第十一章 清末的法律制度

第十一章清末的法律制度

（公元1840年――公元1911年）

1840年鸦片战争以后，引发了中国社会各个方面的深刻巨变。这种变化反映在法律方面：一是19世纪中期（1843年），外国侵略者凭借不平等条约攫取了在华领事裁判权以及租界内会审公廨的产生，使清政府丧失了司法主权，标志着中国司法制度的半殖民化。二是1901年以后，清政府在其统治的最后10年中由于民族危机、民主革命等多重压力，被迫推行的变法修律活动，直接导致了中华法系母法系统的解体，中国近代的法律体系开始形成，这也是清末政治法律领域的一个重要变化。

清末最后十年的“变法”活动，主要包括以下几个方面：1、进行以“预备立宪”为中心的宪政活动，炮制出《钦定宪法大纲》、《宪法重大信条十九条》等宪法文件；2、初步改革法律旧制，如删除律内重法，取消满汉差别，颁行《大清现行刑律》等；3、制定新律。这是清末变法修律的重心。从1902年沈家本受命主持修律工作以后，陆续修订和公布了包括《大清新刑律》、《大清民律草案》、《大清民事诉讼律》、《大清刑事诉讼律》以及《大清商律草案》、《公司律》等数目众多的法律。4、改革司法体制，初步建立近代意义上的司法体制和司法制度，包括审判制度、警察制度及监狱管理制度等。第一节清末的预备立宪活动及宪法性文件一、预备立宪的背景和原则（一）背景

第一，从国际环境来看第二，就国内形势而言（二）原则

在1906年9月1日以光绪帝的名义颁发了《宣布预备立宪谕》，提出“预备立宪”的基本原则是“大权统于朝廷，庶政公诸舆论”。二、预备立宪的主要活动

1905年，清政府设立考察政治馆，次年改建为宪政编查馆，作为预备立宪的办事机构。在清政府长达数年的“预备立宪”活动中，最为重要的有两个方面:

一是设置谘议局和资政院；

二是起草并公布《钦定宪法大纲》与《十九信条》。（一）谘议局和资政院谘议局是清末“预备立宪”过程中清政府设立的督抚控制下的地方咨询机构。清末的谘议局筹建于1907年，1908年7月宪政编查馆草拟了《谘议局章程》及《谘议局议员选举章程》，经奏准朝廷后公布。资政院是清政府在“预备立宪”过程中设立的中央咨询机关。1907年秋，清政府委任溥伦、孙家鼐为总裁，筹建资政院。《资政院院章》的前两章（总纲、选举）于1908年7月拟成，其他部分于1909年完成，1911年曾经修订。

（二）《钦定宪法大纲》和《十九信条》1、《钦定宪法大纲》

清政府于1908年8月27日颁布了中国历史上第一部有“宪法”字样的宪法性文件――《钦定宪法大纲》。《大纲》共计23条，由“君上大权”（14条）和作为附则的“臣民权利义务”（9条）两部分组成。其主要内容有三点，一是“君主神圣不可侵犯”；二是“君主独揽统治权”；三是“臣民按照法律有应得应尽之权利义务”。总之，其要旨就是“巩固君权，兼以保护臣民”。2、《宪法重大信条十九条》1911年11月3日，清政府公布《宪法重大信条十九条》，简称《十九信条》。《十九信条》与《钦定宪法大纲》相比，缩小了皇帝的权力，扩大了国会和总理的权力。第二节清末修订部门法的活动一、修律的提出及指导思想（一）修律的提出光绪26年（公元1900年），八国联军攻入北京，慈禧挟光绪出逃。出走途中，清朝廷以光绪帝的名义下诏，提出内有“一切政事尤须切实整顿，以期渐致富强”，“法令不更，锢习不破，欲求振作，须议更张”，表露了重新修订法律的意图。一些具有爱国思想的官僚们，力图通过改良法律收回治外法权。清廷斟酌利弊之后，下达了修律的上谕，任命刑部左侍郎沈家本和出使美国大臣伍廷芳为修律大臣，正式开始了修订各部门法的活动。（二）修律的指导思想“参酌各国法律，悉心考订，妥为拟议，务期中外通行，有裨治理。”“参考列邦之制度，体察中国之情形”。“只可采彼所长，益我所短”，绝不能动摇“三纲五常”这一“数千年相传之国粹，立国之大本”。二、修律的组织机构1904年，法律起草机关的修订法律馆正式办公。鉴于伍廷芳已经改任商部侍郎，清政府重新任命了沈家本、俞廉三及英瑞等三人为修订法律大臣。修订法律馆的权限：一是拟定奉旨交议的各项法律；二是拟定各项法典草案；三是删定旧有律例及编纂各项章程。

三、修律的主要活动（一）《大清现行刑律》

《大清现行刑律》于宣统2年（1910年）5月由清政府颁行，它是在对《大清律例》进行局部调整的基础上，作为“推行新律基础”的一部过渡性法典。《大清现行刑律》的主要变化体现在以下个方面：

1、在法典体例上，取消了吏、户、礼、兵、刑、工六律总目，共分36卷，30门，389条，另有附例1327条，以及《禁烟条例》12条和《秋审条例》165条。

2、在刑罚制度上，将笞、杖、徒、流、死以及发遣、充军等刑名，改为罚金、徒刑、流刑、遣刑和死刑5种。

3、区分了刑法与民法的界限，把《大清律例》中涉及继承、析产、婚姻、典卖、田宅、钱债等纯属民事的法律行为分出集中成篇，不再科以刑罚。

4、在法典的内容上，删改了若干“因时事推移”已经明显不适施用的条款，增设了一些新的罪名。（二）《大清新刑律》与“礼法之争”1、《大清新刑律》（或《新刑律》）

《大清新刑律》公布于宣统2年12月，即公元1911年1月。它是清末修订的最重要的成果，也是中国近代第一部专门的刑法典。第一，体例上打破了中国数千年来诸法合体的传统形式。它的正文分为总则和分则两编，总则17章，分则36章，共53章，411条。正文之后还附有“暂行章程”5条，但取消了所附条例。

第二，在内容上，一方面《大清新刑律》引进了一系列西方近代刑法原则和刑法制度，并厘定了罪名。

另一方面，《大清新刑律》带有突出的封建性和买办性。（1）采用了西方近代刑罚体系，刑罚分为主刑和从刑。主刑：罚金、拘役、有期徒刑、无期徒刑、死刑。从刑：褫夺公权和没收。（2）引进了西方一系列刑法原则、制度和术语。（3）调整了一系列罪名。

（4）极力维护君主专制制度，严厉镇压人民群众反封建斗争。（5）继续维护以封建家族主义为基础的礼教纲常。（6）维护帝国主义的在华特权，尤其是有关“妨害国交”的犯罪，规定十分琐细，所涉无微不至，处罚也极为苛重。2、礼法之争（1）概念。

所谓“礼法之争”是指在清末变法修律过程中，以张之洞、劳乃宣为代表的“礼教派”与以修律大臣沈家本为代表的“法理派”围绕修订《大清新刑律》等新型法典的基本精神和具体制度进行的争论。

双方争论的核心在于修订法律是全盘肯定封建的伦理纲常，用新的形势包容旧律的本质，还是较多地吸取西方的法律精神，对旧律进行较多的改造，并将法律与道德、刑事制裁与行政处分作必要的区分。

（2）过程。第一次：张之洞法理派争论结果是在正文之后增列了《暂行章程》5条。

第二次：劳乃宣法理派双方争论的焦点，最后集中于“无夫奸”和“子孙违反教令”是否为罪的问题上。

（3）评价

法理派坚决引进先进的原则，彻底抛弃落后的法律制度，代表了法律变革的正确方向。

但在修律的方法上，法理派轻信列强关于变革法律就放弃领事裁判权的承诺，对法律制度在转型中所包含的复杂性估计不足，夸大了法律制度对传统社会的变革所能产生的作用。礼教派在修订新律收回治外法权的目标上，与法理派并无分歧，但他们认识到治外法权能否收回，关键在于国家实力的强弱，而不能仅凭修律。同时法律制度不能只为了便利外国人而侵害中国的法律秩序。

但是礼教派拘泥于传统，过多强调民俗、习惯的作用，强调礼入于法。又成为一种抗拒新思潮、阻碍改革旧律的一种惰性力量。（三）《大清民律草案》《大清民律草案》于光绪33年（公元1907年）由修定法律馆主持起草。宣统3年（公元1911年）完成。史称“第一次民律草案”，简称“民律一草”。《大清民律草案》仿照西方大陆法系的德国民法草拟，共分5编，即总则、债权、物权、亲属、继承，1569条。第一，实行诚实和信用原则；第二，关于行为能力，采用日本、瑞士民法以“满二十岁为成年人”，具有完全行为能力，改变了旧律中以丁年为成年的含混规定；第三，以妻子为限制行为能力人；第四，规定了中国前所未有的法人制度；第五，明确“物”不仅具有自然属性，还必须是能为人们所控制，具有经济、文化、科学价值，如土地、森林、河流、矿产、机器等等；第六，对债权人的权利作了较详尽的规定；第七，仿照德国民法设“不动产质权”，不设典权；第八，在亲属编中采取家族主义，贯穿宗法精神；第九，在婚姻关系上实行同姓不婚，以及结婚须由父母允许等封建性规定。夫妻共同财产及妻之财产，丈夫有管理、使用、收益的权力。第十，继续实行宗祧继承制度；（四）商事立法

清末所修订的商法分为两个部分：一是实际颁行的单行法规，如《商人通例》及《公司律》等；二是未曾颁布的商律草案。（五）行政法规

在清末行政立法中，值得特别提出的是《行政纲目》。1、《行政纲目》在序言中明确宣布在君主立宪政体下实行立法、行政、司法三权分立的国家制度。2、将国事分为国家事务和皇室事务两种，《行政纲目》主要内容是规定国家行政事务，有关皇室事务均不列入。3、《行政纲目》明确政府的地位，同时强调政府必须职责分明，对各部诸司的职掌作了详细的区分和说明。4、《行政纲目》将国家行政机关分为四级隶属建制。（六）诉讼法和法院组织法1、诉讼法《刑事民事诉讼法》《刑事诉讼律草案》和《民事诉讼律草案》《各级审判厅试办章程》

2、法院组织法《大理院审判编制法》《法院编制法》四、修律的主要特点、历史影响及成就（一）特点第一，从修律的指导思想看第二，从修律的内容上看第三，从法典的编纂体例上看（二）历史影响第一，清末变法修律直接导致了中华法系的解体。第二，清末变法修律为中国法律的近代化奠定了初步的基础。第三，清末变法修律活动促进了西方近、现代法律思想、法律观念的引进和传播。（三）成就第一，建立起“六法”体系。第二，确立了一系列近代法律原则。第三节清末司法制度的变化一、司法制度半殖民化的主要标志（一）领事裁判权的概念领事裁判权是一种治外法权，指一国通过其驻外领事或其设在他国的司法机构，对在别国领土内的本国国民按照本国法律行使司法管辖权。西方列强将领事裁判权作为一种法律特权，通过不平等条约强加到殖民地国家。以英国为首的西方列强与清政府订立的不平等条约中取得了在华领事裁判权。凡是在中国享有领事裁判权的国家，其在华侨民如果成为刑事或民事诉讼的被告人时，不受中国法律的管辖，而由该国驻华领事按照其本国法律进行审判。

外国在华领事裁判权的主要内容是：第一，中国人与有约国外国人之间的民事诉讼、刑事诉讼案件，均依“被告主义原则”适用法律和实行司法管辖，即由被告所属国领事法庭运用其法律来审理。第二，同一有约国国民之间的诉讼案件，由所属国领事法庭审理，中国官员一律不得过问。第三，不同有约国国民之间的诉讼案件，一般适用“被告主义原则”，由被告一方所属国的领事法庭审理。第四，有约国国民与无约国国民之间的诉讼案件，如果前者（有约国国民）是被告，适用被告主义原则，由该国领事实施司法管辖；如果后者是被告，由中国法院管辖。（二）领事裁判权的确立1843年，英国通过《中英五口通商章程》首先在中国取得了这项特权。美国紧随其后，在1844年的《中美望厦条约》中不仅效法英国而且有所发展。此后，取得在华领事裁判权的国家还有法国、俄国、德国、日本、奥匈帝国、意大利、比利时、西班牙、葡萄牙、丹麦、挪威、荷兰、秘鲁、墨西哥、智利、瑞典、巴西等20个国家。

（三）

领事裁判权的扩大

1、观审

取得领事裁判权后，西方列强进一步谋求扩大治外法权的内容，在1876年9月3日签订的《中英烟台条约》和1880年11月17日签订的《中美续约附款》中又确立了“观审”制度。根据早期订立的不平等条约的规定，涉外案件中一般采用被告主义原则，即接受被告一方的司法管辖。但“观审”制度规定：中国各省地方和通商口岸审理有关中外混合诉讼案件时，即使外国人是原告，其所属国领事也可以在审判时以陪审员的身份到席旁听，并参与案件的审理。相反，在中国人为原告的中外混合诉讼中，中国官员无权过问。观审制度是对领事裁判权的扩充，是西方列强强行干预中国司法审判的制度。2、会审公廨

会审公廨又称会审公堂，是清政府在租界内设立的特殊审判机关。

1864年清政府与英、美、法三国驻上海领事达成协议，在上海租界内设立会审机构，名为“洋泾浜北首理事衙门”。1868年正式订立《上海洋泾浜设官会审章程》，并将会审机构改名为“上海公共租界会审公廨”，会审公廨制度正是形成。

会审公廨遵循以下原则实施司法管辖：第一，会审公廨对租界内中国人之间及中国人为被告的案件实施管辖，并依据中国法律审判。第二，在租界内，涉及有约国国民的案件，必须由该国领事或领事所派官员参与会审。第三，凡中外互控案件，被告为有约国国民的，由该国领事裁判；被告为无约国国民的，也必须有外国官员陪审。第四，凡外国人的中国雇员涉讼，领事或领事所派官员也有权在开庭时“观