式将这些道德规则和习惯规则中的一部分加以明文规定或在具体司法中加以适用，这些道德规则和习惯规则上升为法律。规则的表现形式规则道德规则习惯规则法律规则

我们对于第一个问题的回答：

法律规则渊源于国家前的社会契约，由国家通过立法的方式上升为法律而具有强制保障。

法律义务的思想始于罗马法，它是一种作为得到政治上组织起来的社会强力支持的道德义务。在历史上，义务思想要早于权利思想。义务思想的起源在英国法中，有人向国王控告，国王发给提供救济的令状。从这种令状中发展出了诉讼。在诉讼之人们才最终看到义务被执行，法学家们也看到了义务后面的相关权利。近来，人们看到，在权利后面的是一种被法律所确认和界定的利益。法律发展的历史顺序救济义务利益诉讼权利我们对第二个问题的回答：法律发展历史来说，义务先于权利产生。在现实生活中，权利和义务谁优先？

一个标准之所以被称为法律规范，就在于它授予人们一定的权利，告诉人们怎样的主张和行为是正当的、合法的、会受到法律保护的；或者给人们设定某种义务，指示人们怎样的行为应为的、必为的或禁为的。（张文显.法理学［Ｍ］.北京：高等教育出版社、北京大学出版社，2011.92）

解读：1、评判权利是否正当、合法，意味着人们需要履行一定义务是“正当”、“合法”的前提下，才能享受有关的权利。2、义务是必须去做或禁止去做，违反法律的规定就要承担一定的法律后果。

权利和义务的定义我们认为，义务优先于权利1.禁忌、义务的出现和发展，是人类社会有序化的标志。

食物禁忌性禁忌

义务是在社会资源有限的情况下为解决社会成员的两种或两种以上需要的互损性或冲突性而形成的。一般说来，那种在价值上具有优先性，在群体中具有共同性的需要的满足度，就是义务确认的依据。

义务规范有着更确定的信息价值法律作为一种信息能使社会处于有序、自控状态，首先就在于它能够消除对人们一些行为认识的意志上的不定性，法律在人们根据所作的为或不为两种可能选择中消除一种，留下另一种，以致使人们的意志选择有定。在法律的两种基本规范手段——义务和权利——中，能消除人们意志不定性的，恰恰只有义务规范。

2.最初的法律规则主要是由义务性规范构成。公元前18世纪古巴比伦王国的《汉谟拉比法典》

公元5世纪~6世纪法兰克王国的《萨利克法典》

罗马《十二铜表法》

历史材料证明，法律从其一开始产生，强调的重心就是义务、而不是宣告权利。

3.法律权利的宣告和规定主要是对历史义务的批判否定。新的义务约束产生，保障权利和维护秩序。

4.单方面的权利宣告不足以保护社会意图保护的个体利益和行为自由。

民法第九十八条规定：公民享有生命健康权。刑法规定：故意杀人、过失杀人、故意伤害他人身体必须承担刑事责任。美国宪法的《权利法案》不是简单的正面权利宣告来表达人民的享有的权利，而是以对国会、对政府、对法院分别提出禁令性义务的方式来表达人民的权利由于义务具有不可放弃性、不可违背性，因此，只要义务被履行，义务规范所意图保护的利益就必然被实现。而权利规范所意图保护的利益的实现只有或然性，没有必然性。义务规范对利益保护更具有直接性、必然性5、义务规范具有更强烈的司法操作功能

只有义务规范能够为司法机关提供应向什么人、向什么行为实施强制以及应施加什么样的强制、强制到何种程度的规范依据。禁忌、义务的出现和发展，是人类社会有序化的标志。最初的法律规则主要是由义务性规范构成。法律权利的宣告和规定主要是对历史义务的批判否定。

单方面的权利宣告不足