法理学第七讲法何以行(三)：守法与法律监督

第五讲法何以行（一）：立法1一、立法（一）立法的概念与特点当代西方学者关于立法概念的界说主要有两种：一是过程、结果两义说。认为立法既指制定或变动法的过程，又指在立法过程中产生的结果即所制定的法本身。二是活动性质、活动结果两义说。认为立法是制定和变动法因而有别于司法和行政的活动，同时又是这种活动的结果，这种结果与司法决定不同。2在中国，对立法概念的界定，较普遍的观点有：广义的立法：有关国家机关在其法定的职权范围内，依照法定的程序，制定、修改、补充和废止规范性文件以及认可法律规范的活动。狭义的立法：国家最高权力机关(国会、国家立法机关等)制定、修改、补充、废止基本法律和基本法律以外的法律的活动。3立法是由特定主体，依据一定职权和程序，制定、修改和废止规范性法律文件以及认可法律规范的专门性活动。（1）立法是由特定主体进行的活动立法主体是特定的，不是任何主体都有权进行法的创制活动，只有享有立法权的主体才能实施法的创制活动。至于哪些主体是享有立法权的主体，在不同历史时期和不同国家是不同的。在现代各国，议会或代表机关一般都是享有国家立法权的主体；在君主独掌立法权的专制制度下，专制君主是有权立法的主体。一个国家究竟由哪个或哪些主体享有立法权，主要取决于这个政权的性质、组织形式、立法体制和其他国情因素。

4（2）立法是依据一定职权和程序进行的活动。首先，享有立法权的主体只能在其立法职权范围内进行法的创制活动。不同时代、不同国家的立法主体，立法职权可能有大小之别，但它们的立法范围应当与它们所享有的立法职权相一致，却是共同的。其次，法的创制必须依照一定的程序进行。不同国家的法的创制程序有所不同，但通常是根据宪法和有关专门的法律所确定的，即法的创制活动本身也必须法律化、制度化和程序化。5（3）立法是一种综合性的活动。立法活动不仅包括产生新的规范性法律文件的活动，而且包括修改和废止原有规范性法律文件的活动，还包括对已有的行为规范（判例、习惯、法理、政策等）予以认可，并赋予其法律效力的活动。6（二）立法的指导思想与基本原则1、立法的指导思想我国现阶段立法的指导思想就是党在社会主义初级阶段的基本路线，即：以经济建设为中心，坚持社会主义道路、坚持人民民主专政、坚持中国共产党的领导、坚持马克思列宁主义毛泽东思想邓小平理论，坚持改革开放。72、立法的基本原则《立法法》第3条规定：“立法应当遵循宪法的基本原则，以经济建设为中心，坚持社会主义道路、坚持人民民主专政、坚持中国共产党的领导、坚持马克思列宁主义毛泽东思想邓小平理论，坚持改革开放。”8《立法法》第4条规定：“立法应当依照法定的权限和程序，从国家整体利益出发，维护社会主义法制的统一和尊严。”《立法法》第5条规定：“立法应当体现人民的意志，发扬社会主义民主，保障人民通过多种途径参与立法活动。”《立法法》第6条规定：“立法应当从实际出发，科学合理地规定公民、法人和其他组织的权利与义务、国家机关的权力与责任。”9（1）立法的宪法原则宪法是其他法律、法规制定的根据，是判断其他法律、法规效力的根本标准。我国1982年宪法第5条规定“一切法律、行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触。”，第89条规定国务院制定行政法规时也要以宪法与法律为根据。《立法法》第78条规定：“宪法具有最高的法律效力，一切法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章都不得同宪法相抵触。”10（2）立法的法治原则首先，立法应当依照法定的权限而进行；其次，立法应当依照法律规定的程序进行；最后，立法应从国家整体利益出发，维护社会主义法制的统一与尊严。11（3）立法的民主原则①立法应当体现人民的意志；②立法应当发扬社会主义民主；③要保障人民通过多种途径参与立法活动。12其一、立法座谈会；其二、书面征求意见；其三、调查研究；其四、列席与旁听；其五、公民讨论；其六、专家咨询和论证；其七、社会舆论载体讨论；其八、立法听证会。13（四）立法的科学原则立法活动本质上应是一种科学实践。建立在科学基础上的立法，立法应尊重客观规律，尊重社会发展的客观实际，注意克服立法中的主观任意性和盲目性。注重立法的科学性，有助于提高立法质量，实现社会主义法治国家需要的良法、益法。14贯彻立法的科学原则就要求：其一、坚持立法观念的科学化和现代化；其二、建立科学的立法权限划分体制、立法主体设置体制、立法运行体制；其三、重视立法的方法和技术问题。15（三）立法体制1、立法体制的概念与类型广义：立法体制是关于立法权限、立法权运行和立法权载体诸方面的体系和制度所构成的有机整体。其核心是有关立法权限的体系和制度。狭义：立法体制就是明确一国政权机关立法权限划分的体制。16立法体制的分类

从国家管理形式的角度可以将立法体制分为以下类型（１）按照国家立法权的划分是否以民主的原则和制度为基础，可以分为专制的立法体制和民主的立法体制。（２）按照国家立法权是否只由同一类别的国家机关行使，可以分为单一的立法体制和复合的立法体制。（３）按照国家立法权的行使是否受其他国家机关的制约，可以分为独立的立法体制和制衡的立法体制。17单一立法体制是指立法权由一个政权机关行使的立法体制，包括单一的一级立法体制和单一的两级立法体制。复合立法体制是指立法权由两个或两个以上的政权机关共同行使的立法体制。制衡立法体制则是建立在立法、行政、司法三权既互相独立又相互制约的原则基础上的立法体制。18从国家结构形式的角度可以将立法体制分为以下类型（１）按照中央政权和地方政权行使国家立法权的情况，可以分为一级立法体制和二级立法体制。（２）按照中央政权和地方政权行使国家立法权的情况，还可以分为中央集权的立法体制和中央与地方分权的立法体制。192、我国现行的立法体制中央统一领导和一定程度分权的，多级并存、多类结合的立法权限划分体制。最高国家权力机关及其常设机关统一领导，国务院行使相当大的权力，地方行使一定权力，是我国当前立法体制的突出特征。20（1）最高国家权力机关及其常设机关的权限和立法事项全国人大修改宪法、制定和修改刑事、民事、国家机构和其他的基本法律。全国人大常委会制定和修改除应当由全国人大制定的法律以外的其他法律；在全国人大闭会期间，对全国人大制定的法律进行部分修改和补充，但不得同该法律的基本原则相抵触。21《立法法》第8条规定：“下列事项只能制定法律：(一)国家主权的事项；(二)各级人民代表大会、人民政府、人民法院和人民检察院的产生、组织和职权；(三)民族区域自治制度、特别行政区制度、基层群众自治制度；(四)犯罪和刑罚；(五)对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚；(六)对非国有财产的征收；(七)民事基本制度；(八)基本经济制度以及财政、税收、海关、金融和外贸的基本制度；(九)诉讼和仲裁制度；(十)必须由全国人民代表大会及其常务委员会制定法律的其他事项。”22（2）国家最高行政机关的立法权限和立法事项国务院根据宪法和法律，制定行政法规。《立法法》第56条第2款规定：“行政法规可以就下列事项作出规定：(一)为执行法律的规定需要制定行政法规的事项；(二)宪法第八十九条规定的国务院行政管理职权的事项。”23（3）国家最高行政机关下属具有行政管理职能的机关的立法权限和立法事项《立法法》第71条规定：“国务院各部、委员会、中国人民银行、审计署和具有行政管理职能的直属机构，可以根据法律和国务院的行政法规、决定、命令，在本部门的权限范围内，制定规章。部门规章规定的事项应当属于执行法律或者国务院的行政法规、决定、命令的事项。”《立法法》第72条规定：“涉及两个以上国务院部门职权范围的事项，应当提请国务院制定行政法规或者由国务院有关部门联合制定规章。”24（4）省、自治区、直辖市和较大的市的权力机关的立法权限和立法事项省、自治区、直辖市的人民代表大会及其常务委员会根据本行政区域的具体情况和实际需要，在不同宪法、法律、行政法规相抵触的前提下，可以制定地方性法规。较大的市的人民代表大会及其常务委员会根据本市的具体情况和实际需要，在不同宪法、法律、行政法规和本省、自治区的地方性法规相抵触的前提下，可以制定地方性法规，报省、自治区的人民代表大会常务委员会批准后施行。25《立法法》第64条规定：“地方性法规可以就下列事项作出规定：(一)为执行法律、行政法规的规定，需要根据本行政区域的实际情况作具体规定的事项；(二)属于地方性事务需要制定地方性法规的事项。除本法第八条规定的事项外，其他事项国家尚未制定法律或者行政法规的，省、自治区、直辖市和较大的市根据本地方的具体情况和实际需要，可以先制定地方性法规。在国家制定的法律或者行政法规生效后，地方性法规同法律或者行政法规相抵触的规定无效，制定机关应当及时予以修改或者废止。”26（5）省、自治区、直辖市和较大的市的行政机关的立法权限和立法事项《立法法》第73条规定：“省、自治区、直辖市和较大的市的人民政府，可以根据法律、行政法规和本省、自治区、直辖市的地方性法规，制定规章。地方政府规章可以就下列事项作出规定：(一)为执行法律、行政法规、地方性法规的规定需要制定规章的事项；(二)属于本行政区域的具体行政管理事项。”27

6．民族自治地方的权力机关的立法权限和立法事项民族自治地方的人民代表大会有权依照当地民族的政治、经济和文化的特点，制定自治条例和单行条例。自治区的自治条例和单行条例，报全国人大常委会批准后生效。自治州、自治县的自治条例和单行条例，报省、自治区、直辖市的人大常委会批准后生效。《立法法》第66条第2款规定：“自治条例和单行条例可以依照当地民族的特点，对法律和行政法规的规定作出变通规定，但不得违背法律或者行政法规的基本原则，不得对宪法和民族区域自治法的规定以及其他有关法律、行政法规专门就民族自治地方所作的规定作出变通规定。”28（四）立法过程与立法程序1、立法过程立法过程是立法活动所要经历的阶段。各国立法活动虽然不尽相同，但一般都要经历立法准备阶段、立法确立阶段和立法完善阶段。29立法准备阶段是指从立法建议被列入立法机关议事日程开始，到向审议机关提出法律草案前的立法阶段。其内容主要包括：开展调研活动、进行立法预测、编制立法规划、形成立法创议、作出立法决策、草拟法律条文、征求各方意见、形成法律草案等。30立法确立阶段是指从法律草案被提交给有权机关审议开始，到法律案获得通过并予以公布止的立法阶段。其内容主要包括：法律草案的提出、法律草案的审议、法律案的通过和公布。这一阶段较之于立法的准备阶段，更为法律化、程序化。各国宪法和有关法律对该阶段的进行和运作，通常都有专门的规定。立法确立阶段在整个法的创制过程中是最为重要和关键的阶段，因为立法准备阶段形成的法律草案只有在该阶段获得通过并公之于众才能成为法律。31立法完善阶段是指法律案获得通过成为法律之后，为使该法进一步臻于完备，更宜于实现立法目的，更能适合不断变化的新情况的需要，所进行的立法活动和立法辅助工作。立法完善阶段的内容因不同国家、不同类别的立法而有区别，一般包括：法的解释（立法解释）、法的修改和补充、法的废止、法的清理、法的汇编、法的编纂等。322、立法程序立法程序，是指享有立法权的主体在制定、修改、废止和认可法的活动中必须遵循的步骤和方法。3334提出法律案关于提出法律案的主体有权向全国人民代表大会提出法律案的主体包括：（1）全国人民代表大会主席团；（2）全国人民代表大会常务委员会；（3）全国人民代表大会各专门委员会；（4）国务院；（5）中央军事委员会；（6）最高人民法院；（7）最高人民检察院；以及（8）一个代表团或者30名以上的代表联名。有权向全国人大常委会提出法律案的主体包括：（1）委员长会议；（2）全国人大各专门委员会；（3）国务院；（4）中央军事委员会；（5）最高人民法院；（6）最高人民检察院；（7）常务委员会组成人员10人以上联名。35审议法律案审议法律案，是立法机关（在我国是指全国人大及其常委会）就已经列入会议议程的法律案进行审查讨论。36全国人民代表大会审议法律案的程序（1）听取关于法律草案的说明。对于列入全国人民代表大会会议议程的法律案，提案人须在大会全体会议上作关于该法律草案的说明。（2）各代表团和有关专门委员会的审议。提案人在大会全体会议上对法律案进行说明以后，即由各代表团进行审议。这时，提案人应当派人听取意见，回答询问。并且，根据代表团的要求，有关机关、组织应当派人介绍情况。有关的专门委员会有权对法律案进行审议，向主席团提出审议意见，并印发会议。37（3）法律委员会对法律案进行统一审议。法律委员会根据各代表团和有关的专门委员会的审议意见，对法律案进行统一审议，向主席团提出审议结果报告和法律草案修改稿，对于重要的不同意见应当在审议结果报告中予以说明，经主席团会议审议通过后，印发会议。38（4）通过审议结果的报告和法律草案修改稿。大会主席团在法律委员会提出审议结果的报告和法律草案修改稿之后，要进行认真研究和审议，并决定是否同意这个报告和法律草案修改稿，或提出进一步修改的意见，法律委员会则据此再作修改。大会秘书处要把法律草案修改稿、法律委员会审议结果的报告和有关专门委员会的审议意见一并印发与会全国人大代表。39表决法律案表决通过法律案，是指立法机关（在我国是指全国人大及其常委会）通过表决来决定法律草案能否成为正式的法律的活动。在我国，全国人民代表大会及其常务委员会通过法律案都是采用表决通过的方式进行的。宪法的修正案，以全国人民代表大会全体代表的2/3以上的多数通过。根据《立法法》第22条和第40条的规定，全国人民代表大会通过法律案，是由主席团提请大会全体会议表决，由全体代表的过半数通过；全国人大常委会通过法律案，由委员长会议提请常委会全体会议表决，由常委会全体组成人员的过半数通过。40公布法律公布法律，就是将立法机关通过的法律用一定方式和形式公之于众。在现代社会，法律经过立法机关通过之后，一般还不具备法律拘束力；只有在有权的机关或个人将已通过的法律加以公布之后，才能生效，具有法律效力。因此，公布法律也是立法程序中的一个重要阶段。法律由国家主席签署主席令予以公布。主席令载明该法律的制定机关、通过和施行日期。法律签署公布后，及时在全国人民代表大会常务委员会公报和在全国范围内发行的报纸上刊登，在常务委员会公报上刊登的法律文本为标准文本。41（五）法的渊源1、法的渊源的含义法的实质渊源，即法是根源于社会物质生活条件还是神的意志、君主意志抑或人民意志；法的形式渊源，即法的各种具体表现形式，如宪法、法律、法规；可以指法的效力渊源，即法产生于立法机关还是其他主体，产生于什么样的立法机关或其他主体；法的材料渊源，即形成法的材料来源于成文法还是来源于政策、习惯、宗教、礼仪、道德、典章或理论、学说；42法的渊源主要指法的效力来源，亦即根据法的效力来源不同对法所作的基本分类。在中国，法的渊源的含义的规范化表述，是指由不同国家机关制定、认可和变动的，具有不同法的效力或地位的各种法的形式。432、当代中国法的渊源成文法渊源包括：宪法、法律、行政法规、地方性法规、自治法规、行政规章、国际条约。此外，在中国还有这样几种成文的法的渊源：一是一国两制条件下特别行政区的规范性法文件；二是中央军事委员会制定的军事法规和军内有关方面制定的军事规章；三是有关机关授权别的机关所制定的规范性法文件。不成文法往往是成文法渊源的补充，主要是政策、习惯、判例。443、规范性法文件的系统化规范性法文件的系统化是指对已制定的有关规范性法文件加以系统整理和归纳加工，使其完善化、科学化的活动。规范性法文件系统化的方法主要有三种：法的清理，法的汇编，法的编纂。45（1）法的清理。指有权的国家机关，在其职权范围内，以一定方式，对一国一定范围所存在的规范性法文件进行审查，确定它们或存或废或改动的专门活动。法的清理的目的，是把现存有关的法加以系统研究、分析、分类和处理。清理的基本任务有两个，并由此形成两个阶段。一是搞清楚现存各种法的基本情况，确定哪些可以继续适用，哪些需要修改、补充或废止。这是梳理法的阶段。这一阶段不改变原有法的面貌，不是直接的立法活动。二是对可以继续适用的，列为现行法；对需要修改或补充的，提上修改或补充的日程，有些可以及时修改或补充的，加以修改或补充再列为现行法；对需要废止的，加以废止。这是处理法的阶段。这一阶段是直接的正式的立法活动。46（2）法的汇编是在法的清理的基础上，按一定顺序将各种法或有关法集中起来，加以系统编排，汇编成册。其特点是：一般不改变法的文字和内容，而是对现存法进行汇集和技术处理或外部加工，是立法的辅助性工作，不产生新法，不是正式的立法活动。47（3）法的编纂又称法律编纂、法典编纂，指有权的国家机关在法的清理和汇编的基础上，将现存同类法或同一部门法加以研究审查，从统一的原则出发，决定它们的存废，对它们加以修改、补充，最终形成集中统一的、系统的法。法的编纂的特点在于：它是一项重要的立法活动，必须由有权立法的机关依法定程序进行；其结果是产生新法或法典。48（六）法的体系1、法的体系概述法的体系是一国以所有现行法为基础所形成的，作为一个有机统一体存在的法的整体。现代法的体系，通常指一国所有现行法按一定标准组合为若干部门法所构成的一个有机联系的整体。

49法的体系以一国国内现行法为基础，不包括国际法，也不包括已失效的国内法，因为它们失效之后便不是现行法而是文化意义上的法。但一国法的体系不仅包括现行法，也包括将要制定的法，甚至包括需要制定的法。502、法律部门及其划分法律部门，是指根据一定的标准和原则划分的同类法律规范的总和。法律部门的划分标准：法律的调整对象；法律的调整方式或调整手段51一、宪法及宪法相关法。宪法是国家的根本法，它规定国家的根本制度和根本任务、公民的基本权利和义务，具有最高的法律效力。宪法相关法是与宪法相配套、直接保障宪法实施和国家政权运作等方面的法律规范的总和，主要包括四个方面的法律：（1）有关国家机构的产生、组织、职权和基本工作制度的法律；（2）有关民族区域自治制度、特别行政区制度、基层群众自治制度的法律；（3）有关维护国家主权、领土完整和国家安全的法律；（4）有关保障公民基本政治权利的法律。杨景宇：《我国的立法体制、法律体系和立法原则》52二、民法商法。它是规范民事、商事活动的法律规范的总和，所调整的是自然人、法人和其它组织之间以平等地位而发生的各种法律关系，可以称为横向关系。我国采取的是民商合一的立法模式。民法是一个传统的法律门类，它所调整的是平等主体的自然人之间、法人之间、自然人与法人之间的财产关系与人身关系。商法是民法中的一个特殊部分，是在民法基本原则的基础上适应现代商事活动的需要逐渐发展起来的，主要包括公司、破产、证券、期货、保险、票据、海商等方面的法律。53三、行政法。它是规范行政管理活动的法律规范的总和，包括有关行政管理主体、行政行为、行政程序、行政监督以及国家公务员制度等方面的法律规范。行政法调整的是行政机关与行政管理相对人（公民、法人和其它组织）之间因行政管理活动而发生的法律关系，可以称为纵向关系。在这种管理与被管理的纵向法律关系中，行政机关与行政管理相对人的地位是不平等的，行政行为由行政机关单方面依法作出，不需要双方平等协商。因此，为了正确处理二者关系，保持行政权力与行政管理相对人合法权利的平衡，行政法的基本原则是职